Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 29.04.2021, Az. 1 WB 34/20

Der Antrag betrifft den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des [X.].

Die 1991 geborene Antragstellerin ist [X.]. Ihre Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem September 2046 enden. Sie trat 2010 nach dem Erwerb der Mittleren Reife und einer Ausbildung zur Ergotherapeutin in die [X.] ein. In der Folge absolvierte sie erfolgreich Ausbildungen zur Rettungsassistentin und Notfallsanitäterin. 2013 wurde sie zum Feldwebel und 2015 zum Oberfeldwebel befördert und auf unterschiedlichen Dienstposten im [X.] verwendet. Mit Wirkung vom 1. Oktober 2018 wurde sie zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen. Ab August 2018 absolvierte sie eine zweijährige betriebswirtschaftliche Ausbildung an der Fachschule der [X.]. Nach einer Anschlussverwendung bei der Sanitätsakademie der [X.] wird sie seit dem 11. Februar 2021 im [X.] verwendet.

Unter dem 23. September 2019 beantragte die Antragstellerin den [X.] zum Offizier des [X.] gemäß § 29 SLV.

Mit Bescheid vom 10. Dezember 2019 lehnte das [X.]amt für das Personalmanagement der [X.], [X.] für Führungskräfte der [X.], den Antrag ab. Aufgrund ihrer Zuordnung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes erfülle sie nach Entscheidung durch das [X.], Referat [X.], nicht die Voraussetzungen für eine Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des [X.] nach § 29 SLV.

Hiergegen beschwerte sich die Antragstellerin am 23. Januar 2020. Im Dienstgrad [X.] befinde sie sich in der Dienstgradstruktur der Feldwebel. Im [X.] seien vergleichbare Kameraden einer anderen Teilstreitkraft in die Laufbahn der Offiziere des [X.] gewechselt und zum Assessementverfahren zugelassen worden.

Auf Anweisung des [X.] hob das [X.]amt für das Personalmanagement der [X.] mit Bescheid vom 19. Februar 2021, der Antragstellerin ausgehändigt am 5. März 2020, den Bescheid "vom 10.01.2020" auf und lehnte den Antrag vom 23. September 2019 - erneut - ab. Gemäß § 29 Abs. 1 SLV könnten ausschließlich Unteroffiziere aller Laufbahnen zur Laufbahn der Offiziere des [X.] zugelassen werden. Da sich die Antragstellerin als Offizieranwärterin des militärfachlichen Dienstes nicht mehr in einer [X.] befinde, erfülle sie diese Voraussetzung nicht.

Mit Schreiben vom 26. März 2020, am 31. März 2020 beim damaligen Vorgesetzten der Antragstellerin eingegangen, beschwerte sich diese auch gegen diesen Ablehnungsbescheid. Sie erfülle die Voraussetzungen für einen [X.] nach § 29 Abs. 1 SLV, sei insbesondere als Unteroffizier im Sinne der Norm anzusehen. § 55 Abs. 4 Satz 3 [X.] spreche für dieses Verständnis, da die Rückführung hiernach nur möglich sei, wenn der entsprechende Dienstgrad noch geführt werde. Dem Antrag auf [X.] sei ein bedingter Antrag auf Rückführung in den [X.] konkludent zu entnehmen. Die andernfalls unmögliche Option zum [X.] sei eine besondere Härte. Für die Einstufung als Unteroffizier spräche auch Artikel 1 der Anordnung des [X.]präsidenten über die Dienstgradbezeichnungen und die Uniform der Soldaten sowie Nr. 101 Punkt [X.]/24.

Mit dem Bevollmächtigten der Antragstellerin am 1. September 2020 zugestellten Bescheid vom 27. August 2020 hat das [X.] die Beschwerden der Antragstellerin vom 23. Januar 2020 und vom 26. März 2020 zur gemeinsamen Entscheidung verbunden und zurückgewiesen.

Ein [X.] sei auch in anderer Weise nicht möglich. Ein horizontaler [X.] sei nur ausnahmsweise möglich, bedürfe keiner normativen Grundlage und unterliege nicht dem Grundsatz der Bestenauslese. Die Ausnahme nach § 6 Abs. 2 SLV i.V.m. Nr. 704 [X.] [X.] sei eine vom Ermessen des Dienstherrn getragene Verwendungsregelung. Die Eröffnung der Möglichkeit eines horizontalen [X.]s hänge vom dienstlichen Interesse bzw. Bedürfnis ab. Der Dienstherr lege den vorrangig zu prüfenden Bedarf und die einzelnen Auswahlkriterien und deren Priorisierung und Gewichtung durch Erlass fest. Dies sei im [X.]/30 geschehen. Nach Nr. 201 [X.] könnten am Auswahlverfahren für den [X.] nur [X.], Hauptleute und Oberleutnante teilnehmen, die bis zum Ende des Jahres der Antragstellung mindestens neun Monate auf einem für Hauptleute oder höher bewerteten Dienstposten verwendet worden seien. Diese Voraussetzung erfülle die Antragstellerin nicht. Sie habe noch keine Offizierprüfung bestanden.

Hiergegen hat die Antragstellerin am 1. Oktober 2020 die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 14. Dezember 2020 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung verweist die Antragstellerin auf ihr Beschwerdevorbringen.

Sie beantragt,

Das [X.] beantragt,

Zur Begründung verweist es auf den Beschwerdebescheid.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] und die Personalgrundakte der Antragstellerin haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig, aber unbegründet. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des [X.]. Sie kann auch keine erneute Entscheidung über ihren Zulassungsantrag verlangen.

1. Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des [X.] bzw. über einen [X.] im Wege der Übernahme ([X.], Beschlüsse vom 21. Juli 2011 - 1 [X.] 46.10 - Rn. 31 m.w.[X.] und vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 22). Vielmehr steht die Zulassung im Ermessen der zuständigen Stellen. Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom [X.] im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind, wie sie sich hier insbesondere aus dem [X.] ([X.]) [X.]/30 "[X.] von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des [X.]" und der Zentralen Dienstvorschrift ([X.]) [X.] "Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten" ergeben (vgl. [X.], Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - 1 [X.] 57.02 - [X.]E 118, 25 <27> und vom 14. Dezember 2017 - 1 [X.] 42.16 - juris Rn. 32).

Als Entscheidung über die Zulassung zu einer höherwertigen Laufbahn unterliegt der Aufstieg von Unteroffizieren in die Laufbahn der Offiziere des [X.] dem Grundsatz der Bestenauslese (vgl. [X.], Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 [X.] 8.18 - [X.] 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 95 Rn. 18 m.w.[X.]). Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen [X.] um [X.] folgt dabei aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. [X.], Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - [X.]E 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 [X.] übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf [X.]. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse um höherwertige Dienstposten (vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - juris Rn. 40 m.w.[X.]) oder - wie hier - um die Übernahme in eine höherwertige Laufbahn (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 [X.] 51.12 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 67 Rn. 28) anerkannt. Gemäß § 27 Abs. 5 Satz 1, § 93 Abs. 1 Nr. 2 [X.] i.V.m. § 29 Abs. 1 SLV können Unteroffiziere aller Laufbahnen zur Laufbahn der Offiziere des [X.] zugelassen werden, wenn sie sich in einem Feldwebeldienstgrad befinden und an einem Auswahllehrgang erfolgreich teilgenommen haben.

Mit der Konzentration auf spezifische Regelungen für die Einstellung und für den Aufstieg in die Laufbahnen der Offiziere hat der Gesetzgeber in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 [X.] klar zum Ausdruck gebracht, dass ein horizontaler [X.] innerhalb derselben Laufbahngruppe aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des [X.] insbesondere mit Rücksicht auf die unterschiedliche fachliche Ausgestaltung der verschiedenen Laufbahnen der Offiziere eine Ausnahme darstellen soll und von Gesetzes wegen nicht für erforderlich gehalten wird (vgl. [X.], Beschlüsse vom 21. Juli 2011 - 1 [X.] 46.10 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 Rn. 47 und vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV Rn. 29). Gleichwohl hat der [X.] in Kapitel 13 [X.] [X.] und [X.] [X.]/30 diese Möglichkeit geschaffen, allerdings an bestimmte Voraussetzungen geknüpft.

2. Hiernach kann die Antragstellerin weder verlangen, zur Laufbahn der Offiziere des [X.] zugelassen zu werden, noch dass über ihren Antrag erneut entschieden wird. Vielmehr ist ihr Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag in den angegriffenen Bescheiden rechtsfehlerfrei erfüllt.

a) § 29 Abs. 1 SLV setzt in Übereinstimmung mit § 27 Abs. 5 [X.] voraus, dass der Bewerber einer [X.] angehört und sich in einem Feldwebeldienstgrad befindet.

Mit der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes gehört die Antragstellerin nicht mehr einer [X.] an und befindet sich auch nicht mehr in einem Feldwebeldienstgrad dieser Laufbahn. Als Anwärterin gehört sie vielmehr der Laufbahn an, auf die sie sich vorbereitet, hier mithin der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ([X.], Beschluss vom 28. Januar 2021 - 1 [X.] 73.19 - Rn. 35 und Urteil vom 3. Februar 1989 - 6 C 44.85 - juris Rn. 21). Zwar trägt sie als [X.] einen Dienstgrad, der dem Dienstgrad des [X.] entspricht. Dies macht sie aber nicht zur Angehörigen einer Unteroffiziers- bzw. Feldwebellaufbahn. Sie führt auch keinen Feldwebeldienstgrad mehr, sondern einen Dienstgrad, der unter den Dienstgraden einer Feldwebellaufbahn eine Entsprechung hat. § 55 Abs. 4 Satz 3 [X.] setzt zudem voraus, dass sich ein Offizieranwärter nicht in einer [X.] befindet. Eine Rückführung in diese Laufbahn wäre nämlich nicht erforderlich, wenn er sich noch in der Laufbahn befände, aus der heraus er für den [X.] zugelassen worden ist.

Etwas Anderes folgt auch weder aus der Anordnung des Bundespräsidenten über die [X.] und die Uniformen der Soldaten vom 14. Juli 1978 ([X.] I 1067, zuletzt geändert durch Anordnung vom 31. Mai 1996 - [X.] I 746) noch aus Nr. 101 [X.] [X.] "[X.] und [X.]". Dort sind keine Regelungen über die Zuordnung von Soldaten zu Laufbahnen enthalten. Dass die [X.] des [X.]s und des [X.] sich hiernach entsprechen, bedeutet nicht, dass die Träger der sich entsprechenden Dienstgrade in derselben Laufbahn befinden. Vielmehr schafft die Feststellung ihrer Entsprechung erst die Voraussetzung dafür, dass nach § 55 Abs. 4 Satz 3 [X.] ein Soldat von einer Laufbahn in eine andere zurückgeführt werden kann und setzt damit ebenfalls voraus, dass sich entsprechende Dienstgrade nicht Dienstgrade derselben Laufbahn sind.

Damit erfüllt die Antragstellerin vom Wirksamwerden der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes nicht mehr die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruches aus § 29 SLV.

Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus dem Einwand der Beschwerdebegründung, ihr Antrag nach § 29 SLV enthalte konkludent einen bedingten Antrag auf Rückführung in die Laufbahn der Feldwebel. Weder dem Wortlaut des Antrages vom 23. September 2019 noch dem Vortrag der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren ist zu entnehmen, dass sie die - mit guten Aussichten auf Erfolg - begonnene Ausbildung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes beenden, mit dem Dienstgrad eines Ober- oder [X.] Dienst auf einem ihrer Qualifikation entsprechenden Feldwebeldienstposten leisten und sich aus dieser Position heraus für die Zulassung für die Laufbahn der Offiziere des [X.] bewerben möchte. Ein entsprechender Wille zur Rückführung war dem Antrag nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit zu entnehmen (vgl. zur Rückstufung [X.], Beschluss vom 27. Mai 2020 - 1 [X.] 17.19 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 102 Rn. 37 f.) und daher weder durch das [X.] noch durch das für die Beschwerde zuständige [X.] bei der Prüfung zu berücksichtigen. Im Übrigen hätte die Rückführung nicht nur beantragt, sondern durch Erlass eines Verwaltungsaktes vollzogen sein müssen, bevor die Antragstellerin als Hauptfeldwebel in einer [X.] gemäß § 29 Abs. 1 SLV zum vorgesehenen Auswahlverfahren zugelassen werden konnte. Soweit die Antragstellerin unter Verweis auf einen "bedingten" Antrag eine Rückführung uno actu mit dem horizontalen [X.] anstrebt, wäre ein solcher Rückführungsantrag unbeachtlich. Denn die Zustimmung zu einer Rückführung ist wie die Zustimmung zu anderen rechtsgestaltenden Verwaltungsakten grundsätzlich bedingungsfeindlich (vgl. [X.], Urteil vom 23. April 2015 - 2 C 35.13 - [X.]E 152, 68 Rn. 10). Außerdem ist die Bedingung, einen Erfolg nur dann herbeizuführen, wenn er faktisch nicht wirksam wird, in sich widersprüchlich, dient der Umgehung normativer Voraussetzungen, an die der vertikale und horizontale [X.] geknüpft ist, und ist daher unwirksam. Ist die Bedingung unwirksam, ist auch der untrennbar mit ihr verbundene Antrag unzulässig.

b) Die Antragstellerin kann auch nicht verlangen, für einen horizontalen [X.] nach Maßgabe der [X.] [X.] betrachtet zu werden. Denn auch hierfür erfüllt sie die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht. Damit kann sie auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung keine günstigere Bescheidung verlangen.

Grundlage für den [X.] ist die [X.] [X.] (Nr. 102 [X.] [X.]/30). Den Antrag für einen Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des [X.] können nach Nr. 1304 [X.] [X.] nur Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Dienstgrad [X.], Hauptmann und Oberleutnant stellen. Zum Zeitpunkt der Antragstellung muss der Offizier mindestens neun Monaten auf einem für Hauptleute oder höher bewerteten Dienstposten der [X.] verwendet worden sein (Nr. 1305 [X.] [X.] und Nr. 201 [X.] [X.]/30). Nach Nr. 1302 [X.] [X.] ist Voraussetzung für den [X.] mindestens der Dienstgrad Hauptmann.

Hiernach setzt der Wechsel aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des [X.] voraus, dass der Bewerber die Offiziersausbildung abgeschlossen und sich als Offizier auf einem qualifizierten Dienstposten bewährt hat. Diese Voraussetzung erfüllt die Antragstellerin noch nicht, da sie sich erst in der ihre Ernennung zum Leutnant ermöglichenden Ausbildung befindet. Da ihr bei erfolgreichem Abschluss der begonnenen Ausbildung und Bewährung in ihrer gegenwärtigen Laufbahn der Weg zu einem horizontalen [X.] nach Maßgabe der genannten Regelungen ohne Weiteres offensteht, ist eine besondere Härte, die ein anderes Ergebnis verlangen würde, nicht erkennbar.