Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 01.09.2021, Az. 1 WB 33/20

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2021, 2914

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Gegenstand

Laufbahnwechsel OffzMilFD zu OffzTrD; Statusamt und historisches Beurteilungsbild


Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Tatbestand

1

Der [X.]ntragsteller begehrt den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des [X.].

2

Der 1978 geborene [X.]ntragsteller ist Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit [X.]blauf des 31. März 2035. Zuletzt wurde er am 10. Juni 2016 zum Hauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. [X.]pril 2016 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] sowie mit Wirkung vom 1. Oktober 2020 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Er ist seit dem 30. [X.]pril 2015 als Mitglied von [X.] freigestellt.

3

Mit Schreiben vom 25. September 2017 und 19. September 2018 schlug der Disziplinarvorgesetzte des [X.]ntragstellers diesen für den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des [X.] in den [X.] 2018 bzw. 2019 vor.

4

Der [X.]ntragsteller hatte zuletzt in seiner planmäßigen Beurteilung zum [X.] 31. März 2013 im Dienstgrad Leutnant einen Durchschnittswert der [X.]ufgabenerfüllung von "7,50" und eine [X.] "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive" und in seiner planmäßigen Beurteilung zum [X.] 31. März 2015 im Dienstgrad Oberleutnant einen Durchschnittswert der [X.]ufgabenerfüllung von "8,22" und eine [X.] "Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn" erzielt.

5

Mit Schreiben vom 1. Dezember 2017 legte das [X.] - [X.] 1 - fest, dass der [X.]ntragsteller für die Erstellung aktueller Beurteilungen eine beurteilbare dienstliche Tätigkeit über einen Zeitraum von neun Monaten in einer seinem Dienstgrad und seiner Dotierung entsprechenden Verwendung wahrzunehmen habe. Das [X.] kommandierte den [X.]ntragsteller hierzu für den Zeitraum vom 13. [X.]ugust 2018 bis 8. März 2019 zur ..., weil in der Dienststelle des [X.]ntragstellers kein entsprechender Dienstposten zur Verfügung stehe oder mit vertretbarem [X.]ufwand geschaffen werden könne.

6

Für diese Verwendung wurden jeweils unter dem 8. Februar 2019 eine Sonderbeurteilung und eine Laufbahnbeurteilung erstellt. In der Sonderbeurteilung erzielte der [X.]ntragsteller einen Durchschnittswert der [X.]ufgabenerfüllung von "9,00"; die von dem nächsthöheren Vorgesetzten vergebene und vom weiteren höheren Vorgesetzten bestätigte [X.] lautet auf "Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn". In der Laufbahnbeurteilung wurde der [X.]ntragsteller von dem nächsten, nächsthöheren und weiteren höheren Vorgesetzten als für den [X.] "im außergewöhnlichen Maß geeignet" eingestuft.

7

Mit Schreiben vom 13. Juni 2019 und 9. Juli 2019, eröffnet jeweils am 2. [X.]ugust 2019, lehnte das [X.] den Wechsel des [X.]ntragstellers in die Laufbahn der Offiziere des [X.] für die [X.] 2018 bzw. 2019 ab. Zur Begründung wurde jeweils ausgeführt, dass sich der [X.]ntragsteller im Rahmen einer vergleichenden Betrachtung nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht habe durchsetzen können.

8

Hiergegen erhob der [X.]ntragsteller mit Schreiben vom 6. [X.]ugust 2019 Beschwerde. In seiner Begründung wandte er sich dagegen, dass er die beurteilungsfähige Dienstleistung nicht in seiner eigenen Dienststelle habe erbringen können, obwohl dort seiner [X.]uffassung nach durchaus ein geeigneter Dienstposten vorhanden gewesen sei oder aber hätte geschaffen werden können. Er begehre zudem [X.]uskunft darüber, inwieweit die [X.]uswahl aufgrund von "weichen Kriterien" nach einer hausinternen Regelung des [X.] getroffen worden sei, wonach ausschließlich Bewerber der Besoldungsstufe [X.] ausgewählt würden. Er fühle sich als vom Dienst freigestellter Soldat gegenüber seinen Mitbewerbern um den [X.] benachteiligt.

9

Mit Bescheid vom 17. Juni 2020 wies das [X.] die Beschwerde zurück. Die ablehnenden Entscheidungen des [X.] seien rechtlich nicht zu beanstanden. Sie bedürften keiner normativen Grundlage und stünden in Übereinstimmung mit den auf den begehrten [X.] anwendbaren Verwaltungsvorschriften, insbesondere dem [X.]/49 sowie den [X.]bteilungsweisungen vom 22. Mai 2018 und 13. Februar 2019 für die [X.] 2018 bzw. 2019. In dem für den [X.]ntragsteller in Betracht kommenden Werdegang Personalmanagement sei für beide [X.] jeweils ein Bedarf von drei Zulassungsmöglichkeiten für den [X.] festgelegt worden.

Für beide [X.] erfülle der [X.]ntragsteller alle Voraussetzungen für die Teilnahme am [X.]uswahlverfahren. Nach den [X.]bteilungsweisungen sei die [X.] in ein zweiteiliges Verfahren bestehend aus Eignungsfeststellung und Zulassung gegliedert. Für das [X.]uswahljahr 2018 habe der [X.]ntragsteller den (höchsten) [X.] "besonders geeignet" erzielt. Für das [X.]uswahljahr 2019 sei wegen der hohen Leistungsdichte der Bewerber festgelegt worden, dass der [X.] "besonders geeignet" nur vergeben werde, wenn in den letzten drei Beurteilungen jeweils mindestens die [X.] der höchsten Stufe erreicht worden sei, der [X.] im ersten Wertungsbereich gelegen habe und sonstige Kriterien nicht dagegensprächen; dem [X.]ntragsteller sei deshalb für dieses [X.]uswahljahr nur der [X.] "geeignet" zugesprochen worden.

Im zweiten Verfahrensabschnitt (Zulassung) habe sich der [X.]ntragsteller nicht gegenüber leistungsstärkeren Bewerbern durchsetzen können. Im [X.]uswahljahr 2018 hätten die ausgewählten Bewerber in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung jeweils einen identischen oder im Wesentlichen gleichen Durchschnittswert der [X.]ufgabenerfüllung ("8,89"; "9,00"; "9,00") erreicht, dies jedoch jeweils in einem höheren Statusamt. [X.]ußerdem hätten sie im historischen [X.], anders als der [X.]ntragsteller, durchgängig die höchste [X.] erzielt. [X.]us ähnlichen Gründen habe sich der [X.]ntragsteller auch im [X.]uswahljahr 2019 nicht durchsetzen können. [X.]uch insoweit sei sein Durchschnittswert der [X.]ufgabenerfüllung von "9,00" in seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung identisch oder im Wesentlichen gleich mit den Werten der ausgewählten Bewerber, wobei auch hier die ausgewählten Bewerber jeweils in höheren Statusämtern beurteilt worden seien. Sie hätten wiederum, anders als der [X.]ntragsteller, in den letzten drei dienstlichen Beurteilungen durchgängig die höchste [X.] "Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn" erhalten. Soweit der [X.]ntragsteller beanstande, dass er die beurteilungsfähige Dienstleistung nicht in seiner eigenen Dienststelle habe erbringen können, sei dies für die [X.]uswahlentscheidung unerheblich, weil er sowohl in der Sonderbeurteilung als auch in der Laufbahnbeurteilung die jeweils bestmöglichen Wertungen erhalten habe.

Hiergegen hat der [X.]ntragsteller mit Schreiben vom 2. Juli 2020 die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] hat den [X.]ntrag mit seiner Stellungnahme vom 18. Dezember 2020 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung führt der [X.]ntragsteller insbesondere aus:

Sein historisches [X.] sei aufgrund seiner Freistellung im [X.]pril 2015 im Dienstgrad Oberleutnant (Besoldungsgruppe [X.]) "eingefroren". Lediglich aufgrund der Dienstleistung vom 13. [X.]ugust 2018 bis 8. März 2019 sei er mittels einer Sonderbeurteilung im Statusamt [X.] beurteilt worden. [X.]uf diese Weise sei er in der vergleichenden Betrachtung bezogen auf sein Statusamt dauerhaft schlechter gestellt als Konkurrenten aus den Statusämtern [X.] oder [X.] 13G. Durch seine Freistellung zur Wahrnehmung von [X.]ufgaben der Personalvertretung habe er fünf Jahre verloren. Sollte er 2020 erneut in die Personalvertretung gewählt werden, würde sich sein Verwendungsaufbau um weitere vier Jahre verzögern. Es seien deshalb Regelungen zu schaffen, die Freigestellten eine Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des [X.] ermöglichten und Nachteile im Verhältnis zu nicht Freigestellten verhinderten. [X.]n einer solchen Regelung mangele es derzeit. Er frage sich zudem, wie er sich als lebensjüngerer, vom Dienst freigestellter Soldat verbessern könne. De facto müsse er sein personalvertretungsrechtliches Mandat niederlegen und in den regelmäßigen Beurteilungsrhythmus zurückkehren, um auf diese Weise Beurteilungen zu generieren und auf ein Statusamt [X.] oder [X.] 13G hoffen zu können. Insgesamt sehe er sich in gravierender Weise gegenüber einer nicht freigestellten Person in seiner beruflichen Entwicklung benachteiligt.

Das [X.] beantragt,

den [X.]ntrag zurückzuweisen.

Es verweist auf die Gründe des [X.]. Eine Benachteiligung des [X.]ntragstellers liege nicht vor. Er werde im Rahmen des [X.] nach der Zentralen Dienstvorschrift [X.]-1336/1 als freigestelltes Mitglied einer Personalvertretung gefördert. So sei er nach diesem Modell bereits am 10. Juni 2016 zum Hauptmann ([X.]) befördert worden. Das [X.] sei jedoch nur für eine Fortschreibung innerhalb der Laufbahn und nicht für etwaige, nicht vorhersehbare [X.]nträge auf [X.] ausgelegt. Im Falle eines erneuten [X.]ntrags für das [X.]uswahljahr 2021 müsse der [X.]ntragsteller daher erneut beurteilt werden und müsse hierzu - wie bereits in 2018/2019 - eine beurteilbare Dienstleistung absolvieren und im Falle seiner Laufbahnzulassung im Übrigen auch an einem Stabsoffizierlehrgang teilnehmen. Eine Benachteiligung gegenüber nicht freigestellten Soldaten sei hierin nicht zu erkennen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der [X.]kten verwiesen. Dem Senat haben bei der Beratung die Beschwerdeakte und die Personalgrundakte des [X.]ntragstellers vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Der zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Die Bescheide des [X.] vom 13. Juni 2019 und 9. Juli 2019 und der Beschwerdebescheid des [X.] vom 17. Juni 2020 sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller hat für die [X.] 2018 und 2019 keinen Anspruch auf Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des [X.] und kann auch keine neue Entscheidung über die entsprechenden Vorschläge seines Disziplinarvorgesetzten verlangen.

1. Gesetz- und Verordnungsgeber haben den Zugang zur Laufbahn der Offiziere des [X.] in den Formen der Einstellung (§ 27 Abs. 2 Nr. 2 [X.], § 23 SLV 2002 bzw. § 23 SLV 2021) und des [X.] (vertikaler Laufbahnwechsel) aus einer [X.] (§ 27 Abs. 5 [X.], § 29 SLV 2002 bzw. - unter Erweiterung auf Mannschaften aller Laufbahnen - § 27 SLV 2021) ausgestaltet. Eine spezielle normative Regelung für den hier gegenständlichen horizontalen Wechsel innerhalb derselben Laufbahngruppe aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des [X.] besteht nicht; der Gesetzgeber hat damit klar zum Ausdruck gebracht, dass der horizontale Laufbahnwechsel - insbesondere mit Rücksicht auf die unterschiedliche fachliche Ausgestaltung der verschiedenen Laufbahnen der Offiziere - von Gesetzes wegen nicht für erforderlich gehalten wird und jedenfalls eine Ausnahme darstellen soll. Im Hinblick auf den nur ausnahmsweisen und nicht regelhaften Charakter bedarf der Laufbahnwechsel eines Offiziers vom militärfachlichen in den Truppendienst nach ständiger Rechtsprechung des Senats keiner - über die allgemeine Vorschrift des § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV 2002 bzw. § 9 Abs. 2 Satz 1 SLV 2021 (Befähigung des Bewerbers für die neue Laufbahn) hinausgehenden - normativen Regelung (vgl. [X.], Beschlüsse vom 21. Juli 2011 - 1 [X.] 46.10 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 Rn. 47, vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 29 sowie zuletzt vom 29. April 2021 - 1 [X.] 34.20 - juris Rn. 20). Soweit das [X.] den (begrenzten) Zugang zur Laufbahn der Offiziere des [X.] im Rahmen eines horizontalen Wechsels aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes eröffnet, so genügt für die Auswahl unter den Bewerbern deshalb eine Regelung durch Verwaltungsvorschriften.

[X.] hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des [X.] bzw. über einen entsprechenden Laufbahnwechsel ([X.], Beschlüsse vom 21. Juli 2011 - 1 [X.] 46.10 - und vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 22). Vielmehr steht die Zulassung im Ermessen der zuständigen Stellen. Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom [X.] im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind, wie sie sich hier insbesondere aus Kapitel 13 der [X.] ([X.]) [X.] "Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten", dem [X.] ([X.]) [X.]/30 "Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des [X.]" sowie - für die hier gegenständlichen [X.] 2018 und 2019 - den Abteilungsweisungen für die Durchführung des Auswahlverfahrens vom 22. Mai 2018 und 13. Februar 2019 ergeben (vgl. zum Ganzen [X.], Beschluss vom 29. April 2021 - 1 [X.] 34.20 - juris Rn. 18 m.w.N.).

2. Nach diesen Maßstäben weisen die angegriffenen Entscheidungen keine Rechts- oder Ermessensfehler auf.

a) Der Antragsteller erfüllt - was zwischen den Beteiligten unstrittig ist - für beide [X.] die Voraussetzungen zur Teilnahme am Auswahlverfahren. Er verfügt über den erforderlichen Dienstgrad, eine Verwendung von mindestens neun Monaten auf einem für Hauptleute oder höher bewerteten Dienstposten, eine mindestens siebenjährige Restdienstzeit bezogen auf die allgemeine Altersgrenze, eine den Anforderungen entsprechende planmäßige Beurteilung bzw. Sonderbeurteilung sowie eine aktuelle Laufbahnbeurteilung (vgl. im Einzelnen Nr. 1302, 1304 bis 1306, 1308 und 1309 [X.] [X.]; Nr. 201 bis 204 und 206 [X.] [X.]/30; Nr. 2 der Abteilungsweisungen vom 22. Mai 2018 und 13. Februar 2019).

b) Das zugrunde gelegte Auswahlsystem einer Bestenauslese im Rahmen des Bedarfs ist rechtlich nicht zu beanstanden.

Der für die [X.] 2018 und 2019 festgestellte Bedarf von jeweils drei Zulassungsmöglichkeiten in dem für den Antragsteller in Betracht kommenden Werdegang Personalmanagement (Nr. 1301 [X.] [X.]; Nr. 307 Satz 3 [X.] [X.]/30) unterliegt einem personalwirtschaftlichen Ermessen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit, das gerichtlich nur auf sachfremde Erwägungen überprüfbar ist, die vorliegend weder geltend gemacht noch ersichtlich sind.

Keinen Bedenken begegnen die Auswahlmittel der planmäßigen Beurteilung bzw. Sonderbeurteilung (Nr. 1309 [X.] [X.]; Nr. 204 [X.] [X.]/30) und der Laufbahnbeurteilung (Nr. 1308 [X.] [X.]; Nr. 206 [X.] [X.]/30). Dienstliche Beurteilungen sind die prädestinierten Entscheidungsgrundlagen für den Eignungs- und Leistungsvergleich, wenn mehrere Bewerber die Anforderungskriterien für die Teilnahme am Auswahlverfahren erfüllen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - [X.]E 128, 329 Rn. 55 und vom 16. Dezember 2008 - 1 [X.] 39.07 - [X.]E 133, 1 Rn. 42).

Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass aus der planmäßigen bzw. Sonderbeurteilung der Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und die Entwicklungsprognose und aus der Laufbahnbeurteilung der festgestellte Grad der Eignung maßgeblich herangezogen wurden (Nr. 3 Buchst. g <1>der Abteilungsweisungen vom 22. Mai 2018 und 13. Februar 2019). Es handelt sich hierbei um die besonders hervorgehobenen Bestandteile der Beurteilungen, die wegen ihrer Quantifizierung und vorgegebenen Abstufung den Vergleich erleichtern und objektivieren (vgl. entsprechend für die Referenzgruppenbildung bei vom Dienst freigestellten Soldaten [X.], Beschluss vom 3. August 2017 - 1 [X.] 28.16 - [X.] 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 22 Rn. 28).

c) Nicht zu beanstanden sind auch die auf dieser Grundlage getroffenen Auswahlentscheidungen.

aa) Für das Auswahljahr 2018 wurde dem Antragsteller, der in allen genannten Elementen seiner aktuellen Beurteilungen jeweils den Höchstwert erzielt hatte ([X.]: "in außergewöhnlichem Maß geeignet"; [X.]: Durchschnittswert "9,00" und "Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn") im ersten Verfahrensschritt (Eignungsfeststellung) der höchste Eignungsgrad "besonders geeignet" zugesprochen. Im zweiten Verfahrensschritt (Zulassung) wurden ihm drei Bewerber vorgezogen, die ebenfalls den höchsten Eignungsgrad "besonders geeignet" erreicht hatten. Begründet wurde dies damit, dass der Antragsteller und die drei ausgewählten Bewerber in ihren aktuellen dienstlichen Beurteilungen zwar identische oder im Wesentlichen gleiche Bewertungen aufwiesen, die Beurteilungen der ausgewählten Bewerber (zwei [X.], ein Hauptmann [X.]) jedoch in einem höheren [X.] als dem des Antragstellers (Hauptmann A 11) erfolgt seien. Zusätzlich verfügten zwei der ausgewählten Bewerber (ein [X.] A 13G, ein Hauptmann [X.]) über ein besseres und ebenfalls in höheren Statusämtern erzieltes "historisches [X.]" (vorletzte und vorvorletzte planmäßige Beurteilung) als der Antragsteller; für den dritten ausgewählten Bewerber ([X.] A 13G) sprächen zusätzlich die Verwendungsvorschläge bis in die Dotierungshöhe A 15.

Diese Auswahlerwägungen begegnen keinen rechtlichen Bedenken.

Nach der Rechtsprechung des Senats zu [X.] kann die Leistungsbewertung in dienstlichen Beurteilungen (Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung) als im Wesentlichen gleich eingestuft werden, wenn die Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung um nicht mehr als 0,3 Punkte differieren und im selben Wertungsbereich liegen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 65 Rn. 49 ff. und vom 14. Dezember 2018 - 1 [X.] 32.18 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 10 Rn. 19). Es war deshalb zulässig, den ausgewählten Bewerber, der in seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von "8,89" erzielt hatte, im Vergleich mit den übrigen drei Bewerbern (Antragsteller und die beiden anderen ausgewählten Bewerber mit jeweils "9,00") als im Wesentlichen gleich leistungsstark einzuordnen.

Zulässig war es auch, bei der Auswahl unter den mehreren identisch oder im Wesentlichen gleich bewerteten Bewerbern ausschlaggebend auf das höhere [X.] abzustellen, in dem die Bewertung erreicht wurde. Wenn sich Beurteilungen konkurrierender Bewerber auf unterschiedliche Statusämter bzw. Dienstgrade der Soldaten beziehen, ist nach ständiger Rechtsprechung anzunehmen, dass bei formal gleicher Bewertung die Beurteilung eines Soldaten im höheren [X.] grundsätzlich besser einzustufen ist als diejenige des in einem niedrigeren [X.] befindlichen Konkurrenten. Dem liegt die mit den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG vereinbare Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes (vgl. [X.], [X.] vom 20. März 2007 - 2 BvR 2470/06 - [X.]K 10, 474 <478 f.> und vom 4. Oktober 2012 - 2 BvR 1120/12 - [X.]K 20, 77 <81 f.>; [X.], Beschlüsse vom 25. September 2012 - 1 [X.] 41.11 - juris Rn. 38 und vom 24. Mai 2016 - 1 [X.] 26.15 - juris Rn. 45 f.). Zwar gilt der Grundsatz vom höheren [X.] nicht ausnahmslos und darf nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz unterschiedlicher Statusämter angewendet werden (vgl. [X.], [X.] vom 4. Juli 2018 - 2 BvR 1207/18 - juris Rn. 11). Umstände des Einzelfalls, die der Sonderbeurteilung des Antragstellers auf der Grundlage einer neunmonatigen Dienstleistung dasselbe Gewicht verleihen würden wie den Beurteilungen der ausgewählten Bewerber, die auf einer um eine Stufe (Hauptmann [X.]) bzw. zwei Stufen ([X.]) höheren Statusebene erteilt wurden, sind hier jedoch weder vorgetragen noch ersichtlich.

Schließlich sind auch die zusätzlich angeführten Auswahlgesichtspunkte nicht zu beanstanden. So durfte - ergänzend zum höheren [X.] bei identischen oder im Wesentlichen gleichen Bewertungen in der aktuellen Beurteilung - auch auf das "historische [X.]" zurückgegriffen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist zur Ermittlung des [X.] konkurrierender Bewerber in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen (vgl. zuletzt etwa [X.], Beschluss vom 25. Juni 2020 - 1 [X.] 77.19 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 10 Rn. 24). Die Auswahl von zwei Bewerbern durfte deshalb ergänzend auch darauf gestützt werden, dass sie in der vorletzten und vorvorletzten planmäßigen Beurteilung zum Teil bessere Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung und Entwicklungsprognosen erzielt haben als der Antragsteller, auch dies durchweg in höheren Statusämtern. Ebenfalls zulässig war es, zugunsten des dritten ausgewählten Bewerbers ergänzend dessen [X.] bis in die [X.] 15 anzuführen. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es in dem Fall, dass mehrere Bewerber im Wesentlichen gleiche Leistungsbewertungen aufweisen, statthaft, auch Vorschläge für Folgeverwendungen und Verwendungen auf weitere Sicht (Nr. 616 [X.] A-1340/50) fruchtbar zu machen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - 1 [X.] 39.07 - [X.]E 133, 1 Rn. 67 und vom 29. November 2018 - 1 [X.] 44.17 - juris Rn. 34 f.).

bb) Ohne Erfolg wendet sich der Antragsteller auch gegen die Ablehnung seiner Bewerbung im Auswahljahr 2019.

Allerdings wurde in diesem Auswahljahr wegen der hohen Leistungsdichte der Bewerber Teile des [X.] bereits in den ersten Verfahrensschritt (Eignungsfeststellung) vorverlagert. Der höchste Eignungsgrad "besonders geeignet" wurde danach nur vergeben, wenn der Bewerber in den letzten drei Beurteilungen die Entwicklungsprognose 5 ("Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn") erzielt hatte, sein [X.] jeweils im ersten Wertungsbereich lag und sonstige Kriterien nicht dagegensprachen. Mit diesen Maßgaben wurde dem Antragsteller nur der (zweitbeste) Eignungsgrad "geeignet" zugesprochen, weil er nicht durchgängig über die Entwicklungsprognose 5 verfügt. Damit nahm der Antragsteller bereits an der Bestenauslese unter den als "besonders geeignet" eingestuften Bewerbern, zu denen auch die drei ausgewählten Soldaten gehörten, nicht mehr teil.

Es kann dahingestellt, ob diese Vorverlagerung von Kriterien aus den vorletzten und vorvorletzten planmäßigen Beurteilungen, denen grundsätzlich nur eine ergänzende Bedeutung zukommt, rechtlich zulässig ist. Denn das [X.] hat in dem Beschwerdebescheid dargelegt, dass sich der Antragsteller auch ohne Rücksicht auf den zugesprochenen Eignungsgrad gegenüber den drei ausgewählten Bewerbern nicht durchgesetzt hat. Wie im Vorjahr waren der Antragsteller und die drei ausgewählten Bewerber im Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung im Wesentlichen gleich bewertet; auch insoweit lag der eine ausgewählte Bewerber, der in seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung einen Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung von nur "8,70" erzielt hatte, im Verhältnis zu den übrigen drei Bewerbern (Antragsteller und die beiden anderen ausgewählten Bewerber mit jeweils "9,00") noch innerhalb des 0,3-Punkte-Korridors. Ebenfalls wie im Vorjahr hatten die drei ausgewählten Bewerber (ein [X.] A 13G, zwei Hauptleute [X.]) ihre aktuelle Beurteilung jedoch in höheren Statusämtern erhalten als der Antragsteller (Hauptmann A 11). Wiederum durfte die Auswahl ergänzend darauf gestützt werden, dass sie in der vorletzten und vorvorletzten planmäßigen Beurteilung insgesamt bessere Durchschnittswerte der Aufgabenerfüllung und Entwicklungsprognosen erzielt haben als der Antragsteller.

d) Der Antragsteller kann schließlich nicht mit dem Argument durchdringen, dass er als für Aufgaben der Personalvertretung freigestellter Soldat eine Benachteiligung gegenüber nicht freigestellten Bewerbern geltend macht.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats trägt das in den [X.]en [X.]/1 und [X.]/2 geregelte Referenzgruppenmodell in grundsätzlich geeigneter und rechtlich nicht zu beanstandender Weise dem Gebot des § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG i.V.m. § 62 Abs. 3 Satz 1 [X.] Rechnung, wonach die Freistellung eines [X.]s von seiner dienstlichen Tätigkeit nicht zu einer Beeinträchtigung seines beruflichen Werdegangs führen darf (vgl. [X.], Beschlüsse vom 11. Dezember 2014 - 1 [X.] 6.13 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 1 Rn. 32 ff., vom 14. Dezember 2018 - 1 [X.] 32.18 - [X.] 449.7 § 51 [X.] Nr. 10 Rn. 12 und vom 26. November 2020 - 1 [X.] 20.20 - juris Rn. 12). Indem es die Karriere eines freigestellten [X.]s mit dem tatsächlich erreichten beruflichen Fortkommen vergleichbarer Soldaten verknüpft, eröffnet es dem freigestellten [X.] berufliche Aufstiegschancen und stellt seine Gleichbehandlung sicher. Konkrete Mängel der Anwendung des Referenzgruppenmodells auf seine Person macht der Antragsteller nicht geltend. Vielmehr verweist das [X.] zurecht darauf, dass der Antragsteller nach diesem Modell als freigestellter Soldat vom Oberleutnant zum Hauptmann (A 11) befördert - und nach den hier gegenständlichen [X.]n 2018 und 2019 außerdem in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen - worden ist und sich damit innerhalb der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in seinem [X.] verbessert hat.

Auch soweit es den begehrten Wechsel aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des [X.] betrifft, liegt eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung zwischen freigestellten und nicht freigestellten Bewerbern nicht vor. Freigestellte Bewerber werden insoweit nicht nach dem Referenzgruppenmodell oder einem anderen Modell der fiktiven Fortschreibung behandelt, sondern müssen ebenso wie nicht freigestellte Bewerber aktuelle Beurteilungen aufgrund einer tatsächlichen militärischen Dienstleistung vorweisen. Freigestellten Bewerbern wird dies durch eine - gegenüber dem regelmäßigen Beurteilungszeitraum von zwei Jahren verkürzte - Dienstleistung von neun Monaten ermöglicht, die grundsätzlich bei der eigenen Dienststelle zu erbringen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 11. September 2018 - 1 [X.] 11.18 - juris Rn. 25 ff.). Soweit die Erbringung bei der eigenen Dienststelle ausnahmsweise nicht möglich ist, weil ein geeigneter Dienstposten nicht zur Verfügung steht und mit vertretbarem Aufwand nicht geschaffen werden kann, hat dies jedenfalls im vorliegenden Fall dem Antragsteller, der durchweg Bestnoten erzielte, nicht zum Nachteil gereicht.

Der freigestellte Bewerber tritt damit, was die primär maßgeblichen aktuellen dienstlichen Beurteilungen (planmäßige bzw. Sonderbeurteilung und Laufbahnbeurteilung) betrifft, grundsätzlich unter den denselben Bedingungen an wie nicht freigestellte Bewerber. Dass im konkreten Fall die Beurteilungen der ausgewählten Bewerber höher gewichtet wurden als die des Antragstellers, liegt nicht an dessen Freistellung, sondern daran, dass er als vergleichsweise lebens- und dienstjüngerer Soldat im erreichten [X.] gegenüber den ausgewählten Bewerbern (noch) zurückliegt. Die Tatsache, dass Entscheidungsgrundlage Beurteilungen aufgrund einer tatsächlichen militärischen Dienstleistung sind, wirkt im Übrigen dem vom Antragsteller befürchteten "Einfrieren des historischen [X.]s" entgegen. So kann sich im Falle einer erneuten Bewerbung und entsprechend neu eingeholter dienstlicher Beurteilungen die Beurteilungshistorie des Antragstellers zu seinen Gunsten verschieben, weil er die Chance hat, zurückliegende Beurteilungen in niedrigeren Statusämtern und mit weniger guten Bewertungen durch eine neue Beurteilung im höheren [X.] und mit möglicherweise wiederum exzellenten Bewertungen aus der Betrachtung zu drängen.

Meta

1 WB 33/20

01.09.2021

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: WB

§ 27 Abs 5 SG, § 6 SLV, Art 33 Abs 2 GG

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 01.09.2021, Az. 1 WB 33/20 (REWIS RS 2021, 2914)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2021, 2914

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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2 BvR 1120/12

2 BvR 1207/18

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