Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.07.2004, Az. XI ZR 250/02

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 250/02 Verkündet am: 6. Juli 2004 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 6. Juli 2004 durch [X.], [X.] [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.]
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 30. Mai 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Widerklage stattgegeben worden ist.

Im Umfang der Aufhebung werden die Berufung der [X.] gegen das Urteil der Kammer für Handelssa-chen des [X.] vom 15. Mai 2001 zu-rückgewiesen und die im [X.] erweiterte Widerklage abgewiesen, und zwar mit der Maßgabe, daß die Widerklage hinsichtlich ihres Antrags zu 2.2 als unzulässig abgewiesen wird.

Die Revision der [X.] wird zurückgewiesen.

Die Kosten erster Instanz werden gegeneinander [X.]. Die Kosten zweiter Instanz tragen die Kläge-rin zu 2/5 und die [X.] zu 3/5. Die Kosten des [X.] trägt die [X.].

Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand:

Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz noch über [X.] der [X.] gegen die Klägerin, eine Sparkasse, aus der Nichterfüllung eines Darlehensvertrages und der Sperrung eines Kontoguthabens. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und nachfolgend diese selbst gewährten drei Gesellschaften der N.-Gruppe, und zwar der S.-

GmbH

, der N.-

GmbH

und der N.-Baugesellschaft

[X.]e und langfristige Darlehen. Im Jahre 1996 gerieten die N.-GmbH und die N.-Baugesellschaft in wirtschaft-liche [X.]hwierigkeiten. Am 21. November 1996 fand deshalb bei der [X.]ein Sanierungsgespräch statt, an dem unter anderem [X.] der Klägerin, der D.bank

sowie der [X.]

teilnahmen. Ein hieran ebenfalls beteiligter Unternehmensberater erstellte daraufhin einen Beratungsbericht, der unter anderem die [X.] der S.-GmbH, der [X.]und - allerdings erst nach Abschluß eines offenen Vergleichs mit ihren Gläubigern - auch der N.- Baugesellschaft auf die erst im August 1996 gegründete [X.] vor-sah. Zusätzliche Liquidität in Höhe von insgesamt etwa 6 Millionen [X.] sollte durch öffentlich geförderte Darlehen und einen [X.] der Klägerin bereitgestellt werden.
- 4 - Nach dem Gespräch vom 21. November 1996 ließ die Klägerin auf den Geschäftskonten der S.-GmbH, der N.-GmbH und der N.- Baugesellschaft eine erhebliche Ausweitung der Überziehung zu. Mit Verträgen vom 17. Dezember 1996 gewährte sie dem damaligen [X.] der [X.] ein Eigenkapitalhilfedarlehen (im folgenden: EKH-Darlehen) in Höhe von 700.000 [X.] und der [X.] selbst ein Eigenkapitalergänzungsdarlehen (im folgenden: [X.]) in Höhe von 2.580.000 [X.]. Beide Darlehen wurden von der D.bank

refinanziert und von der Klägerin auf einem Konto der [X.] bereitgestellt. Nachdem die Gläubiger der N.-Baugesellschaft ohne Erfolg aufgefordert worden waren, im Wege eines Vergleichs auf einen Großteil ihrer Forderungen zu verzichten, wurde auf Antrag ihres Geschäftsführers vom 5. Februar 1997 am 28. Februar 1997 das [X.] über das Vermögen der N.-Baugesellschaft eröffnet.

Am 18. Februar 1997 unterzeichnete der damalige Geschäftsführer der [X.] in deren Namen einen Vertrag mit der Klägerin über die Gewährung eines Darlehens in Höhe von 2.295.000 [X.] (im folgenden auch: [X.]). Dieses sollte erst in Anspruch genommen werden können, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. Zu diesen gehörte auch eine unbeschränkte selbstschuldnerische Bürg-schaft des damaligen Geschäftsführers der [X.]. Bei einer weiteren Besprechung am 17. März 1997 erklärten die Vertreter der Klägerin, daß diese das [X.] nicht an die [X.] auszahlen, sondern den Betrag von 2.295.000 [X.] mit den Kontoüberziehungen der N.- Baugesellschaft verrechnen werde. Mit [X.]hreiben vom 14. April 1997 machte sie die Verrechnung des [X.]s, das durch die seit - 5 - dem 21. November 1996 zugelassene weitere Überziehung der [X.] bereits in vollem Umfang vorfinanziert worden sei, von der Beibrin-gung der Bürgschaft des damaligen Geschäftsführers der [X.] ab-hängig und verweigerte außerdem Verfügungen über das restliche Gut-haben der [X.] aus dem EKH-Darlehen. Die [X.] bot daraufhin am 25. April 1997 die Beibringung der Bürgschaft ihres damaligen [X.]s Zug um Zug gegen Auszahlung der Valuta des [X.] an.

Zur Stellung der Bürgschaft kam es nicht. Die Klägerin überwies das restliche Guthaben der [X.] aus dem EKH-Darlehen in Höhe von 333.772,45 [X.] an die D.bank

zurück. Die [X.] stellte ihre Geschäftstätigkeit ein; über das Vermögen der S.-GmbH, der N.-Baugesellschaft und der [X.]wurde jeweils das [X.] eröffnet.

Mit der Widerklage, über die allein noch zu entscheiden ist, be-gehrt die [X.] die Feststellung, daß die Klägerin ihr zum Ersatz allen [X.]hadens verpflichtet sei, der ihr dadurch entstanden sei und künftig entstehe, daß die Klägerin die Erfüllung des Darlehensvertrages über 2.295.000 [X.] vom 18. Februar 1997 verweigert ([X.] zu 2.1) und über das auf ihrem Geschäftskonto vorhandene Guthaben von 333.772,45 [X.] seit dem 14. April 1997 keine Verfügung mehr zugelas-sen habe ([X.] zu 2.2). Sie macht geltend, daß sie ihre Ge-schäftstätigkeit erfolgreich hätte fortführen und das Sanierungskonzept für die Unternehmensgruppe erfolgreich hätte abgeschlossen werden können, wenn ihr die beiden Beträge zur Verfügung gestanden hätten. - 6 - Die Klägerin ist der Auffassung, daß sie zur Auszahlung des [X.]s über 2.295.000 [X.] an die [X.] nicht mehr ver-pflichtet gewesen sei, da sie zur Vorfinanzierung dieses [X.] in einem erheblichen Umfang die weitere Überziehung der Geschäftskonten der Gesellschaften der Unternehmensgruppe [X.] habe. Außerdem habe die [X.] die als Sicherheit vereinbarte Bürgschaft ihres Geschäftsführers nicht gestellt.

Die Widerklage ist vor dem [X.] ohne Erfolg geblieben. Das [X.] hat dem [X.] zu 2.2 stattgegeben, die Berufung der [X.] im übrigen zurückgewiesen und den erwei-terten [X.] zu 2.1 abgewiesen. Mit der - vom Berufungsge-richt zugelassenen - Revision verfolgen die Parteien ihre Anträge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist begründet; sie führt zur Abweisung des [X.]s zu 2.2 als unzulässig. Die Revision der [X.] ist unbegründet.

[X.]

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in gekürzter Form in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]/[X.] 2003, 113 [X.] ist, hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet: - 7 - [X.] seien zulässig. Das erforderliche Feststel-lungsinteresse sei jeweils gegeben, da der [X.] die Erhebung einer Leistungsklage nicht zumutbar sei. Sie könne den [X.]haden, der auf der Stornierung der übernommenen Bauverträge und dem [X.]heitern der be-absichtigten Verschmelzung beruhe, teilweise noch nicht und im übrigen nur nach einer aufwendigen Begutachtung beziffern.

Der [X.] zu 2.2 sei begründet. Der [X.] stehe gegen die Klägerin ein [X.]hadensersatzanspruch aus positiver Vertrags-verletzung zu. Das EKH-Darlehen und das [X.] seien durch Gutschrift auf dem Geschäftskonto der [X.] ausgezahlt worden. Aufgrund des [X.] sei die Klägerin verpflichtet gewesen, Verfü-gungen über das Guthaben auf diesem Konto zuzulassen. Zu einer Rückbuchung des auf dem Konto noch vorhandenen Betrages von 333.772,45 [X.] sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen. Die [X.] hätten dies der Klägerin nicht gestattet. Eine Kündi-gung des [X.]s habe die Klägerin weder erklärt noch hätten die Voraussetzungen für eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund vorgelegen. Die Klägerin habe auch schuldhaft gehandelt. Es sei zudem überwiegend wahrscheinlich, daß der [X.] durch die Pflicht-verletzung der Klägerin ein [X.]haden entstanden sei. Die [X.] habe nach ihrem unwidersprochenen Vortrag mangels finanzieller Mittel [X.] mit Subunternehmern stornieren und die weitere Durchführung von Bauvorhaben abbrechen müssen.

Der [X.] zu 2.1 sei unbegründet. Daß die Klägerin die Auszahlung des [X.]s verweigert habe, begründe kei-nen [X.]hadensersatzanspruch der [X.] aus § 326 Abs. 1 BGB. Die - 8 - Auszahlungsvoraussetzungen hätten zu keinem [X.]punkt vorgelegen. Die [X.] habe die in dem Darlehensvertrag als Sicherheit vereinbar-te Bürgschaft ihres Geschäftsführers nicht gestellt, obwohl sie insoweit vorleistungspflichtig gewesen sei. Eine Vorleistungspflicht entfalle aller-dings dann, wenn der andere Teil erkläre, er könne oder wolle nicht er-füllen. Die Klägerin habe zwar jegliche Auszahlung verweigert, indem sie mehrfach gegenüber der [X.] zum Ausdruck gebracht habe, daß eine Verrechnung der Darlehensvaluta mit den der N.-Baugesellschaft gewährten [X.] stattfinden solle. Das Erfordernis einer Bürgschaftsbeibringung als Voraussetzung für den Auszahlungsanspruch sei damit aber nicht entfallen, weil sich auch die [X.] nicht ver-tragstreu verhalten habe. Sie habe die Stellung der Bürgschaft bereits ab Vertragsschluß von der Auszahlung des gesamten Darlehensbetrages an sie abhängig gemacht. Die Klägerin sei hingegen zu der von ihr ange-kündigten Verrechnung jedenfalls in erheblicher Höhe befugt gewesen. Es sei vereinbart worden, daß die weitere Überziehung der Kontokorrent-linien der an der Sanierung beteiligten Unternehmen als Vorfinanzierung auf den zu gewährenden [X.] anzurechnen sei. Soweit eine Anrechnung habe erfolgen sollen, habe die Klägerin deshalb keine fri-schen Kreditmittel auszureichen brauchen. Etwas anderes ergebe sich auch nicht daraus, daß die N.-Baugesellschaft nach dem Sanierungs-konzept erst nach Abschluß eines offenen Vergleichs auf die [X.] habe verschmolzen werden sollen. Der der S.-GmbH,
der N.-GmbH und der N.-Baugesellschaft gewährte [X.] sei zwischen dem 21. November 1996, dem vereinbarten Stichtag für die Anrechnung neu gewährter [X.]e, und dem 18. Februar 1997 um [X.] 842.386,40 [X.] ausgeweitet worden. In Höhe dieses Betrages habe die Klägerin den [X.] nicht mehr auszahlen müssen. - 9 -

I[X.]

Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtli-cher Überprüfung nicht stand.

A. Revision der [X.]

Die Revision der [X.] ist unbegründet. Ihr steht kein [X.]ha-densersatzanspruch im Zusammenhang damit zu, daß die Klägerin die vollständige Valutierung des [X.]s über 2.295.000 [X.] ver-weigert hat. Die Klägerin ist insoweit weder in Verzug geraten noch der [X.] wegen endgültiger und ernsthafter Erfüllungsverweigerung nach den Grundsätzen positiver Vertragsverletzung schadensersatz-pflichtig, da die [X.] ihrer Pflicht zur Beibringung einer Bürgschafts-erklärung ihres Geschäftsführers nicht nachgekommen ist.

1. In Auslegung des am 7. Januar/18. Februar 1997 mit der [X.] geschlossenen Darlehensvertrages ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daß die [X.] als Sicherheit unter anderem eine unbeschränkte und selbstschuldnerische Bürgschaft ihres damali-gen Geschäftsführers beizubringen hatte und daß sie insoweit vorlei-stungspflichtig war. Diese Auslegung einer Individualvereinbarung läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision nicht ange-griffen. Es steht zwischen den Parteien auch nicht im Streit, daß die Be-- 10 - klagte eine Bürgschaftserklärung ihres Geschäftsführers zu keinem [X.]-punkt beigebracht hat.

2. Die Vorleistungspflicht ist entgegen der Ansicht der [X.] nicht entfallen.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.], von der das Berufungsgericht ausgegangen ist, entfällt eine Vorleistungspflicht des Gläubigers allerdings dann, wenn der [X.]huldner die Erbringung der ihm obliegenden Leistung endgültig und ernsthaft verweigert (vgl. [X.], Ur-teile vom 27. April 1994 - [X.], [X.], 1209, 1211 f. und vom 31. Januar 1996 - [X.], [X.], 822, 823). Der an sich [X.] kann aus der Vertragsverletzung des Gegners aber keine Rechte herleiten, wenn er selbst nicht vertragstreu ist (vgl. [X.]Z 138, 195, 209; [X.], Urteile vom 1. Oktober 1986 - [X.], [X.], 1496, 1498 und vom 15. Oktober 1993 - [X.], [X.], 215, 216).

b) So liegt der Fall hier.

aa) Die Klägerin hat die Auszahlung des [X.]s end-gültig und ernsthaft verweigert, indem sie gegenüber der [X.] in der Besprechung vom 17. März 1997 sowie in ihrem [X.]hreiben vom 14. April 1997 zum Ausdruck gebracht hat, daß eine Verrechnung der Darlehensvaluta mit den der N.-Baugesellschaft gewährten Kontokor-rentkrediten stattfinden solle. Dies war - teilweise - unberechtigt. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen war zwar [X.], daß die seit dem 21. November 1996 erfolgte weitere Überziehung - 11 - der Geschäftskonten der an der Sanierung beteiligten Gesellschaften in Vorfinanzierung des zu gewährenden [X.]s geschehen sollte. Der der S.-GmbH, der N.-GmbH und der N.-Baugesellschaft ge-währte [X.] ist aber nach den nicht angegriffenen [X.] in der [X.] vom 21. November 1996 bis zur Unterzeichnung des Darlehensvertrags am 18. Februar 1997 per [X.] nur um 842.386,40 [X.] ausgeweitet worden. In Höhe des restlichen [X.] von mehr als 1,4 Millionen [X.] blieb die Klägerin danach zur Valu-tierung des [X.]s verpflichtet.

bb) Die [X.] hat sich indessen ihrerseits nicht vertragstreu verhalten und kann daher aus der - teilweise - unberechtigten Leistungs-verweigerung der Klägerin keine Rechte herleiten. Sie hat ausweislich des [X.]hreibens vom 25. April 1997 nämlich die Beibringung der Bürg-schaft, also die Erfüllung ihrer Vorleistungspflicht, von der Auszahlung des gesamten [X.] an sie abhängig gemacht. Hierauf hatte sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts keinen Anspruch. Macht der Gläubiger die Erfüllung einer ihm obliegenden Leistung von vertraglich nicht vereinbarten oder nicht begründeten Forderungen ab-hängig, so steht dies einer Verweigerung der eigenen Leistung gleich ([X.], Urteile vom 15. Mai 1990 - [X.], [X.], 1628, 1630 und vom 27. April 1994 - [X.], [X.], 1209, 1212). Das [X.] der [X.] war nach Art und Tragweite auch geeignet, den Vertragszweck zu gefährden oder zu vereiteln (vgl. zu dieser Vorausset-zung: [X.], Urteil vom 15. Oktober 1993 - [X.], [X.], 215, 216).

(1) Die Revision, die den dem Berufungsurteil zugrunde liegenden rechtlichen Ausgangspunkt nicht in Abrede stellt, greift vor allem die vom - 12 - Berufungsgericht getroffene Feststellung an, es sei vereinbart gewesen, die seit dem 21. November 1996 erfolgten weiteren Überziehungen der Geschäftskonten der an der Sanierung beteiligten Unternehmen als [X.] auf den zu gewährenden [X.] anzurechnen. Damit hat sie keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat es aufgrund der Aussagen der [X.]., [X.]und [X.]. als erwiesen angesehen, daß bei dem [X.] vom 21. November 1996, über dessen Ergebnis der [X.] der [X.] unterrichtet worden sei, eine Kreditausweitung und zur Beseitigung der akuten [X.] der Gesellschaf-ten der N.-Gruppe eine teilweise Vorfinanzierung der künftigen Kreditver-träge durch eine weitere Erhöhung der bei der Klägerin bestehenden Kon-tokorrentlinien der Gesellschaften mit der Folge vereinbart worden sei, daß die Klägerin den vorfinanzierten Betrag auf das [X.] habe anrechnen dürfen.

Diese Beweiswürdigung, die vom Senat lediglich daraufhin über-prüft werden kann, ob sich das Berufungsgericht entsprechend dem Ge-bot des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen [X.] und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdi-gung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkge-setze oder Erfahrungssätze verstößt (st.Rspr., vgl. [X.], Urteile vom 11. Februar 1987 - [X.], NJW 1987, 1557, 1558, vom 1. Oktober 1996 - [X.], NJW 1997, 796, 797 und vom 9. Juli 1999 - [X.], [X.], 1889, 1890), läßt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die Revision versucht insoweit vor allem - revisionsrechtlich unbehelflich - die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts durch eine - 13 - andere, der [X.] günstigere zu ersetzen. Soweit die Revision be-anstandet, die Anrechnung der von der Klägerin kurzfristig bereit gestell-ten Mittel auf das [X.] sei nur zwischen dem Vertreter [X.]. der [X.]und dem Vorstandsvorsitzenden der Klägerin vereinbart worden, steht das den vom Berufungsgericht ge-troffenen Feststellungen und der Annahme des Zustandekommens einer auch die [X.] bindenden Verrechnungsvereinbarung nicht entgegen. Der Geschäftsführer der [X.] hat die Gespräche über die Sanie-rung der Unternehmensgruppe durch seine Tischvorlage veranlaßt. Er hat sie dann - zum Teil auch durch seinen Rechtsanwalt - begleitet und sich ihr Ergebnis - im wesentlichen auf der Grundlage des Sanierungsbe-richts des Unternehmensberaters - für die [X.] zu eigen gemacht und in der Folgezeit auch stets auf ihre Umsetzung gedrängt. Daß das Berufungsgericht zu der Feststellung gelangt ist, daß der [X.] der [X.] über das [X.] informiert worden ist, läßt revisionsrechtlich beachtliche Fehler gleichfalls nicht erkennen. Im übri-gen konnte der Geschäftsführer der [X.] vernünftigerweise nicht davon ausgehen, die Klägerin wolle den Gesellschaften, die sich in er-heblichen wirtschaftlichen [X.]hwierigkeiten befanden, ohne zusätzliche Sicherheiten Kredite über das im Beratungsbericht des [X.]vorgesehene Volumen von insgesamt 6 Millionen [X.] hinaus zur Verfügung stellen.

Ohne Erfolg macht die Revision geltend, nach den Programmricht-linien des [X.] hätten die Eigenkapitalhilfe- und Eigenkapitalergänzungsdarlehen nicht zur Rückführung von Krediten verwendet werden dürfen, die vor der - Anfang Dezember 1996 erfolg-ten - Stellung der Anträge auf Auszahlung dieser Darlehen gewährt [X.] - den seien. Dem steht bereits entgegen, daß nach der Aussage des Mit-arbeiters [X.]. der D.bank

als insoweit maßgebli-cher [X.]punkt der Antragstellung derjenige anzusehen ist, in dem das erste aktenkundige Gespräch der Hausbank mit dem Antragsteller ge-führt wird. Der Zeuge [X.]. hat auch bestätigt, daß es hier deshalb nicht schädlich gewesen wäre, wenn bereits einen Tag nach dem 21. November 1996 mit dem zu finanzierenden Vorhaben begonnen [X.] wäre. Es ist danach auch nicht zu beanstanden, daß das Berufungs-gericht auf den 21. November 1996 als Stichtag für die Anrechnung von weiteren Kontoüberziehungen auf das [X.] abgestellt hat.

Die desweiteren von der Revision erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

(2) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die vom [X.] vorgenommene Auslegung des Darlehensvertrages vom 7. Januar/18. Februar 1997, in dem als Konto für die Gutschrift der Valuta aus dem [X.] neben dem Konto der [X.] auch das Ge-schäftskonto der N.-Baugesellschaft angegeben ist, auf dem die Klägerin nach dem 21. November 1996 in erheblichem Umfang weitere Kreditmittel zur Verfügung gestellt hatte. Wenn das Berufungsgericht daraus entnom-men hat, daß die Klägerin zur Verrechnung dieser Kreditmittel mit dem [X.] berechtigt war, so ist dies nicht zu beanstanden. Die Angabe der Gutschriftkonten im Darlehensvertrag gab der Klägerin das Recht, die Valuta aus dem [X.] auf diese Konten zu über-weisen und dadurch den dort durch weitere Überziehung seit dem 21. November 1996 entstandenen [X.] zurückzuführen. - 15 - cc) Entgegen der Ansicht der Revision wäre die Vorleistungspflicht der [X.] auch dann nicht entfallen, wenn die [X.] sich Zug um Zug gegen Auszahlung des von der Klägerin noch nicht durch Überzie-hungen seit dem 21. November 1996 vorfinanzierten Teils des [X.] zur Beibringung einer Bürgschaft ihres Geschäftsführers in Höhe dieses Teilbetrages bereit erklärt hätte. Da die Klägerin das [X.] nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in Höhe von 842.386,40 [X.] mit den weiteren Überziehungen seit dem 21. November 1996 verrechnen durfte, mußte die vorleistungspflichtige [X.] vor Auszahlung des Restbetrags eine Bürgschaft ihres [X.]s in Höhe der vollen Darlehenssumme beibringen.

B. Revision der Klägerin

Die Revision der Klägerin ist begründet. Der [X.] zu 2.2 ist, wie die Revision mit Recht rügt, unzulässig. Die [X.] hat kein rechtliches Interesse im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO an der begehrten Feststellung. Sie hat nicht dargelegt, daß ihr aufgrund des Umstands, daß die Klägerin eine Verfügung über das auf einem Konto der [X.]n vorhandene Guthaben von 333.772,45 [X.] nicht zugelassen hat, wahrscheinlich ein [X.]haden entstanden ist.

Das Berufungsgericht hat die Wahrscheinlichkeit eines [X.]ha-denseintritts nur im Rahmen der Begründetheit, nicht aber der [X.] der Feststellungsklage geprüft. Dies wäre nur dann zutreffend, wenn es um die Verletzung eines absoluten Rechts gehen würde. Bei reinen Vermögensschäden - wie sie Gegenstand des [X.]s zu 2) - 16 - sind - hängt dagegen im Interesse des [X.] bereits die Zu-lässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden [X.]hadenseintritts ab ([X.], Urteile vom 14. Dezember 1995 - [X.], [X.], 548, 549 m.w.Nachw., vom 2. Dezember 1999 - [X.], [X.], 199, 202, vom 22. Februar 2001 - [X.], [X.], 741, 742 und vom 25. Oktober 2001 - [X.], [X.], 29, 32). Andernfalls würde dem möglichen [X.]hädiger ein Rechtsstreit über gedachte Fragen aufge-zwungen, von denen ungewiß wäre, ob sie jemals praktische Bedeutung erlangen können ([X.], Urteil vom 15. Oktober 1992 - [X.], [X.], 251, 260).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Ausweislich des [X.] des Berufungsurteils hat die [X.] insoweit vorgetragen, bei Auszahlung der Kreditmittel in Höhe von 2.295.000 [X.] und der zur Verfügung stehenden Betriebsmittel von 333.772,45 [X.] hätten die [X.] lukrativen Aufträge von über 25 Millionen [X.] abgearbeitet werden können. Daß der [X.] eine Fortführung ihrer Geschäftstä-tigkeit allein mit der Verfügungsmöglichkeit über den letztgenannten Be-trag möglich gewesen wäre, hat die [X.] nicht ausreichend substan-tiiert dargelegt und hat bei einer notwendigen zusätzlichen Liquidität der Unternehmensgruppe von etwa 6 Millionen [X.] als gänzlich unwahr-scheinlich außer Betracht zu bleiben.

- 17 - II[X.]

Auf die Revision der Klägerin war das Berufungsurteil im Kosten-punkt und insoweit aufzuheben, als das Berufungsgericht dem [X.] zu 2.2 stattgegeben hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Fest-stellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO), im Umfang der Aufhebung die Berufung der [X.] zurückweisen und ihre erweiterte Widerklage abweisen, und zwar mit der Maßgabe, daß die Widerklage hinsichtlich des Antrags zu 2.2 als unzulässig abgewiesen wird. Die Revision der [X.] war zurückzuweisen.

[X.] [X.]

Joeres

Wassermann

[X.]