Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.04.2001, Az. III ZB 48/00

[X.] 48/00vom5. April 2001in dem [X.]:ja[X.]Z:nein[X.]R:[X.] § 17 a; [X.] § 15 Abs. 2; ZPO § 935; [X.] § 24 Abs. 3Nimmt ein Grundstückskäufer den [X.] vor der ordentlichen streitigenGerichtsbarkeit auf Vornahme einer Amtshandlung in Anspruch, so ist [X.] entsprechend § 17 a Abs. 2 [X.] an das Gericht der freiwilligen Ge-richtsbarkeit zu verweisen, das zur Entscheidung über die [X.] § 15 Abs. 2 [X.] zuständig ist. Wird das Begehren im Wege eines [X.] auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung nach § 935 ZPO geltend ge-macht, so steht einer Verweisung nicht entgegen, daß das Gesetz über die An-gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit ein selbständiges Verfahren desvorläufigen Rechtsschutzes nicht kennt.[X.], Beschluß vom 5. April 2001 - [X.]/00 -OLG [X.] LG Potsdam- 2 -- 3 -Der III. Zivilsenat des [X.] hat durch den Vorsitzenden [X.]Dr. [X.] und die [X.] [X.], [X.], Dr. [X.] und [X.] am 5. April2001beschlossen:Die weitere sofortige Beschwerde des Antragsgegners gegen [X.] des [X.] des [X.]ischen Oberlan-desgerichts vom 19. September 2000 - 13 W 50/00 - wird [X.].Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zutragen.[X.]: 20.000 DMGründeI.Am 30. September 1998 schloß der Antragsteller mit der [X.] einenKaufvertrag über ein in [X.] gelegenes Grundstück, den der Antragsgegner [X.] beurkundete. Der Antragsgegner wurde von den Kaufvertragsparteienmit dem Vollzug der Urkunde beauftragt. Nachdem die [X.] als Verkäufe-- 4 -rin vom Vertrag zurückgetreten war, beantragte der Antragsgegner [X.] wiederholt, zuletzt mit Schreiben vom 23. Dezember 1999, [X.] der zugunsten des Antragstellers eingetragenen [X.].Der Antragsteller hat beim [X.] beantragt, dem [X.] Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, den Löschungsantrag zu-rückzunehmen. Diesem Antrag hat das [X.] durch Beschluß vom9. Februar 2000 entsprochen. Hiergegen hat der Antragsgegner unter [X.] die Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts Widerspruch eingelegt.Daraufhin hat sich "die Kammer der streitigen ordentlichen Gerichtsbarkeit" des[X.]s P. für unzuständig erklärt und den Rechtsstreit an die für "Ange-legenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit zuständige Zivilkammer" des Land-gerichts P. verwiesen. Dagegen hat der Antragsgegner sofortige [X.] und diese damit begründet, das [X.] hätte keine Verweisungaussprechen, sondern den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung alsunzulässig abweisen müssen. Das [X.] hat die sofortige Be-schwerde zurückgewiesen. Mit der - zugelassenen - sofortigen weiteren Be-schwerde verfolgt der Antragsgegner sein Begehren weiter.II.Die zulässige (§ 17 a Abs. 4 Satz 4 bis 6 [X.]. § 567 Abs. 4Satz 2, § 577 Abs. 2 ZPO) Beschwerde hat keinen Erfolg.- 5 -1.Die weitere Beschwerde an den [X.] ist statthaft, weil [X.] einem oberen Landesgericht zugelassen worden ist (§ 17 a Abs. 4 Satz 4[X.]). Dies gilt im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung in der [X.] des Rechtswegs auch dann, wenn - wie hier - in dem von dem Antragstellerin Gang gesetzten besonderen Verfahren (Anordnung einer einstweiligen [X.]) gegen ein oberlandesgerichtliches Urteil nach § 545 Abs. 2 ZPO [X.] nicht zulässig wäre ([X.], Beschluß vom 30. September 1999 - [X.]/99 - NJW 1999, 3785).2.Die Beschwerde nach § 17 a Abs. 4 [X.] kann nur darauf gestützt wer-den, daß in der angefochtenen Entscheidung die Frage des Rechtswegs un-richtig behandelt worden ist ([X.], [X.], 742; Musielak/Wittschier, [X.]., § 17 a [X.] Rn. 14). Insoweit gilt:Der Antragsteller möchte erreichen, daß dem Antragsgegner aufgege-ben wird, den beim Grundbuchamt gestellten Antrag auf Löschung der zugun-sten des Antragstellers eingetragenen Vormerkung zurückzunehmen. [X.] ihm, weil es um die Erfüllung notarieller Amtspflichten geht, nur das Be-schwerdeverfahren nach § 15 Abs. 2 Satz 1 [X.] zur Verfügung, auf [X.] § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.] die Vorschriften über die Angelegenheiten derfreiwilligen Gerichtsbarkeit anzuwenden sind; dies hat auch dann zu gelten,wenn es um die von §§ 23, 24 [X.] erfaßte notarielle Amtstätigkeit geht([X.]Z 76, 9, 13 ff).Die Richtigkeit dieser von den Instanzgerichten bei ihrer Entscheidungs-findung zugrunde gelegten Rechtsauffassung wird von dem Antragsgegnernicht in Frage gestellt. Er beruft sich vor allem darauf, daß ein auf den [X.] 6 -einer einstweiligen Verfügung gerichtetes Verfahren nach § 935 ZPO nichtdurch entsprechende Anwendung des § 17 a [X.] in ein [X.] § 15 Abs. 2 [X.] "übergeleitet" werden könne. Daher sei der Antrag-steller, wenn in seinem Sinne von seiten der Gerichte dem Antragsgegner einbestimmtes Verhalten aufgegeben werden solle, darauf angewiesen, beim zu-ständigen Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit einen neuen Antrag zu stel-len. Damit wird aber zugleich geltend gemacht, daß den Gerichten der freiwilli-gen Gerichtsbarkeit die Behandlung des vom Antragsteller konkret zur richterli-chen Beurteilung gestellten Begehrens verwehrt [X.] von der Zivilkammer an die für die Notarbeschwerde zuständigeKammer in entsprechender Anwendung des § 17 a Abs. 2 Satz 1 [X.] ausge-sprochenen Verweisung steht nicht entgegen, daß der Notar im Verfahren nach§ 15 Abs. 2 [X.] - anders als im Verfahren nach § 935 ZPO - nicht die Stel-lung eines Verfahrensbeteiligten hat.In der Rechtsprechung des [X.] ist anerkannt, daß [X.] zwischen freiwilliger Gerichtsbarkeit und ordentlicher streitiger Ge-richtsbarkeit die §§ 17 bis 17 b [X.] entsprechend anwendbar sind. Die [X.] rechtfertigen es, Kompetenzkonflikte zwi-schen ihnen wie Rechtswegstreitigkeiten zu behandeln (vgl. [X.]Z 115, 275,284 f; 130, 159, 162 f; [X.], Beschluß vom 17. Dezember 1998 - [X.], 1007, 1008). Dies gilt uneingeschränkt, soweit es um die soge-nannten echten Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geht ([X.]Z 115aaO), also um die Verfahren, in denen das Gericht der freiwilligen Gerichtsbar-keit materiell rechtskräftig über subjektive Rechte zwischen den [X.], die sich im entgegengesetzten Interesse gegenüberstehen ([X.] 7 -[X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 14. Aufl., § 12 Rn. 196). Darüber hinauswird, soweit es um Amtsverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit geht, dieanaloge Anwendung des § 17 a [X.] einhellig abgelehnt, während dies beiden Antragsverfahren - zu denen auch das Beschwerdeverfahren nach § 15Abs. 2 [X.] gehört - unterschiedlich beurteilt wird. Soweit geltend gemachtwird, die Anwendung des § 17 a [X.] sei deswegen auf echte Streitsachen derfreiwilligen Gerichtsbarkeit beschränkt, weil nach § 2 EG[X.] das Gerichts-verfassungsgesetz nur in der streitigen ordentlichen Gerichtsbarkeit Anwen-dung finde (so [X.]/Wolf, § 17 a [X.] Rn. 4), ist das schon [X.] nicht zwingend, weil ohnehin nur ein Analogieschluß im Raum steht. [X.] schließt sich der herrschenden Meinung im Schrifttum an, wonach esinsbesondere mit den Zielen der Neuregelung der Rechtswegvorschriften [X.], nämlich eine Vereinfachung und Beschleuni-gung der Verfahren herbeizuführen, nicht vereinbar wäre, pauschal bei allenVerfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, bei denen der kontradiktorische Cha-rakter nicht im Vordergrund steht, eine Verweisung der Sache nach § 17 a[X.] bei Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts zu versagen (vgl. [X.]/[X.], ZPO, 22. Aufl., Vor §§ 17-17 b [X.] Rn. 11; [X.]/Schütze/Schreiber, ZPO, 3. Aufl., § 17 a [X.] Rn. 6; [X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO § 1 Rn. 20; [X.], [X.], 3. Aufl., § 17 Rn.56).Speziell in bezug auf die hier in Rede stehende [X.] der Senat keine überzeugenden Gründe zu erkennen, warum die Verwei-sung eines an die ordentlichen Gerichte herangetragenen Streits zwischen ei-nem Notar und einer Vertragspartei über die Amtspflichten des Notars an [X.] die Entscheidung über die Notarbeschwerde zuständige Gericht der [X.] nicht möglich sein sollte. So hat denn auch der [X.], sogar noch zur alten Rechtslage, die Verweisung einer mit [X.], den Notar zur Erfüllung einer Amtspflicht zu verurteilen, erhobenen Zivil-klage an das [X.] für ohne weiteres möglich gehalten([X.]Z 76, 9, 15; im Anschluß daran für Klagen ebenfalls bejahend [X.], [X.] 1983, 703, 704; wohl allgemein verneinend demgegenüber [X.], [X.] 1991, 686, [X.] nimmt der Notar grundsätzlich nicht die Stelle eines Beschwerde-gegners oder eines sonstigen Verfahrensbeteiligten ein, sondern die einer er-sten Instanz ([X.]/[X.], [X.], 7. Aufl., § 15 Rn. 72 f; [X.]/[X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 15 Rn. 96, 110; Eylmann/Vaasen/[X.], [X.],§ 15 Rn. [X.] ungeachtet ist aber dem Notar auch im [X.] § 15 Abs. 2 [X.] die Stellung eines Verfahrensbeteiligten einzuräumen,wenn er durch die verlangte Amtshandlung in eigenen Rechten beeinträchtigtwerden kann; in diesem Rahmen steht ihm auch das Rechtsmittel der [X.] nach § 15 Abs. 2 Satz 2 [X.], §§ 27, 29, 20 [X.] zur Verfü-gung. Eine derartige Fallkonstellation liegt etwa vor, wenn der Notar die [X.] eines hinterlegten Betrags im Hinblick auf eigene [X.] verweigert ([X.], [X.] 1991, 557, 558; [X.]/[X.]/[X.] aaO Rn. 97; [X.]/[X.] aaO Rn. 95, [X.]. m.w.N.). [X.] ist es dem Notar auch noch nach Verweisung der Sache an das Gerichtder freiwilligen Gerichtsbarkeit als (insoweit) Beteiligtem des Beschwerdever-fahrens nach § 15 Abs. 2 [X.] möglich zu verhindern, daß ihm deshalb ir-gendwelche Nachteile entstehen, weil der Rechtsstreit zunächst beim [X.] -gericht anhängig gemacht und er auf diese Weise in eine Parteirolle [X.] worden ist, die ihm nicht zukommt. Insbesondere hat das Beschwerde-gericht entsprechend § 17 b Abs. 2 [X.] auszusprechen, daß dem Notar dieihm vor dem Prozeßgericht erwachsenen außergerichtlichen Kosten zu erstat-ten sind (siehe BayObLG, [X.] 1995, 211, 212 zu dem - dem [X.] § 15 Abs. 2 [X.] vergleichbaren - Beschwerdeverfahren nach § 54 Be-urkG).4.Im Gegensatz zu einer in Literatur und Rechtsprechung vertretenenAuffassung, die sich die weitere sofortige Beschwerde zu eigen macht, ist eineVerweisung analog § 17 a [X.] auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil [X.] auf den Erlaß einer einstweiligen Verfügung gemäß § 935ZPO gerichtet ist und im Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Ge-richtsbarkeit, nach dem nach Rechtskraft des Verweisungsbeschlusses weiterzu verfahren ist, ein isoliertes Verfügungsverfahren nicht vorgesehen ist (soaber [X.], [X.] 1983, 703, 704 f; [X.]/Wolf, § 17 a[X.] Rn. 4).a) § 17 a [X.] ist auch im Arrest- und einstweiligen Verfügungsverfah-ren anwendbar ([X.], Beschluß vom 30. September 1999 aaO NJW 1999,3785; [X.], [X.], 2524).b) Die von der ganz herrschenden Meinung verneinte Frage, ob imeinstweiligen Verfügungsverfahren ein Übergang in den [X.] ist (vgl. nur [X.]/[X.] aaO § 920 Rn. 14; Musielak/[X.] [X.] 916 Rn. 4; [X.]/[X.], § 920 Rn. 2), stellt sich nicht, da einderartiger Übergang vom Verfahren nach § 935 ZPO in das [X.] -weder vom Antragsteller begehrt noch von den Vorinstanzen in Erwägung [X.] worden ist.c) Allerdings kennt das Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilli-gen Gerichtsbarkeit, anders als die Zivilprozeßordnung, kein selbständigesVerfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, das ohne ein anhängiges Hauptsa-cheverfahren geführt werden könnte. Nach § 24 Abs. 3 [X.] kann das Be-schwerdegericht eine einstweilige Anordnung nur in dem Zeitraum zwischenBeschwerdeeinlegung und Erlaß der Beschwerdeentscheidung in dem durchden Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vorgegebenen Rahmen treffen([X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO § 24 Rn. 12, 17).Ob angesichts dieser verfahrensmäßigen Besonderheiten das Notarbe-schwerdegericht, möglicherweise nach einem entsprechenden [X.], nach Verweisung des Rechtsstreits ohne weiteres ein Beschwerde-verfahren nach § 15 Abs. 2 [X.] durchführen kann oder ob erst dann in einesachliche Prüfung des Begehrens des Antragstellers eingetreten werden darf,wenn zuvor eine "Hauptsachebeschwerde" eingelegt worden ist - was [X.] durch einen nach der angefochtenen Rechtswegbeschwerdeentschei-dung des [X.]s an das "[X.], 5. Zivilkammer für frei-willige Gerichtsbarkeit" gerichteten Schriftsatz des Antragstellers geschehenist -, kann dahinstehen. Nach Auffassung des Senats erscheint es jedenfalls [X.] der Verfahrensökonomie sachgerecht, wenn diese Fragen von [X.] des "richtigen" Rechtswegs entschieden werden - zumal auch [X.] Vorliegen besonderer Verfahrensvoraussetzungen vom "Empfängerge-richt" zu prüfen ist und ihr Fehlen einer Verweisung grundsätzlich nicht entge-gensteht (vgl. [X.]/[X.] aaO § 17 a [X.] Rn. 1 a; MünchKomm-- 11 [X.], § 17 a Rn. 16 m.w.N.) - und damit nicht das [X.] § 17 a Abs. 4 [X.] belastet wird, das sich innerhalb eines Rechtswegsabspielt, in dem auch nach Ansicht des Beschwerdeführers über das an [X.] herangetragene [X.] nicht zu befinden ist.Dem steht nicht entgegen, daß nach der Rechtsprechung des [X.]s eine Verweisung nicht vorzunehmen, sondern lediglich die Unzu-lässigkeit des Rechtswegs auszusprechen ist, wenn nur eine Verweisung [X.] an das Verwaltungsgericht in Betracht kommt und das vorgängigeVerwaltungsverfahren nicht abgeschlossen ist, weil eine verwaltungsgerichtli-che Kontrolle in einem derartigen Verfahrensstadium "keinerlei Sinn" mache(vgl. [X.], Beschlüsse vom 19. November 1992 - [X.] - NJW 1993, 332,333; vom 17. Juni 1993 - [X.] - NJW 1993, 2541, 2542). Mit einem der-artigen Fall ist der hier zu beurteilende Sachverhalt nicht vergleichbar.5.Darüber, ob überhaupt eine beschwerdefähige Entscheidung des [X.] - dies wird von der Beschwerde mit der Begründung in Abrede gestellt,- 12 -der Notar habe eine Amtstätigkeit im Sinne des Antragstellers noch gar [X.] abgelehnt -, hat ebenfalls das zur Entscheidung über die Notarbe-schwerde zuständige Gericht zu befinden.[X.][X.][X.][X.][X.]