Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.01.2005, Az. III ZR 278/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04
Verkündet am: 20. Januar 2005 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 17 a Abs. 2 Satz 1

Ist für eine Streitigkeit (hier: Einwendungen gegen die Kostenberechnung des Notars) nicht die vom Kläger angerufene ordentliche streitige Gerichtsbarkeit, sondern die freiwillige Gerichtsbarkeit zuständig, so hat das angerufene Pro-zeßgericht die Sache von Amts wegen an das zuständige Gericht zu verwei-sen. Haben die Instanzgerichte statt dessen die Klage als unzulässig abge-wiesen, so nimmt das Revisionsgericht - auch ohne entsprechende Verfah-rensrüge - die Verweisung durch Urteil vor.

[X.], Urteil vom 20. Januar 2005 - [X.]/04 - [X.] - 2 -

[X.] hat im schriftlichen Verfahren auf-grund der bis zum 16. Dezember 2004 eingereichten Schriftsätze durch den Vorsitzenden Richter [X.] und die Richter [X.], Dr. [X.], [X.] und [X.]

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden die Urteile des [X.] vom 17. September 2003 und der [X.] des [X.] vom 10. Mai 2004 aufgeho-ben.

Der beschrittene Weg zum Prozeßgericht ist unzulässig.

Die Sache wird an die für Einwendungen gegen die Kosten-berechnung des Notars (§ 156 [X.]) zuständige Kammer des [X.] verwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin schloß am 7. Oktober 1999 mit der J.

GmbH & Co. KG (im folgenden: Vermieterin) einen Mietvertrag über ein Geschäftsgrundstück in [X.]. In dem Vertrag verpflichtete sich die [X.] 3 -

terin, zugunsten der Klägerin eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit an dem Mietgegenstand nach Maßgabe eines dem Vertrag beigefügten Muster-textes zu bestellen und die Eintragung der Dienstbarkeit "auf Kosten des [X.]" zu besorgen. Im Auftrag der Vermieterin beglaubigte der beklagte Notar am 31. Januar 2001 die Namensunterschriften der Vertreter der Vermieterin unter der Dienstbarkeitsbestellungsurkunde ([X.]. [X.]/2001). Seine [X.] vom 1. Februar 2001, in der - unter Zugrundelegung eines Ge-schäftswerts von 123.308.000 DM - eine "Entwurfs-/Beglaubigungsgebühr" von 26.107,50 DM angesetzt wird und die sich auf insgesamt (einschließlich [X.]) 30.311,38 DM beläuft, stellte der Beklagte zunächst auf die Ver-mieterin aus und übersandte sie dieser. Die Vermieterin gab ihm mit Schreiben vom 5. Februar 2001 die Rechnung zurück, verwies auf die vertragliche Ver-pflichtung der Klägerin zur Kostentragung und bat um Rechnungslegung ge-genüber der Klägerin, wobei sie eine Kopie dieses Schreibens an die Klägerin zu Händen ihres Rechtsanwalts schickte.

Der Beklagte erstellte daraufhin eine gleichlautende Kostenberechnung auf die Klägerin und sandte diese Rechung mit Schreiben vom 8. Februar 2001 an den Rechtsanwalt der Klägerin mit der Bitte um Weiterleitung an diese. Der Rechtsanwalt der Klägerin beanstandete in einem an die Vermieterin gerichte-ten - dem Beklagten in Kopie übersandten - Schreiben vom 19. März 2001 den Ansatz einer Entwurfsgebühr und fügte hinzu, er könne der Klägerin nicht emp-fehlen, die Kostenrechnung zu begleichen. Mit Schreiben vom 15. September 2002 bat die Buchhaltung der Klägerin, die offenbar die Rechnung von Februar 2001 nicht erhalten hatte, um Erstellung einer an die Klägerin gerichteten Rechnung. Daraufhin erteilte der Beklagte der Klägerin eine weitere, auf den 26. August 2002 datierte, auf [X.] (15.497,96 •) umgestellte Rechnung. Im - 4 -

September 2002 leistete die Klägerin hierauf eine Abschlagszahlung in Höhe von 5.000 •.

Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung dieses Betrages unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung. Sie macht geltend, der Ansatz einer Entwurfsgebühr sei nicht berechtigt, überhaupt sei die Klägerin im Verhältnis zum Notar nicht Kosten-schuldnerin.

Amtsgericht und [X.] haben die Klage als unzulässig abgewie-sen. Hiergegen richtet sich die - vom Berufungsgericht zugelassene - Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe

Die - zulässige, nicht durch § 17a Abs. 5 [X.] gehinderte (vgl. [X.] 121, 367, 370 ff; [X.]/[X.], ZPO 25. Aufl. § 17a [X.] Rn. 18 m.w.N.) - Revision führt zur Verweisung der Sache an das zuständige Gericht der freiwil-ligen Gerichtsbarkeit (§ 156 [X.]).

1. Die Vorinstanzen haben mit Recht den von der Klägerin mit der Klage beschrittenen Weg zur ordentlichen streitigen Gerichtsbarkeit als unzulässig angesehen. Der gegen den beklagten Notar geltend gemachte Anspruch auf Rückerstattung gezahlter Notarkosten kann nicht in einem Zivilprozeß verfolgt werden, sondern nur mit der für "Einwendungen gegen die Kostenberechnung" vorgesehenen Beschwerde im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 156 - 5 -

[X.]; vgl. auch § 157 Abs. 1 Satz 1 [X.]; [X.], Urteile vom 30. Januar 1961 - [X.] - [X.] 1961, 395, 22. November 1966 - [X.] - NJW 1967, 931, 933 und vom 22. Oktober 1987 - [X.] - NJW 1988, 563 f; [X.], [X.] 34. Aufl. § 156 [X.] Rn. 3, 5, 6 ff; [X.]/[X.], in: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 15. Aufl. § 156 Rn. 6; [X.], in [X.]/[X.], [X.] 2. Aufl. [August 2004] § 156 Rn. 17, 17a).

a) Das Berufungsgericht meint, der Weg, Einwendungen gegen die Ko-stenberechnung des Beklagten im Verfahren nach §§ 156 ff [X.] geltend zu machen, stehe der Klägerin deshalb offen, weil sie Kostenschuldnerin des [X.] nach § 3 Nr. 2 [X.] sei. Nach dieser Vorschrift ist Kostenschuldner des Notars (auch) derjenige, der die Kosten durch eine vor dem Notar abge-gebene oder diesem "mitgeteilte" Erklärung übernommen hat (vgl. SchlHOLG [X.] 1982, 894 f; BayObLG [X.] 1985, 563 f). Allein die Verpflichtung in einem Vertrag, ([X.] zu übernehmen, wirkt allerdings, wie das [X.] nicht verkannt hat, nur zwischen den Vertragspartnern ([X.] [X.]O § 3 [X.] Rn. 5 m.w.N.). Das Berufungsgericht nimmt indes im Ansatz mit Recht an, daß eine Kostenübernahmeerklärung im Sinne des § 3 Nr. 2 [X.] auch in der Weise erfolgen könnte, daß der Vertrag, in dem ein Teil - zunächst im Innenverhältnis - die notariellen Kosten übernimmt, mit dem Wissen und Wollen dieses Vertragspartners dem Notar mitgeteilt wird ([X.] [X.]O § 3 [X.] Rn. 4).

[X.]) Es ist jedoch zweifelhaft, ob die Begründung des Berufungsgerichts für die Annahme, ein solcher Tatbestand liege hier vor, trägt. Das Berufungs-gericht führt hierzu aus, die Klägerin habe ihre Zustimmung - gemeint ist: zu dem Hinweis der Vermieterin gegenüber dem Notar auf die Kostenübernahme-- 6 -

verpflichtung der Klägerin im Mietvertrag - dadurch zum Ausdruck gebracht, "daß sie der alsbald an sie gerichteten Kostenrechnung nur wegen eines [X.] widersprochen hat, ohne sich darauf zu berufen, daß sie selbst nicht Kostenschuldnerin sei und deshalb überhaupt nicht in Anspruch genommen werden könne".

[X.]) Zwar sind an den Inhalt der Kostenübernahmeerklärung keine zu hohen Anforderungen zu stellen, sie muß aber mit Deutlichkeit hervorhe- ben, daß die Übernahme gegenüber dem Notar gewollt ist (BayObLG [X.]O; BayObLG [X.] 1994, 467, 468; [X.], in [X.]/[X.] [X.]O [Sept. 2000] § 3 Rn. 12)

Vorliegend dürfte es, wie der Revision zuzugeben ist, im [X.] mit dem Schreiben des Prozeßbevollmächtigten der Klägerin vom 19. März 2001, das an die Vermieterin gerichtet und dem Beklagten zur Kennt-nisnahme übersandt worden war, an einer (positiven) Erklärung der Klägerin bzw. ihres Rechtsanwalts in Richtung Notar fehlen, durch die - etwa im Sinne eines "Anerkenntnisses dem Grunde nach" - die Verpflichtung, gegenüber dem Notar eine Zahlungspflicht eingehen zu wollen, zum Ausdruck kam.

Eine andere - vom Berufungsgericht aus seiner Sicht folgerichtig nicht geprüfte - Frage ist die, ob die Klägerin durch ihr Gesamtverhalten, einschließ-lich der weiteren Vorgänge im August und September 2002, die Kostentra-gungspflicht gegenüber dem Beklagten übernommen hat.

Das kann letztlich offenbleiben.
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b) Denn die Beschwerdebefugnis (§ 20 Abs. 1 [X.]) der Klägerin für eine gegen die Kostenberechnung des Beklagten gerichtete Beschwerde im Sinne des § 156 Abs. 1 [X.] folgt schon daraus, daß der Beklagte eine an die Klägerin gerichtete Kostenberechnung erstellt, die Klägerin hieraus in [X.] genommen hat und auch im gerichtlichen Verfahren die Klägerin nach wie vor als seine Kostenschuldnerin ansieht (vgl. [X.] [X.]O § 156 [X.] Rn. 15; [X.]/[X.] [X.]O § 156 Rn. 9, 13). Damit ist genau die Situation ge-geben, für die das Gesetz die (ausschließliche) funktionelle Zuständigkeit des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit als Beschwerdeinstanz zur [X.] der Kostenberechnung des Notars vorsieht; in diesem Verfahren ist unter anderem zu klären, ob der Beklagte die Klägerin zu Recht als Kostenschuldne-rin herangezogen hat. Soweit gemeinhin gesagt wird, wer nicht [X.] sei, sei nicht beschwerdeberechtigt (vgl. [X.] Rpfleger 1990, 40), betrifft dies die Beschwerdeeinlegung durch Dritte.

2. Die Vorinstanzen hätten jedoch, statt die Klage als unzulässig zu ver-werfen, die Streitigkeit entsprechend § 17a Abs. 2 Satz 1 [X.] von Amts we-gen an das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, das zur Entscheidung über die Notarbeschwerde nach § 156 [X.] zuständig ist, verweisen müssen.

a) Die §§ 17 bis 17b [X.] sind im Verhältnis der streitigen ordentlichen Gerichtsbarkeit zur freiwilligen Gerichtsbarkeit - jedenfalls soweit es sich, wie hier, um echte Streitsachen handelt - entsprechend anwendbar (vgl. [X.]sbe-schluß vom 5. April 2001 - [X.]/00 - NJW 2001, 2181; [X.]/[X.], [X.] 4. Aufl. § 17 Rn. 55 f m.w.N.).
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b) Den betreffenden Mangel im Verfahren der Instanzgerichte muß der [X.] im Revisionsverfahren auch ohne Rüge der Revision berücksichtigen (vgl. § 557 Abs. 3; siehe [X.]/[X.] [X.]O § 557 Rn. 8 m.w.N.). Eine [X.] als unzulässig mangels Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs ist nämlich seit der Neufassung der Vorschriften über die [X.] durch das Vierte Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 17. Dezember 1990 ([X.] I S. 2809) nicht mehr vorgesehen ([X.], Urteil vom 19. März 1993 - [X.] - [X.] § 66 Nr. 1; vgl. Begründung zu §§ 17 und 17a [X.], BT-Drucks. 11/7030 S. 37; [X.]/[X.] [X.]O Rn. 35) und von der Rechtsprechung nur in einzelnen Ausnahmefällen als möglich an-erkannt worden (vgl. [X.], Beschluß vom 19. November 1992 - [X.] - NJW 1993, 332 ; Musielak/ [X.] ZPO 4. Aufl. § 17a [X.] Rn. 5 m.w.N.).

c) Die gebotene Verweisungsentscheidung hat der [X.] selbst zu tref-fen. Hat ein oberster Gerichtshof des Bundes - wie hier - auf das gegen eine inhaltlich unrichtige (hier: die Klage als unzulässig abweisende) Instanzent-scheidung eingelegte Rechtsmittel über die [X.] zu entscheiden, so folgt daraus die Kompetenz auch zur Verweisung an das Gericht des zuläs-sigen Rechtsweges ([X.] NVwZ-RR 2000, 648). Die Entscheidung ergeht, da mit der Verweisung zugleich die angefochtenen Prozeßurteile aufgehoben werden und die Aufhebung eines Urteils wiederum grundsätzlich in [X.] geschieht, in Form eines Urteils (vgl. [X.] [X.]O; [X.]sbeschluß vom 26. Februar 1998 - [X.]/97 - NJW 1998, 2745). Die Entscheidung des [X.] vom 4. März 1998 (V[X.]/97 - NJW 1998, 2057, 2058), in der nicht beanstandet wurde, daß das Berufungsgericht ein erstin-stanzliches Urteil in Beschlußform aufgehoben und den Rechtsstreit an das - 9 -

zuständige Arbeitsgericht verwiesen hatte, steht nicht entgegen. Es handelte sich dort um die (erstmalige) - 10 -

Entscheidung eines [X.] gemäß § 17a Abs. 2 bis 4 [X.]. Um eine solche Vorabentscheidung geht es hier nicht.

[X.] [X.] [X.]

[X.] Herrmann