Bundesfinanzhof, Urteil vom 27.09.2012, Az. III R 55/10

I. Der türkischstämmige Kläger und Revisionskläger (Kläger) ist der Vater dreier --im [X.] minderjähriger Söhne. Er ist in [X.] als Arbeitnehmer beschäftigt und wohnt auch im Inland. Er ist [X.] Staatsangehöriger. Die Kinder leben seit den Sommerferien 2007 mit ihrer Mutter in der [X.]. Dort haben sie seitdem ihren Wohnsitz. In [X.] halten sie sich nur noch gelegentlich im Rahmen von [X.]esuchen auf.

Als die [X.]eklagte und Revisionsbeklagte (Familienkasse) vom Wegzug der Kinder und der Mutter erfuhr, hob sie die Kindergeldfestsetzung ab August 2007 auf und forderte zugleich das bereits gezahlte Kindergeld zurück.

Während der Einspruch erfolglos blieb, gab das Finanzgericht ([X.]) dem Kläger zu einem geringen Teil Recht. Es ging davon aus, dass diesem nach Art. 33 des Abkommens zwischen der [X.]undesrepublik [X.] und der Republik [X.] über Soziale Sicherheit --SozSichAbk [X.]-- ([X.] 1965, 1169, [X.] 1972, 1, [X.] 1975, 373, [X.] 1986, 1038) Kindergeld in [X.]öhe der in Absatz 2 dieser Vorschrift aufgeführten Sätze zustehe. Für einen weiter gehenden Anspruch fehle die Rechtsgrundlage.

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger sein [X.]egehren weiter. Er ist der Auffassung, dass ihm Kindergeld in [X.]öhe der [X.]eträge des § 66 Abs. 1 des Einkommensteuergesetzes in der im Streitzeitraum geltenden Fassung (EStG) zu gewähren sei.

Das [X.]-Urteil beruhe auf einer unzutreffenden Auslegung des Art. 33 SozSichAbk [X.]. Dem [X.] sei zunächst darin zu folgen, dass das Abkommen auch auf [X.] Arbeitnehmer [X.] [X.]erkunft Anwendung finde, da dem Wortlaut des Art. 33 Abs. 1 SozSichAbk [X.] keine Einschränkung hinsichtlich der Nationalität zu entnehmen sei. Art. 33 Abs. 1 SozSichAbk [X.] regele die Anspruchsgrundlagen für die Gewährung des Kindergeldes. Sein Anspruch auf Zahlung des vollen Kindergeldes ergebe sich allein aus diesem Absatz. Art. 33 Abs. 2 SozSichAbk [X.] ergänze den Absatz 1 des Art. 33 SozSichAbk [X.] nur im [X.]inblick auf die [X.]öhe der Kindergeldsätze für "[X.] Arbeitnehmer", beeinflusse aber nicht den sich aus Absatz 1 des Art. 33 SozSichAbk [X.] ergebenden grundsätzlichen Anspruch. Für dieses Ergebnis spreche auch, dass im ursprünglichen Abkommen vom 30. April 1964 der Absatz 2 des Art. 33 SozSichAbk [X.] nicht existiert habe, Kindergeld also unabhängig von der Staatsangehörigkeit mit den gewöhnlichen Sätzen zu zahlen gewesen sei. Der Wortlaut des Art. 33 Abs. 2 SozSichAbk [X.] sei zudem dynamisch auszulegen. Die [X.] sei EU-[X.]eitrittskandidat. Zwischenzeitlich seien die sozialrechtlichen Regelungen insbesondere durch koordinationsrechtliche Regeln des [X.] überformt bzw. überlagert worden. Nach Art. 67 der Verordnung ([X.]) Nr. 883/2004 des [X.] und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit seien im Streitfall die vollen Kindergeldleistungen zu zahlen. Dafür spreche auch, dass die im streitgegenständlichen Abkommen getroffenen [X.]estimmungen nur insoweit rechtsgültig seien, als sie mit den Anforderungen des [X.] Rechts im Einklang stünden. So sei das Gebot der Gleichbehandlung [X.] Staatsangehöriger mit EU-[X.]ürgern zu beachten. Dies gelte erst recht für einen [X.]n Staatsbürger mit [X.] [X.]erkunft. Schließlich werde Art. 3 des Grundgesetzes (GG) verletzt, wenn auf der einen Seite dem [X.]n Arbeitnehmer nach den Regelungen des EStG Kindergeld gewährt werde, eine ebensolche Gewährung dem Arbeitnehmer ausländischer [X.]erkunft für seine sich im Ausland aufhaltenden Kinder nach dem SozSichAbk [X.] nur in geringerem Maße zugesprochen werde.

Der Kläger beantragt (sinngemäß), das Urteil der Vorinstanz dahingehend abzuändern, dass ihm Kindergeld nach dem SozSichAbk [X.] statt lediglich in [X.]öhe von 5,11 € für [X.], 12,78 € für M sowie 30,68 € für [X.] ab August 2007 in voller [X.]öhe gewährt wird.

Die Familienkasse beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass dem Kläger weder nach dem EStG noch nach dem SozSichAbk [X.] Kindergeld zustehe. Wegen des Fehlens einer allgemeinen Kindergeldgewährung in der [X.] regele dieses Abkommen allein den Anspruch [X.] Arbeitnehmer im [X.]inblick auf die [X.]n Leistungen. Art. 33 SozSichAbk [X.] sei im Wesentlichen deshalb eingeführt worden, um den angeworbenen [X.]n Arbeitnehmern einen Anspruch auf das [X.] Kindergeld für ihre in der [X.] lebenden Kinder zu verschaffen. Die Frage, wie der einzelne Staat die Ansprüche seiner eigenen Staatsangehörigen, die im eigenen Staatsgebiet beschäftigt seien, organisiere, sei nicht Gegenstand dieses Abkommens. Da der Kläger [X.] sei und einen Anspruch auf [X.] Familienleistungen geltend mache, sei dieses Abkommen nicht anwendbar.

II. Die Revision ist unbegründet. Dem Kläger steht weder nach §§ 62 ff. EStG noch nach dem [X.] ein Kindergeldanspruch zu.

1. Nach zutreffender Entscheidung des [X.] hat der Kläger für die [X.] ab August 2007 keinen Anspruch auf Kindergeld nach den §§ 62 ff. EStG, da die Kinder im Inland weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatten.

a) Nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 Satz 3 EStG steht demjenigen, der --wie der Kläger-- einen inländischen Wohnsitz hat, Kindergeld nur für die Kinder zu, die im Inland, in einem Mitgliedstaat der [X.] oder in einem Staat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum Anwendung findet, einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben. Die [X.] zählt nicht zu den in § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG genannten Staaten.

b) Gegen die im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegende Beurteilung der Frage des Wohnsitzes bzw. des gewöhnlichen Aufenthalts durch das [X.] hat der Kläger keine Revisionsrügen erhoben. Rechtsfehler sind auch im Übrigen nicht ersichtlich (zur insoweit eingeschränkten Prüfungskompetenz des Revisionsgerichts vgl. z.B. Urteil des [X.] --[X.]-- vom 15. Juli 2010 III R 6/08, [X.], 545, [X.]/NV 2011, 116).

2. Dem Kläger steht auch unter Berücksichtigung der Regelungen in dem [X.] kein Anspruch auf Kindergeld zu.

a) Nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. e [X.] bezieht sich das Abkommen, soweit nichts anderes bestimmt ist, auf die [X.] Rechtsvorschriften über das Kindergeld für Arbeitnehmer. Soweit dieses Abkommen nichts anderes bestimmt, gilt es gemäß Art. 3 Buchst. a [X.] für Staatsangehörige der Vertragsparteien. Folgende Personen, die sich im Gebiet einer Vertragspartei gewöhnlich aufhalten, stehen gemäß Art. 4 Buchst. a [X.] bei Anwendung der Rechtsvorschriften einer Vertragspartei deren Staatsangehörigen gleich: Staatsangehörige der anderen Vertragspartei.

Gemäß Art. 33 Abs. 1 Satz 1 [X.] hat eine Person, die im Gebiet der einen Vertragspartei beschäftigt ist, für Kinder, die sich im Gebiet der anderen Vertragspartei gewöhnlich aufhalten, Anspruch auf Kindergeld, als hielten sich die Kinder gewöhnlich im Gebiet der ersten Vertragspartei auf. Bei Anwendung des Absatzes 1 des Art. 33 [X.] wird bis zu einer späteren Regelung zwischen den Vertragsparteien der [X.] Träger den in [X.] beschäftigten [X.] Arbeitnehmern für ihre im Heimatland lebenden Kinder Kindergeld zu den höchsten Sätzen gewähren, die [X.] für Kinder in einem anderen [X.] vereinbarungsgemäß ab 1. Januar 1975 zahlt (Art. 33 Abs. 2 [X.]).

b) Das Abkommen ist hiernach im Streitfall nicht einschlägig.

aa) Das [X.] bezieht sich nach seinem Art. 2 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. e sachlich auf die [X.] Rechtsvorschriften über das Kindergeld für Arbeitnehmer. Dieses Abkommen gilt nach seinem Art. 3 Buchst. a unter anderem für die Staatsangehörigen der Vertragsparteien. Nach Art. 4 Buchst. a [X.] stehen in persönlicher Hinsicht bei der Anwendung der [X.] Rechtsvorschriften die [X.] Staatsangehörigen den [X.] Staatsangehörigen gleich, wenn sie sich im Gebiet einer Vertragspartei gewöhnlich aufhalten.

bb) Der Kläger ist kein [X.], sondern [X.]r Staatsangehöriger. Er hält sich in [X.] gewöhnlich auf und ist dort auch als Arbeitnehmer beschäftigt. Die [X.] Rechtsvorschriften (hier: §§ 62 ff. EStG) gelten für [X.] Staatsangehörige, die sich gewöhnlich in [X.] aufhalten, kraft des Territorialitätsprinzips ohnehin. In [X.] beschäftigte Arbeitnehmer [X.]r Staatsangehörigkeit sind demnach Inländer und müssen, was von Art. 4 Buchst. a [X.] allein bezweckt wird, nicht einem Inländer bei der Anwendung der [X.] Rechtsvorschriften gleichgestellt werden (vgl. zum Gleichbehandlungsgrundsatz Denkschrift zum Entwurf eines Gesetzes zum [X.], [X.] 144/65).

Abstammung, Heimat, Herkunft oder Rasse sind keine Kriterien, die für die Anwendung der Abkommensregelungen relevant wären. Es kommt im Streitfall somit nur auf die Eigenschaft des [X.] als Arbeitnehmer [X.]r Staatsangehörigkeit an.

cc) Aus Wortlaut, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck dieses Abkommens ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Anwendung [X.]r Rechtsvorschriften auf in [X.] lebende Arbeitnehmer [X.]r Staatsangehörigkeit Regelungsgegenstand des Vertrags ist.

dd) Aus Art. 33 [X.] folgt nichts anderes. Entgegen der Auffassung der Revision und der Vorinstanz wird durch diese Vorschrift nicht erst ein Kindergeldanspruch dem Grunde nach zugunsten einer "Person, die im Gebiet einer Vertragspartei beschäftigt ist", zur Entstehung gebracht und die Höhe des Anspruchs durch Art. 33 Abs. 2 [X.] für "[X.] Arbeitnehmer" begrenzt. Der Anspruch auf Kindergeld wird vielmehr bereits von Art. 4 Buchst. a [X.] begründet, wonach der [X.] --nicht aber der [X.]-- Staatsangehörige, der sich in [X.] als Arbeitnehmer gewöhnlich aufhält, den diskriminierungsfreien Zugang zum [X.] Kindergeld erhält (vgl. Urteil des [X.] --BSG-- vom 13. Dezember 2000 B 14 KG 1/00 R, Neue [X.]schrift für Verwaltungsrecht --NVwZ-- 2001, Beilage Nr. I 6, 63). Da sich folglich die kindergeldrechtliche Gleichstellung des in [X.] lebenden [X.] Arbeitnehmers mit einem inländischen Arbeitnehmer bereits aus Art. 4 Buchst. a [X.] ergibt, stellt sich Art. 33 Abs. 1 [X.] als Ausnahme vom Territorialitätsprinzip des § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG bzw. als Fiktion des [X.] des Kindes dar (vgl. [X.] vom 7. September 1988  10 [X.] 5/87, juris; vom 28. Februar 1985  10 [X.] 7/84, [X.] 6930, Art. 1 Nr. 1). Denn der [X.] Arbeitnehmer, der sich gewöhnlich in [X.] aufhält (Inländer) und dem der [X.] Arbeitnehmer grundsätzlich gleichgestellt werden soll, kann nach den [X.] Rechtsvorschriften kein Kindergeld für seine Kinder beanspruchen, die in der [X.] oder in einem anderen von § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG nicht erfassten Land leben. Somit wird von Art. 33 Abs. 1 [X.] allein das Wohnlandprinzip durchgesetzt. Die niedrigeren Sätze des [X.] berücksichtigen, wie die insoweit vergleichbare Regelung in § 32 Abs. 6 Satz 4 EStG, die unterschiedlichen Unterhaltskosten in [X.] einerseits und der [X.] andererseits. Die Höhe des [X.] richtet sich nach den Verhältnissen des [X.], in dem das Kind sich gewöhnlich aufhält ([X.] in NVwZ 2001, Beilage Nr. I 6, 63). Auf der Grundlage des SozSichAbk [X.] kann für in der [X.] lebende Kinder somit generell kein Kindergeld in Höhe der Beträge des § 66 Abs. 1 EStG gezahlt werden.

3. Die europarechtlichen Einwendungen des [X.] sind unbegründet. Zur Vermeidung von Wiederholungen verweist der Senat auf sein Urteil in [X.], 545, [X.]/NV 2011, 116.

4. Soweit der Kläger eine Ungleichbehandlung i.S. des Art. 3 Abs. 1 GG rügt, weil dem Arbeitnehmer ausländischer Herkunft Kindergeld für seine in der [X.] lebenden Kinder verwehrt wird, verkennt er, dass der zum Vergleich herangezogenen Personengruppe der [X.] Arbeitnehmer für Auslandskinder ebenfalls grundsätzlich kein Kindergeld gewährt wird (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG).

5. Dass das [X.] dem Kläger das Abkommenskindergeld rechtsfehlerhaft zugesprochen hat, führt nicht zur Aufhebung des Urteils. Denn der [X.] darf die Rechtsposition des [X.] im Vergleich zum angegriffenen Urteil nicht verschlechtern, wenn, wie vorliegend, kein anderer Beteiligter Revision eingelegt hat (Gräber/Ruban, Finanzgerichtsordnung, 7. Aufl., § 121 Rz 1, m.w.N.).