Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2003, Az. VII ZR 13/02

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]Verkündet am:25. September 2003Fahrner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.] § 7 Abs. 3, BGB § 138Die [X.] enthält zur Nebenkostenpauschale keine preisrechtlichen Beschränkun-gen.Maßstab für die Wirksamkeit der Vereinbarung über die Nebenkostenpauschale ist§ 138 BGB.[X.], Versäumnisurteil vom 25. September 2003 - [X.] - [X.] 2 -- 3 -Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 25. September 2003 durch [X.] Dressler und [X.], [X.], [X.] und Baunerfür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des [X.] vom 3. Dezember 2001 im Kostenpunkt undinsoweit aufgehoben, als in Höhe von 32.632,26 [X.] ([X.]) zu seinem Nachteil erkannt worden ist.In diesem Umfang wird die Sache zur erneuten Verhandlung [X.], auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, andas Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Kläger begehren vom Beklagten die Rückzahlung von Architekten-honorar.Der Beklagte erbrachte für die Kläger Architekten- und Ingenieurleistun-gen hinsichtlich eines Bauvorhabens. Nach dem schriftlichen Vertrag hatten [X.] eine Nebenkostenpauschale von 10 % des [X.] zu zahlen. [X.] 1993 erstellte der Beklagte seine Schlußrechnung. Sie wurde [X.] 4 -Die Kläger sind der Meinung, die Schlußrechnung des Beklagten seiüberhöht und die Vereinbarung über die Nebenkostenpauschale unwirksam.Das [X.] hat der Klage auf Zahlung von rund 230.000 [X.] stattgegeben.Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht den Klägern194.298,97 [X.] und Zinsen zugesprochen. Dagegen richtet sich die [X.] Beklagten, die der Senat nur insoweit angenommen hat, als der [X.] Rückzahlung der Nebenkostenpauschale von 32.632,26 [X.] verurteilt [X.] ist.Entscheidungsgründe:Die Revision hat im Umfang der Annahme Erfolg. Sie führt insoweit zurAufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an [X.].Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach [X.] zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).I.Das Berufungsgericht führt aus, die Vereinbarung der Parteien über [X.] sei unwirksam. Diese sei mit 10 % des [X.]deutlich überhöht. Die Parteien seien insoweit nicht völlig frei, sondern müßtendem [X.] der [X.] Rechnung tragen. Die Grenze liege dort,wo die Pauschalvereinbarung in krassem Mißverhältnis zu den tatsächlich ent-standenen Nebenkosten stehe und die Wirksamkeit der Vereinbarung dazu füh-ren würde, daß der [X.] der [X.] umgangen werde. [X.] lägen vor. Die in § 7 Abs. 2 Nr. 3 bis 6 [X.] aufgezähltenNebenkosten seien von vornherein nicht in Betracht gekommen. Nach [X.] habe der Beklagte weder ein Baustellenbüro eingerichtet oder unter-halten noch umfängliche Fahrtkosten aufbringen müssen. Zu weiteren Neben-kosten sei nichts Näheres vorgetragen. Die überhöhte Pauschale könne nichtauf den vom Gericht für angemessen gehaltenen Satz reduziert werden.[X.] hält rechtlicher Nachprüfung im Wesentlichen nicht stand. DieHöchstpreisregelungen der [X.] sind für die Wirksamkeit der Vereinbarungüber die Nebenkostenpauschale ohne Bedeutung. Diese ist an § 138 BGB zumessen. Sie ist nichtig, wenn sie gegen die guten Sitten verstößt. Ob dies hierder Fall ist, kann anhand der Feststellungen des Berufungsgerichts nicht beur-teilt werden.1. Gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 [X.] können die Parteien eines [X.] oder Ingenieurvertrags bei Auftragserteilung schriftlich vereinbaren, daß [X.] nicht nach Einzelnachweis, sondern pauschal abgerechnet wer-den. Die Frage, welche Rechtsfolgen ein grobes Mißverhältnis zwischen derPauschale und den tatsächlichen, niedrigeren Nebenkosten hat, wird in Recht-sprechung und Literatur unterschiedlich beantwortet. Einerseits wird die Ansichtvertreten, die Vereinbarung über die Pauschale müsse dem [X.] der [X.] Rechnung tragen, sie sei bei einem auffälligen [X.] ([X.], [X.], 640; [X.]/Koeble/[X.], [X.],8. Aufl., § 7 Rn. 12). Andererseits wird argumentiert, die [X.] kenne keineHöchstpreise für Nebenkosten, die Vertragsfreiheit werde insoweit durch die[X.] nicht eingeschränkt ([X.]/Pastor, [X.], 10. Aufl., Rn. 932).- 6 -2. Ob die Vereinbarung über eine Nebenkostenpauschale wegen derenHöhe unwirksam ist, beurteilt sich nach allgemeinem Vertragsrecht und damitnach § 138 BGB.a) Die [X.] enthält hinsichtlich der Höhe der Nebenkosten keine preis-rechtlichen Beschränkungen. § 7 Abs. 3 [X.] sagt nichts darüber, wie einePauschale zu bemessen ist. Die Preisbindung in § 4 [X.] ist ohne Bedeutung.Sie betrifft das Honorar. Die Nebenkosten sind nicht Bestandteil des Honorars.Sie sollen den Aufwand ausgleichen, der dem Architekten oder Ingenieur beider ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Aufgabe entsteht. Sie können, soweitsie erforderlich sind, neben dem Honorar geltend gemacht werden, § 7 Abs. 1[X.]. Das gilt auch dann, wenn als Honorar bereits die in der [X.] vorgese-henen Höchstsätze vereinbart wurden ([X.]/Koeble/[X.] aaO Rn. 1;Pott/[X.]/ [X.], [X.], 7. Aufl., § 7 Rn. 1).b) Maßstab für die Wirksamkeit der Vereinbarung über die [X.] ist damit § 138 Abs. 1 BGB. Die Vereinbarung ist nichtig, wenn siegegen die guten Sitten verstößt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn [X.] zu den im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu erwartenden Neben-kosten objektiv in einem auffälligen Mißverhältnis steht und weitere Umständehinzutreten, wie etwa eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Architek-ten oder Ingenieurs. Liegt ein grobes, besonders krasses Mißverhältnis vor,rechtfertigt dieser Umstand regelmäßig den Schluß auf eine verwerfliche Ge-sinnung und damit auf einen sittenwidrigen Charakter der Vereinbarung (vgl.[X.], Urteile vom 19. Januar 2001 - [X.], [X.]Z 146, 298, 301 undvom 22. Dezember 1999 - [X.]I ZR 111/99, [X.], 1254). Bei der Beurtei-lung, ob ein solches Mißverhältnis gegeben ist und ob die subjektiven Voraus-setzungen des § 138 Abs. 1 BGB erfüllt sind, ist auch die Unsicherheit der Pro-- 7 -gnose zu berücksichtigen, die im maßgeblichen Zeitpunkt hinsichtlich der zuerwartenden Nebenkosten besteht.3. Der Senat kann nicht entscheiden, ob die Vereinbarung der Parteienüber die Nebenkostenpauschale nach diesen Grundsätzen nichtig ist. Die Fest-stellungen des Berufungsgerichts zu den bei Vertragsschluß zu erwartendenNebenkosten sind nicht ausreichend. Es hat seine Annahme, die [X.] sei deutlich überhöht, nicht durch Zahlen belegt. Zudem hat der [X.] entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unwidersprochen vorgetra-gen, im Einverständnis beider Seiten sei ein Baubüro eingerichtet worden. DasBerufungsgericht berücksichtigt ferner nicht, daß dem Beklagten nicht nur [X.] der Phasen 1 bis 4 des § 15 Abs. 2 [X.], sondern die der [X.] bis 9 übertragen worden waren.I[X.] Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben, soweit der [X.] zur Rückzahlung der Nebenkostenpauschale verurteilt worden ist. Es istinsoweit aufzuheben, die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverwei-sen. Die Parteien haben Gelegenheit, zu den Voraussetzungen des § 138 [X.].Für den Fall, daß das Berufungsgericht die Vereinbarung über die Ne-benkostenpauschale erneut für nichtig hält, weist der Senat auf folgendes hin:Eine Reduzierung der Nebenkostenpauschale auf einen angemessenenSatz kommt im Rahmen des § 138 BGB nicht in Betracht. Die Vereinbarungüber die Pauschalierung ist insgesamt nichtig (vgl. [X.], Urteile vom- 8 -14. November 2000 - [X.], [X.]Z 146, 37, 47, 48 und vom 21. [X.], [X.]Z 68, 204, 207).Der Beklagte hat seine Nebenkosten dann nach Einzelnachweis abzu-rechnen.Soweit sich der Beklagte auf Verwirkung und § 814 BGB beruft, sind [X.] durch die teilweise Nichtannahme seiner Revision erledigt.[X.]Hausmann Wiebel Kuffer Bauner