Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.09.2005, Az. XII ZR 256/03

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 256/03
vom 21. September 2005 in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja

[X.] § 41 a) Zur [X.] nach § 41 [X.] bei gestaffeltem Mietentgelt in der [X.]. b) Der auf Feststellung der Unwirksamkeit einer [X.] gerich-tete Antrag fällt in den Anwendungsbereich des § 41 Abs. 1 [X.], wenn sich aus der Begründung ergibt, dass die behauptete Unwirksamkeit der [X.] voraussichtlich die Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäfts zur Folge haben würde (hier: wucherische Überhöhung einer Geschäfts-raummiete). [X.], Beschluss vom 21. September 2005 - [X.] ZR 256/03 - KG Berlin LG Berlin

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 21. September 2005 durch [X.], [X.], [X.], Dr. Ahlt und Dose beschlossen: Der Beschluss des Senats vom 22. Dezember 2004 wird geändert und der Gebührenstreitwert im Verhältnis zur [X.]n zu 1 auf 253.659 • und im Verhältnis zur [X.]n zu 2 auf 75.572 • fest-gesetzt.

Gründe:
[X.] Die Parteien streiten über wechselseitige Ansprüche aus einem mit [X.] zum 1. Oktober 1999 für (weitere) fünf Jahre fest abgeschlossenen Miet-vertrag über Geschäftsräume. Die [X.] zu 1 als Mieterin hatte seit April 2002 die Mietzahlungen eingestellt. Die Klägerin als Vermieterin hat gegen die [X.] zu 1 die Zahlung rückständigen Mietzinses in Höhe von 6.191,42 • sowie die Räumung der Ge-schäftsräume nach Ausspruch der fristlosen Kündigung beantragt; weiterhin hat sie die [X.] zu 2 als [X.] für den Zahlungsanspruch in Anspruch ge-nommen. Die [X.]n sind der Klage entgegengetreten und haben ihrerseits Widerklage erhoben. Dabei haben die [X.]n die Feststellung beantragt, dass die von den Parteien Anfang 1999 geschlossene (Staffel-)Mietzinsver-- 3 - einbarung - insbesondere wegen [X.] - unwirksam sei, dass die [X.] zu 1 seit April 2002 berechtigt sei, die Miete vollständig zu mindern bzw. zu-rückzubehalten und dass für die [X.] zu 2 keine Bürgschaftsverpflichtung für Verbindlichkeiten der [X.]n zu 1 gegenüber der Klägerin bestehe. [X.] haben sie die Zahlung eines Kostenvorschusses für die Beseitigung von angeblichen Mängeln der Mietsache sowie einen Unterlassungsanspruch gel-tend gemacht und die weitere Feststellung begehrt, dass der Mietzinsanspruch der Klägerin für die Monate April 2002 bis August 2002 durch Aufrechnung er-loschen sei. Das [X.] hat der Klage stattgegeben und die Widerklage in vollem Umfang abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der [X.] zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen hat sich die - mittlerweile zurückgenommene - Nichtzulassungsbeschwerde der [X.] gerichtet.
I[X.] [X.] für das Verfahren über die - vor dem Inkrafttreten des [X.] am 1. Juli 2004 anhängig [X.] - Nichtzulassungsbeschwerde bemisst sich gemäß § 14 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 [X.] a.F. (jetzt § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 [X.]) nach den Anträgen des Beschwerdeführers. Die [X.]n wenden sich nach den Ausführungen in der Beschwerdebegründung nur noch gegen die Verurteilung zur Räumung und Zahlung sowie gegen die Abweisung ihrer Widerklage bezüglich der Anträge auf Feststellung der Unwirksamkeit der Mietzinsvereinbarung, des Bestehens der geltend gemachten Minderungs- bzw. Zurückbehaltungsrechte und des Fehlens einer Bürgschaftsverpflichtung der [X.]n zu 2. Der für die Ge-- 4 - richtsgebühren maßgebliche Streitwert für das insoweit beschränkte Rechtsmit-tel der [X.]n beträgt 253.658,29 •. 1. Keinen Zweifeln unterliegen dabei der Wert des auf Zahlung rückstän-digen Mietzinses gerichteten Leistungsantrages (6.191,42 •) und des zurück-gewiesenen Feststellungsantrages betreffend die Bürgschaftsverpflichtung der [X.]n zu 2 (69.380,73 •). 2. Der Wert des [X.] ist auf 40.494,36 • festzusetzen. a) Der ursprüngliche Wert des [X.] ist für die Gebühren im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde maßgebend geblieben, weil sich dieser Wert im Laufe des Rechtsstreits nicht verringert hat. Zwar hat die Klägerin in der Berufungsinstanz den Rechtsstreit wegen des [X.] zunächst für erledigt erklärt, nachdem ihr am 11. Juni 2003 die Mieträume zurückgegeben worden waren. Dieser schriftsätzlichen Erledigungserklärung ist die [X.] zu 1 jedoch ausdrücklich mit der Behauptung entgegengetreten, dass die Herausgabe der Mieträume an die Klägerin nicht freiwillig, sondern nur zur Abwendung der Zwangsvollstreckung aus dem vorläufig vollstreckbaren Urteil des [X.]s erfolgte. Eine unter dem Druck der Zwangsvollstreckung bewirkte Leistung stellt indes nach allgemeiner Ansicht keine Erfüllungshand-lung dar, welche die Annahme eines erledigenden Ereignisses rechtfertigt ([X.] 94, 268, 274). Diesem Umstand hat die Klägerin erkennbar Rechnung getragen, indem sie in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht am 6. Oktober 2003 an der - bis zur Zustimmung des Gegners frei widerrufli-chen (vgl. [X.] Urteil vom 7. Juni 2001 - I ZR 157/98 - NJW 2002, 442) - Erle-digungserklärung nicht festgehalten, sondern vielmehr die Zurückweisung der Berufung gegen das den Räumungsausspruch enthaltende erstinstanzliche Ur-teil beantragt hat. Insoweit folgerichtig hat das Berufungsgericht die Berufung - 5 - der [X.]n gegen das Urteil des [X.]s in vollem Umfange und nicht etwa mit der Maßgabe einer Feststellung der Erledigung des [X.] zurückgewiesen. b) Nach § 16 Abs. 2 [X.] a.F. (jetzt § 41 Abs. 2 [X.]) ist bei [X.] grundsätzlich das für die Dauer eines Jahres zu entrichtende Entgelt maßgeblich, es sei denn, der Betrag des auf die streitige [X.] entfallenden Ent-geltes ist geringer. Die streitige [X.] - d.h. die Spanne zwischen denjenigen [X.]punkten, in denen nach dem jeweiligen Vorbringen der einen und der [X.] der [X.] zu erfüllen ist - beginnt nach vorausgegangener Kündigung des Vermieters mit der Rechtshängigkeit des [X.] ([X.] JurBüro 1991, 1126 mit [X.]. Mümmler; vgl. auch Senatsbeschluss vom 2. Juni 1999 - [X.] ZR 99/99 - NJW-RR 1999, 1385; [X.] Urteil vom 17. März 2005 - [X.]/04 - NJW-RR 2005, 867, 868, je-weils zum [X.] nach § 8 ZPO). Sie dauert bei Verträgen, die - wie hier - auf bestimmte [X.] geschlossen wurden, bis zum vertraglichen Ablauf der Mietzeit. Da der den Räumungsantrag enthaltende Schriftsatz am 6. August 2002 zugestellt wurde, erstreckt sich die streitige [X.] unter den hier obwaltenden Umständen über die 26 Monate zwischen August 2002 und dem Ende der Vertragslaufzeit im September 2004. [X.]) Die Höhe der für die [X.] maßgeblichen Miete richtet sich nach einem objektiven Maßstab; beim Vorliegen eines schriftlichen [X.] sind regelmäßig dessen Regelungen für die Bemessung der [X.] heranzuziehen (vgl. Senatsbeschluss vom 26. Februar 1997 - [X.] ZR 233/96 - NJW-RR 1997, 648). Im vorliegenden Fall hatte die [X.] zu 1 bei Rechtshängigkeit des [X.] im August 2002 vertragsgemäß eine Miete in Höhe von monatlich 3.221,14 • zu entrichten; die Miete erhöhte sich - 6 - aufgrund der vereinbarten [X.] seit Oktober 2002 auf monatlich 3.374,53 •. bb) Umstritten ist allerdings, wie es sich auf die [X.] nach § 41 [X.] auswirkt, wenn sich die streitige [X.] über ein Jahr hinaus erstreckt und das Mietentgelt in verschiedenen [X.]abschnitten verschieden hoch ist. Teilweise wird ein Durchschnittsbetrag aus den in der streitigen [X.] ver-tragsgemäß zu entrichtenden Mieten angesetzt ([X.], Kostengesetze, 35. Auflage, § 41 [X.] Rdn. 23). Demgegenüber entspricht es wohl überwiegender Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, dass es für die Berechnung des [X.] nach § 41 [X.] bei wechselnden Entgelten auf die höchsten Beträge ankommt, die in der streitigen [X.] innerhalb eines Jahres zu zahlen sein würden (vgl. [X.] 1925, 809 Nr. 13; [X.], [X.], 6. Aufl., § 41 Rdn. 18; [X.]/Winter/Hellstab, Kommentar zum [X.], [X.] 7.0 Stichwort‡ Begriff des Mietzinses, S. 193; [X.]/[X.], Handbuch des Streitwerts in Zivilsachen, 9. Aufl., § 30 [X.], S. 165 f.; vgl. auch [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 8 Rdn. 6; Musielak/[X.], ZPO, 4. Aufl., § 8 Rdn. 5; [X.]/[X.]/ [X.]/[X.], ZPO, 63. Aufl., § 8 Rdn. 5 jeweils zum Zuständigkeitsstreit-wert nach § 8 ZPO; vgl. weiterhin [X.], 83, 86; [X.] Urteil vom 23. Oktober 1952 - [X.] - NJW 1953, 104, 105; [X.] JurBüro 1971, 536, 537 mit zust. [X.]. Mümmler). Der Senat folgt der letztgenannten Auffassung. Gegen die Bildung eines Durchschnittssatzes spricht - neben [X.] - insbesondere der Gedanke, dass eine Verlängerung der streitigen [X.] grundsätzlich nicht zu einer Absenkung des Streitwertes führen kann. Dies ist bei einer Durchschnitts-berechnung nicht gewährleistet, wenn sich das Entgelt im weiteren Verlauf der streitigen [X.] gegenüber den Entgelten des [X.] verringert hat (vgl. - 7 - hierzu bereits die Berechnungsbeispiele in [X.] [X.]O S. 86 f. und [X.], [X.] 1952, 529, 534). Der für die [X.] maßgebliche Jahresbetrag ist daher aus dem höchsten Entgelt der vereinbarten [X.] zu errechnen, da dieser Be-trag in der streitigen [X.] mindestens für die Dauer eines Jahres zu zahlen ge-wesen wäre; er beträgt 40.494,36 • (= 12 x 3.374,53 •). 3. Der im Wege der Widerklage geltend gemachte Antrag, die Berechti-gung der [X.]n zu 1 festzustellen, die Miete seit April 2002 um 100 % zu mindern bzw. in diesem Umfang ein Zurückbehaltungsrecht an der Miete aus-zuüben, ist mit [X.] • zu bewerten. Der Senat hat bereits ausgesprochen, dass der Gebührenstreitwert für einen negativen Feststellungsantrag, mit dem der Mieter gegenüber dem [X.] seine Verpflichtung zur Entrichtung künftigen Mietzinses - gleich aus welchem Rechtsgrund - leugnet, nach § 48 Abs. 1 [X.], § 9 ZPO zu beurteilen ist (Senatsbeschluss vom 20. April 2005 - [X.] ZR 248/04 - NJW-RR 2005, 938). Demnach ist bei Mietverhältnissen mit bestimmter Dauer grundsätzlich der [X.] maßgeblich, sofern nicht der dreieinhalb-fache Wert des einjährigen Mietzinses geringer ist. Damit kommt es hier auf den Gesamtbetrag der im [X.]raum seit April 2002 ausstehenden Mieten an, weil das Mietverhältnis bis zu seiner Beendigung im September 2004 nur noch eine Laufzeit von 30 Monaten hatte. Der auf diesen [X.]raum entfallende [X.] beträgt unter Berücksichtigung der vereinbarten [X.] 100.315,56 • (= 6 x 3.221,14 • für den [X.]raum vom April 2002 bis September 2002 und 24 x 3.374,53 • für den [X.]raum vom Oktober 2002 bis September 2004). Im Hinblick auf § 19 Abs. 1 [X.] a.F. (jetzt § 45 Abs. 1 [X.]) bleibt [X.] bei der [X.] die geleugnete Zahlungspflicht für den Monat - 8 - April 2002 in Höhe von 3.221,14 • außer Betracht, weil der Streitgegenstand insoweit mit dem [X.] der Klägerin identisch ist. 4. Der Wert des Antrages, mit dem die [X.] zu 1 die Unwirksamkeit der zwischen den Parteien getroffenen ([X.] begehrt, ist auf 40.494,36 • festzusetzen. Maßgeblich für die Festset-zung des Gebührenstreitwertes ist § 16 Abs. 1 [X.] a.F. (jetzt § 41 Abs. 1 [X.]). a) Allerdings fallen bloße Streitigkeiten über den Vertragsinhalt - und damit auch über die Höhe der geschuldeten Miete - grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich des § 41 Abs. 1 [X.], wenn dieser Streit den rechtlichen Bestand des [X.] nicht berührt (vgl. [X.] ZMR 1978, 64; [X.] [X.]O § 41 [X.] Rdn. 18). Die [X.] zu 1 macht indessen zur Begründung ihres Antrages insbe-sondere geltend, dass für die gemieteten Geschäftsräume bereits zu Beginn des Mietverhältnisses nur eine Miete in Höhe von 2.000 DM angemessen ge-wesen sei und die [X.] sich bei Vertragsschluss in einer Zwangslage be-funden habe. Aus diesem Grunde seien die Voraussetzungen des [X.] (§ 138 Abs. 2 BGB) oder eines wucherähnlichen Rechtsgeschäftes (§ 138 Abs. 1 BGB) gegeben. Diese Begründung ist grundsätzlich geeignet, den recht-lichen Bestand des [X.] insgesamt in Zweifel zu ziehen. Denn in den Fällen des [X.] oder der sittenwidrigen wucherähnlichen Mietpreisüberhö-hung nach § 138 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB findet in der [X.] ei-ne Aufrechthaltung des Vertrages mit einer zulässigen Miete in der Regel nicht statt ([X.], 429, 430; KG Grundeigentum 2002, 328; Wolf/[X.]/[X.], Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Aufl., Rdn. 150; [X.], Mietrecht, 8. Aufl., nach § 535 BGB, - 9 - Rdn. 118; [X.] ZMR 1996, 1, 6). Insoweit liegt die Sachlage grundlegend anders als bei einem nach § 134 BGB zu beurteilenden Verstoß gegen gesetz-liche Preisvorschriften, bei dem grundsätzlich von einer bloßen Teilnichtigkeit des rechtlich unzulässigen Teils der [X.] auszugehen ist ([X.] 89, 316, 319 f. zu § 5 [X.]; vgl. auch Senatsurteil vom 15. November 2000 - [X.] ZR 181/98 - [X.], 236 zum [X.]). Dieser Rechtsgedanke lässt sich auf eine wucherische Mietpreisüberhöhung in der [X.] nicht übertragen, denn im Ausgangspunkt gilt für alle ge-mäß § 138 BGB unwirksamen Entgeltvereinbarungen der allgemeine Grund-satz, dass sich diese nicht in einen sittenwidrig überhöhten und einen hinnehm-baren Teil aufspalten lassen, sondern das Verdikt der Sittenwidrigkeit die ge-samte Entgeltvereinbarung umfasst. Dies führt in der Regel zur Nichtigkeit des gesamten Rechtsgeschäftes (vgl. [X.] 44, 158, 162; [X.] 68, 204, 206 f.). Anders als im Wohnraummietrecht sind auch keine besonderen sozialst[X.]tli-chen Belange zu berücksichtigen, die ausnahmsweise zum Schutze des [X.] eine Aufrechterhaltung des Mietverhältnisses gebieten. b) Einer Anwendung des § 16 Abs. 1 [X.] a.F. steht es hier auch nicht entgegen, dass die [X.] zu 1 das angefochtene Urteil wegen der Abwei-sung ihres die Unwirksamkeit der (Staffel-)Mietvereinbarung betreffenden [X.] auch mit der Begründung angegriffen hat, das Berufungsge-richt habe die Wirksamkeit der Mietzinsvereinbarung nicht nur nach dem Maß-stab des § 138 BGB, sondern auch dahingehend prüfen müssen, ob dem [X.] eine wirksame Ausübung des Leistungsbestimmungsrechtes durch die Klägerin zugrunde liegt. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt steht die Wirksamkeit des [X.] nicht in Zweifel, da Streit insoweit nur über die Billigkeit der Leistungsbestimmung und das Erfordernis ihrer Ersetzung (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB) bestehen kann. Es genügt aber, wenn unter mehre-ren Klagebegründungen nur eine die Voraussetzungen für eine [X.] 10 - legierung nach § 41 [X.] erfüllt (vgl. auch [X.] Beschluss vom 16. Dezember 1952 - [X.] - NJW 1953, 384; [X.] [X.]O § 41 Rdn. 5). c) Da die von der [X.]n zu 1 behauptete Unwirksamkeit der Miet-zinsvereinbarung im Falle des § 138 BGB voraussichtlich zur Nichtigkeit des Gesamtvertrages führen würde, ist als streitige [X.] im Sinne des § 16 Abs. 1 [X.] a.F. - d.h. der [X.]raum, für den hinsichtlich des Bestehens oder [X.] besteht - die gesamte Vertragslauf-zeit zwischen Oktober 1999 und September 2004 anzusehen, ohne dass es auf eine Differenzierung zwischen vergangenen und zukünftigen [X.]räumen ankä-me. Es kommt auch eine wertmäßige Außerachtlassung des auf Feststellung der Unwirksamkeit der Entgeltvereinbarung gerichteten Antrages wegen wirt-schaftlicher Identität mit dem Feststellungsantrag zur Minderung des Mietzinses nicht in Betracht, weil letztere nur für die [X.] ab April 2002 geltend gemacht wird und sich die jeweils streitige [X.] daher - über einen längeren [X.]raum als ein Jahr - nicht deckt. Abzustellen ist wiederum auf das höchste Entgelt, welches innerhalb der streitigen [X.] für die Dauer eines Jahres vereinbart war, mithin die letzte Stufe der [X.] in Höhe von monatlich 3.374,53 •. Der daraus gebildete Jahres-betrag beträgt 40.494,36 •; der ansonsten bei positiven Feststellungsklagen übliche Abschlag ist im Anwendungsbereich der § 8 ZPO, § 41 Abs. 1 [X.] nicht geboten, weil diese Vorschriften schon nach ihrem Wortlaut [X.] jeder Art betreffen ([X.] Beschluss vom 13. Mai 1958 - [X.] - NJW 1958, 1291; [X.] [X.]O § 41 Rdn. 16; [X.], ZPO, 22. Aufl. § 8 Rdn. 22; vgl. auch Senatsbeschluss vom 30. September 1998 - [X.] ZR 163/98 - [X.], 21). - 11 - 5. [X.] im Verhältnis zur [X.]n zu 1 beträgt [X.] 253.658,29 • (6.191,42 • + 69.380,73 • + 40.494,36 • + [X.] • + 40.494,36 •); im Verhältnis zur [X.]n zu 2 sind nur die Werte des [X.] und des auf Leugnung der Bürgschaftsverpflichtung gerichteten Feststellungsantrages maßgeblich. [X.] [X.] [X.] Ahlt Dose