Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2008, Az. XII ZR 171/06

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 171/06 vom 14. Mai 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 14. Mai 2008 durch die Vorsitzende Richterin [X.], [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] und [X.] beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin wird die Revi-sion gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 26. September 2006 zugelassen. Auf die Revision der Klägerin wird das vorgenannte Urteil aufge-hoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 28.042 •. Gründe: [X.] Die Klägerin verlangt von dem [X.]n - nach fristloser Kündigung des [X.] wegen Zahlungsverzugs - Zahlung rückständiger Miete für die [X.] von Dezember 2004 bis August 2005, Zahlung einer Kaution und Räumung des Mietobjekts. 1 Mit Vertrag vom 22. September 1994 vermietete die Klägerin an [X.] Gewerberäume zum Betrieb einer Praxis für Physiotherapie. [X.] und der 2 - 3 - [X.] zeigten der Klägerin mit Schreiben vom 9. Juli 2001 an, dass nunmehr der [X.] Praxisinhaber sei und künftig jeglicher Schriftverkehr über diesen geführt werden solle. [X.] sei als angestellte fachliche Leiterin weiterhin in der Praxis tätig. 3 Am 1. Februar 2004 schlossen die Parteien einen Mietvertrag über die Praxisräume. Ab Dezember 2004 stellte der [X.] die bis dahin von ihm er-brachten Mietzahlungen ein. Der [X.] verweigert die Zahlung und Räumung mit der Begründung, die Klägerin habe ihm im Hinblick auf das Mietverhältnis mit [X.] den Gebrauch der Mietsache nicht verschaffen können 4 Das [X.] hat den [X.]n zur Räumung und bis auf einen Teil der Betriebskostenvorauszahlung und der Zinsforderung antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Auf die Berufung des [X.]n hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin mit der sie die Zulassung der Re-vision und die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. 5 I[X.] Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben. Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwerde ist [X.], denn das Berufungsgericht hat bei seiner Entscheidung Teile des unter Beweis gestellten und hinreichend substantiierten Sachvortrags der Klägerin übergangen und damit deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt (vgl. Senatsbeschluss vom 1. Juni 2005 - [X.] ZR 275/02 - NJW 2005, 2710). 6 - 4 - 1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Klägerin habe keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ergebe, dass der [X.] die Räume in Besitz genommen habe. 7 8 Dabei hat es - wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt - den unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin, der [X.] habe die Mieträume bereits vor Vertragsabschluss tatsächlich genutzt, übergangen. Es hat darüber hinaus den unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin, wonach die Zeugin S. als Angestellte des [X.]n diesem den Besitz an den Praxisräumen vermit-telt habe, unberücksichtigt gelassen. Schließlich hat das Berufungsgericht - wie die [X.] weiter zu Recht rügt - bei der Annahme, die Klägerin habe keine ausrei-chenden Anknüpfungstatsachen vorgetragen, aus denen sich eine Inbesitz-nahme der Räume durch den [X.]n ergebe, deren Vortrag unberücksichtigt gelassen, dass dem [X.]n - ausweislich des [X.] - die Schlüssel für die Mieträume übergeben worden seien. 9 2. Der Rechtsstreit war deshalb gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur neuen [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 10 - 5 - Der Senat weist darauf hin, dass in dem Schreiben der [X.] an die Klägerin vom 28. Oktober 2005 zum Ausdruck kommt, dass [X.] von der Beendigung des zwischen ihr und der Klägerin abgeschlossenen [X.] spätestens seit dem 1. August 2004 ausgeht. Da auch die Klägerin den mit [X.] abgeschlossenen Mietvertrag für beendet hält, kommt eine konkludente Aufhebung in Betracht. 11 Hahne [X.] [X.] Vézina Dose Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 15.03.2006 - 4 O 1106/05 - [X.], Entscheidung vom 26.09.2006 - 9 U 48/06 -