Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.07.2003, Az. XII ZR 44/00

[X.] ZR 44/00vom29. Juli 2003in dem [X.] 2 -Der XII. Zivilsenat des [X.] hat am 29. Juli 2003 durch dieRichter [X.], [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] und die Richterin Dr. Vézinabeschlossen:1.Hinsichtlich des ersten und zweiten [X.] verbleibt esbei der Kostenentscheidung des Berufungsgerichts.2.Die Kosten der Revisionsinstanz werden den Beklagten als [X.] auferlegt.Gründe:[X.] Klägerin nahm die Beklagten auf Räumung und Herausgabe mehre-rer Grundstücke in Anspruch.Der (nunmehrige) Beklagte zu 4 ist der Insolvenzverwalter in dem am20. November 2000 eröffneten Verfahren über das Vermögen der [X.] (vormals: Beklagte zu 4;fortan: Gemeinschuldnerin). Die Beklagten zu 1 bis 3 sind die [X.] Gemeinschuldnerin.Mit schriftlichem Mietvertrag vom 11. Juli 1990 vermietete die Klägerin andie Gemeinschuldnerin Gewerberäume in [X.]bis (zunächst) 30. Juni 2005.Die Klägerin kündigte seit Juni 1993 das Mietverhältnis mehrfach ordentlich und- 3 -fristlos. Die Gemeinschuldnerin wies sämtliche Kündigungen zurück. Im Okto-ber 1995 erhob die Klägerin schließlich Räumungsklage gegen die Beklagten.Das [X.] hatte der Klage uneingeschränkt stattgegeben. Auf dieBerufung der Beklagten änderte das [X.] mit Urteil vom [X.] das landgerichtliche Urteil dahin ab, daß die Beklagten zur [X.] Herausgabe an die Klägerin nur Zug um Zug gegen Zahlung von1.638.068,79 DM durch die Klägerin verurteilt wurden. Hiergegen richtete sichdie Revision der Beklagten, mit der sie nach wie vor vollständige Klagabwei-sung und - hilfsweise - eine wesentlich höhere Zug um Zug Verurteilung errei-chen wollten.Im März 2001 - während die Sache in der Revisionsinstanz anhängigwar - schlossen die [X.]en einen außergerichtlichen Vergleich, wonach Einig-keit darüber besteht, daß ein etwaiges Mietverhältnis jedenfalls mit Ablauf des30. April 2001 endete. Die Kosten des vorliegenden Rechtsstreits wurden [X.] ausgeklammert (Nr. 7 des Vergleichs). Die Grundstücke wurden derKlägerin geräumt übergeben. Mit Rücksicht hierauf erklärten die [X.]en über-einstimmend den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt.[X.] die [X.]en übereinstimmend den Rechtsstreit in der [X.] für erledigt erklärt haben, ist über alle bisher entstandenen Kosten [X.] gemäß der auch für die Revisionsinstanz geltenden Vorschrift des§ 91 a ZPO (vgl. etwa [X.], 264, 265) nach billigem Ermessen unter Be-rücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes durch Beschluß zu [X.] -scheiden. Dies gilt auch für den Fall der Erledigung des Rechtsstreits durch au-ßergerichtlichen Vergleich, wenn die [X.]en - wie hier - um eine Entscheidungdes Gerichts über die Kosten nachgesucht und somit die Anwendung des § 98ZPO ausgeschlossen haben (Senatsbeschluß vom 27. November 1996 - [X.]/95 - NJW-RR 1997, 510). Es entspricht regelmäßig der Billigkeit im [X.] § 91a ZPO, wenn diejenige [X.] die Kosten zu tragen hat, der sie [X.] des Verfahrens hätten auferlegt werden müssen. Dies beurteilt [X.] dem mutmaßlichen Ausgang des Revisionsverfahrens und dessen [X.] auf die Kostenentscheidungen der Vorinstanzen ([X.], [X.] 29. Januar 1985 - [X.] - [X.] 1985, 483). Danach waren die Ko-sten des Rechtsstreits in der aus der Beschlußformel ersichtlichen Weise zuverteilen.1. Die Revision der Beklagten wäre ohne Erfolg geblieben.a) Das Berufungsgericht gelangte nach durchgeführter Beweisaufnahmezu der Auffassung, daß zwischen den [X.]en der Mietvertrag wirksam [X.] gekommen ist. Das ist im Ergebnis richtig und wird auch von den [X.]ennicht angegriffen.b) Der Senat folgt dem Berufungsgericht im Endergebnis ferner in derAnnahme, das Mietverhältnis sei durch Kündigung beendet worden. Die hierzuerhobenen [X.] der Revision sind letztlich nicht [X.]) Erfolglos macht die Revision schließlich geltend, das Berufungsgerichthabe zu Unrecht die von den Beklagten im Wege des Zurückbehaltungsrechtsgeltend gemachten Investitionen der Gemeinschuldnerin nicht in vollem [X.]. Umfang und Höhe der geltend gemachten Investitionen wärenbei Anwendung des § 556 Abs. 2 BGB a.F. nicht streitentscheidend gewesen.Nach dieser (abdingbaren) Bestimmung steht dem Mieter eines [X.], § 580 BGB a.F.) wegen seiner Ansprüche gegen den [X.] Zurückbehaltungsrecht nicht zu. § 556 Abs. 2 BGB a.F. greift auch bei [X.] zu § 985 BGB ein (vgl. Senatsurteil vom 8. Juli 1998- XII ZR 116/96 - [X.] 1998, 1342). Andernfalls wäre der Eigentümer als [X.] schlechter gestellt als der vermietende Nichteigentümer. Allerdings hat-ten die [X.]en keine Gelegenheit hierzu - insbesondere zur Frage der (auchstillschweigend möglichen) Abbedingung - ergänzend vorzutragen, weil dieseVorschrift in den Tatsacheninstanzen nicht gesehen wurde. Wie sich dieserUmstand auf den Ausgang des Revisionsverfahrens bzw. des [X.] hätte, kann hier jedoch dahinstehen. Denn eine summarische Prü-fung der Erfolgsaussichten der Revision ergibt jedenfalls, daß das Berufungsge-richt den Gesamtbetrag der Investitionskosten nicht zu niedrig festgesetzt hat.2. Falls die Revision durchgeführt worden wäre, wären den Beklagtensomit gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Revisionsverfahrens (gesamt-schuldnerisch, § 100 Abs. 4 ZPO) zur Last gefallen. Da nur die Beklagten [X.] eingelegt haben, wäre bei durchgeführter Revision im Hinblick auf [X.] eine Änderung des Berufungsurteils zum Nachteil der- 6 -Beklagten nicht in Betracht gekommen. Es wäre daher auch bei der dort ausge-sprochenen Kostenfolge der ersten und zweiten Instanz geblieben.[X.][X.][X.]Richter am Bundesgerichtshof [X.]Vézinahat Urlaub und ist deshalb gehindertzu unterschreiben.[X.]