Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.05.2004, Az. IX ZR 12/03

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 12/03
vom 18. Mai 2004 in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] Kreft und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.]
am 18. Mai 2004 beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision im [X.]eil des 18. Zivilsenats des [X.] vom 11. Dezember 2002 wird auf Kosten des Beklagten zu 2 zurück-gewiesen.

Streitwert des Rechtsbeschwerdeverfahrens: 163.900 •.

Gründe:

Die Beschwerde ist nach § 544 ZPO statthaft; sie ist jedoch nicht [X.]. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-chung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Das [X.] hat dem verklagten Steuerberater vorgeworfen, er hätte erstens bei der Beratung über den Abschluß der Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge die Kläger über die steuerliche Bedeutung des [X.] belehren, insbesondere ihnen sagen müssen, daß die Eintragung bis zum 31. Dezember 1994 erfolgt sein müsse, weil andernfalls die - 3 - steuerlich günstigen Rechtsfolgen jedenfalls für das [X.] nicht mehr her-beigeführt werden könnten, und zweitens sich im Zuge der Erstellung der [X.] für das [X.] vergewissern müssen, ob die Eintragung tat-sächlich erfolgt sei.

Die Beschwerde hätte deshalb nur Erfolg haben können, wenn ein [X.] in Bezug auf beide Haftungsgrundlagen dargetan worden wäre. Dies ist nicht der Fall. Die auf Verstöße gegen den Beibringungsgrundsatz, den Grundsatz des rechtlichen Gehörs und des fairen Verfahrens gestützten Angrif-fe gegen die Annahme der ersten Pflichtverletzung sind gegenstandslos, weil es auf die angebliche "Klarstellung" in dem nachgelassenen Schriftsatz der Kläger vom 5. November 2002 nicht ankommt. Was das Berufungsgericht als Vortrag der Kläger zugrunde gelegt hat, hatten diese schon in dem erstinstanz-lichen Schriftsatz vom 6. Februar 2001 (dort [X.]) vorgetragen. Auf die zweite Pflichtverletzung kommt es danach in der Beschwerdeinstanz nicht mehr an.

Die in dem Schriftsatz des Beklagten vom 3. Mai 2004 enthaltene Mittei-lung, die Kläger hätten inzwischen Leistungsklage erhoben, kann der Be-schwerde ebenfalls nicht zum Erfolg verhelfen. Der Beklagte meint, die Erhe-bung der Leistungsklage habe das Feststellungsinteresse in Wegfall gebracht, so daß die Feststellungsklage nunmehr unzulässig geworden sei.

Zwar ist das Feststellungsinteresse als besondere Prozeßvoraussetzung einer Feststellungsklage grundsätzlich noch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ([X.]/[X.]/[X.], aaO § 557 Rn. 6). Die [X.] muß jedoch zuvor eröffnet sein. Dies entscheidet sich im Verfahren der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision. Erst wenn der [X.] 4 - de stattgegeben wird, ist das Beschwerdeverfahren als Revisionsverfahren fortzuführen (§ 544 Abs. 6 Satz 1 ZPO). Im Beschwerdeverfahren darf nur ge-prüft werden, ob innerhalb der Beschwerdebegründungsfrist einer der gesetzli-chen Zulassungsgründe vorgetragen ist und auch tatsächlich vorliegt (vgl. [X.], 7, 8 f.; 153, 254, 255). [X.] sich ein Feststellungsinteresse des Klägers in seiner Grundsätzlichkeit nach Einlegung der Nichtzulassungsbe-schwerde durch eine Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, die in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen ist, so wird die [X.] unbegründet ([X.], [X.]. v. 12. März 2003 - [X.], [X.], 986). Umgekehrt kann eine Nichtzulassungsbeschwerde jedoch nicht durch ein Ereignis begründet werden, das erst nach Ablauf der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde vorgetragen worden ist.

Im übrigen wird eine positive Feststellungsklage dadurch, daß der Klä-ger nachträglich auch eine Leistungsklage erhebt, jedenfalls dann nicht unzu-lässig, wenn der Prozeß über die Feststellungsklage weit fortgeschritten ist, derjenige über die Leistungsklage sich aber gerade erst am Anfang befindet ([X.], [X.]. v. 21. Dezember 1989 - [X.] ZR 234/88, [X.], 695, 696 f.; vgl. auch [X.]Z 99, 340, 343; [X.] ZAP Fach 13, 839). So verhält es sich hier.
Kreft [X.] Ganter
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