Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2003, Az. IV ZR 278/02

[X.] [X.]/02vom12. März 2003in dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________ZPO § 544 Abs. 4Ein Zulassungsgrund im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO kann infolge einerVeränderung der tatsächlichen Verhältnisse, die in der Revisionsinstanz zuberücksichtigen ist, nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde ent-fallen.[X.], Beschluß vom 12. März 2003 - IV [X.]/02 - [X.] LG Kiel- 2 -Der IV. Zivilsenat des [X.] hat durch den [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] und [X.] 12. März 2003beschlossen:Die Beschwerde des [X.] gegen die [X.] Revision im Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom4. Juni 2002 wird zurückgewiesen.Der Kläger hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zutragen.Streitwert: 85.000 Gründe:[X.] Der Kläger macht gegenüber der Beklagten, seiner Schwester,eine beeinträchtigende Schenkung (§ 2287 BGB) geltend. Der Klage liegtein notarieller Erbvertrag aus dem Jahre 1994 zugrunde; danach solltedem Kläger (als Miterben neben seiner Schwester) nach dem Tod desletztversterbenden Elternteils an dem damals seinen Eltern [X.] ein Miteigentumsanteil von 2/3 zustehen. Nach dem Tod des [X.] im Jahre 1998 übertrug die Mutter das Grundstück 1999 auf die [X.] und traf mit ihr im Jahre 2001 eine notarielle Wohnungsrechts-und Pflegevereinbarung. Noch zu Lebzeiten der Mutter verlangte [X.] die gerichtliche Feststellung, daß die Beklagte verpflichtet sei,ihm nach dem Tod der Mutter einen Anteil von 2/3 an dem Grundstück [X.]. Seine Klage hatte vor dem [X.]. Die Beklagtelegte Berufung ein und verkaufte das Grundstück. Mit Rücksicht daraufhat der Kläger seinen Antrag in zweiter Instanz dahin geändert, daß [X.] verpflichtet sei, ihm 2/3 des Kaufpreises nach dem Tod [X.] zu zahlen. Das Berufungsgericht hat die Klage als unzulässig ab-gewiesen, weil es vor dem Tod der Mutter an einem gegenwärtigenRechtsverhältnis fehle, das gemäß § 256 ZPO gerichtlich festgestelltwerden könne.Der Kläger hat rechtzeitig und formgerecht Nichtzulassungsbe-schwerde erhoben. Nach deren Einlegung ist die Mutter der Parteien ge-storben.I[X.] Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg.1. Das Berufungsgericht hat unter anderem ausgeführt, [X.] der Kläger nach Anfall der Erbschaft einen Anspruch aus § 2287BGB habe, lasse sich dessen konkreter Inhalt vor dem Erbfall auch des-halb nicht bestimmen, weil offen sei, ob der über das Grundstück abge-schlossene Kaufvertrag letztlich vollzogen werde. Insoweit macht [X.] geltend, das Berufungsgericht habe [X.] unter Verletzung von § 139 ZPO sowie Art. 103 Abs. 1 [X.] nicht- 4 -auf diesen Gesichtspunkt hingewiesen; andernfalls hätte der Kläger sei-nen erstinstanzlichen Klageantrag auch in zweiter Instanz hilfsweiseweiterverfolgt.Mit Recht hält die Beklagte dem entgegen, daß dieser Gesichts-punkt nicht entscheidend gewesen sei: Das Berufungsgericht hat [X.] der gerichtlichen Feststellung nach § 256 ZPO zugängliches gegen-wärtiges Rechtsverhältnis vor dem Tod der Mutter schon deshalb ver-neint, weil der Anspruch aus § 2287 BGB seinem Wortlaut nach vor [X.] an den [X.] nicht bestehe und insbesonderedurch Rücktritt des Erblassers vom Erbvertrag (§ 2294 BGB) hinfälligwerden könne; ferner habe die Mutter der Parteien die (den Anspruchaus § 2287 BGB begründende) Schenkung noch zu Lebzeiten rückgän-gig machen können, etwa wegen [X.] im Fall längerer und [X.] (§ 528 BGB) oder auch wegen groben Undanks(§ 530 BGB).2. Soweit die Beschwerde geltend macht, die Zulässigkeit einerKlage, mit der eine Verpflichtung des Beschenkten aus § 2287 [X.] vor dem Anfall der Erbschaft festgestellt werden soll, sei nicht nurin der Literatur umstritten, sondern das Berufungsgericht weiche mit [X.] Auffassung auch von der Meinung des [X.] ([X.] 1987, 935 f.), werden damit zwar Grundsatzfragen im [X.] § 543 Abs. 2 ZPO dargelegt. Wie die Beschwerdeerwiderung jedochmit Recht hervorhebt, kommt es auf diese nach dem Tod der Mutter [X.] nicht mehr an.- 5 -a) Ob ein Zulassungsgrund gegeben ist, beurteilt sich nach [X.] der Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde ([X.] vom 20. November 2002 - [X.] - zur Veröffentli-chung vorgesehen). Das Rechtsschutzbedürfnis sowie das in § 256Abs. 1 ZPO geforderte Feststellungsinteresse sind auch in der [X.] zu prüfen, jedenfalls wenn der Wegfall dieser Zulässigkeits-voraussetzungen - wie hier - gerügt wird (vgl. [X.], Urteil vom 3. [X.] - [X.] - NJW 1984, 1556 unter [X.] b bb; Urteil vom 13. [X.] - IX ZR 148/88 - [X.], 927 unter [X.]). Dabei sind neue [X.] - im vorliegenden Fall der Tod der Mutter der Parteien - zu be-rücksichtigen, wenn sie unstreitig sind und schützenswerte Belange [X.] nicht entgegenstehen (st. Rspr., vgl. etwa [X.], Urteil vom3. Mai 1983 aaO; Urteil vom 10. Juli 1995 - [X.]/94 - DtZ 1995, 402unter I). So liegt es hier: Beide Parteien berufen sich auf den Tod [X.]; aus der Sicht des [X.] sind damit die Bedenken des [X.] gegen die Zulässigkeit seiner Feststellungsklage gegen-standslos geworden; die Beklagte sieht in der neuen Tatsache [X.] der geltend gemachten [X.]) Auch wenn der Kläger nach einer Zulassung der Revision nichtzur Leistungsklage übergehen muß, kommt es für die gebotene Prüfungder Zulässigkeit seines Feststellungsantrags jedenfalls nicht mehr daraufan, daß die Erblasserin in den Vorinstanzen noch gelebt hat und dergeltend gemachte Anspruch unter diesem Gesichtspunkt unsicher war.Mithin könnten auch bei Zulassung der Revision die [X.] die insoweit aufgetretene Divergenz in der Rechtsprechung nichtmehr höchstrichterlich geklärt werden. Das räumt die Nichtzulassungs-beschwerde ein.- 6 -c) Sie kündigt allerdings für den Fall einer Zulassung der [X.] statt des in erster Linie weiterverfolgten Schlußantrags ausder Berufungsinstanz den Antrag an festzustellen, daß der in der Beru-fungsinstanz gestellte Antrag bis zum Tod der Mutter zulässig und [X.] gewesen sei. Auch dieser Hilfsantrag wird aber nicht zu [X.] der geltend gemachten Zulassungsgründe führen: Entweder istder in zweiter Instanz gestellte Feststellungsantrag (eventuell ergänztum den erstinstanzlichen Antrag als Hilfsantrag) nunmehr als Hauptan-trag zulässig (vgl. [X.] Urteil vom 4. Juni 1996 - [X.] - NJW1996, 2725, 2726 unter [X.]) oder der Kläger müßte Leistungsklage erhe-ben; dann wäre der jetzt angekündigte Hilfsantrag bereits aus diesemGrunde [X.]) Im übrigen hat der Kläger ein rechtliches Interesse daran, unab-hängig von der Begründetheit seines Anspruchs aus § 2287 BGB dieZulässigkeit der Klage in der [X.] vor dem Tod der Mutter nachträglichnoch gerichtlich zu klären lassen, nicht dargelegt. Da die Beklagte auchdie Begründetheit der Klage in Zweifel zieht und insbesondere ein leb-zeitiges Eigeninteresse der Erblasserin an den Verfügungen zugunstender Beklagten geltend macht, worüber das Berufungsgericht nicht ent-schieden hat, würde eine Revision voraussichtlich zur Zurückverweisungführen; ob es für eine spätere Kostenentscheidung auf die Zulässigkeitder Klage vor dem Tod der Mutter und damit auf die Zulassungsfragenankommen könnte, ist nicht vorauszusehen. Nur für eine günstigere Ent-scheidung über die Prozeßkosten käme die Zulassung einer Revisionaber ohnehin nicht in [X.] 7 -3. Also haben sich die Zulassungsgründe, soweit sie bei [X.] Nichtzulassungsbeschwerde begründet waren, jedenfalls vor [X.] über die Beschwerde erledigt. Der Kläger hat die Be-schwerde nicht für erledigt erklärt, sondern wegen angeblich offensichtli-cher Rechtsfehler und der gerügten Verstöße gegen das Verfahrensrechtausdrücklich aufrechterhalten. Die Beschwerde war daher mit der [X.] aus § 97 ZPO zurückzuweisen.Terno [X.] Ambrosius [X.] Felsch