Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.09.2009, Az. EnZR 15/08

[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] 15/08 Verkündet am: 29. September 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 2009 durch [X.] [X.] und [X.] Raum, [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 1. Kartellsenats des [X.] vom 29. Januar 2008 wird auf Kosten der [X.] zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 1 Die Beklagte, ein regionaler Gasverteiler, ist Eigentümerin der für den Betrieb des [X.] in der [X.] [X.] notwendi-gen [X.]. Zwischen ihr und der [X.] besteht seit 1994 ein Konzessionsvertrag, auf dessen Grundlage die Beklagte die örtliche Gasversor-gung durchführt und dessen Laufzeit bis zum 31. Dezember 2011 befristet ist. Der Vertrag enthält in § 25 folgende [X.]: (1) Wird für die [X.] nach Ablauf dieses Vertrages kein neuer Konzessionsvertrag zwischen der [X.] und der [Beklagten] geschlossen, ist die [X.] [X.] und auf Verlangen der [Beklagten] verpflichtet, die im Gebiet der [X.] vorhandenen Anlagen, welche die [Beklagte] für die Verteilung [X.] im Gebiet der [X.] benötigt, gegen Erstattung ihres Wertes zu überneh-men. – (6) Im Falle des Kaufes der Anlagen durch die [X.] wird der Wert der Anlagen vom Sachverständigen gutachterlich ermittelt – - 3 - Im Dezember 2003 veröffentlichte die [X.] einen Hinweis auf den [X.] und ihre Bereitschaft zu einem Neuabschluss für die [X.] nach dem 31. Dezember 2011. Das [X.] äußerte Bedenken gegen diese Verfahrensweise und verlangte u.a., es müsse möglichen Wettbe-werbern deutlich gemacht werden, dass die [X.] durch Mitwirkung der [X.] in der Lage sei, den Vertrag vorzeitig aufzulösen. Daraufhin erklärte sich die Beklagte mit Schreiben vom 18. März 2005 gegenüber der [X.] bereit, 2 zum 31. Dezember 2005 den mit Ihnen bestehenden [X.] (zu) beenden (–), sofern Sie sich aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots für den Abschluss eines [X.]s mit einem [X.]. Nachdem die [X.] ihre Bereitschaft zu einem Neuabschluss mit dieser Maßgabe erneut veröffentlicht hatte, machte ihr die Klägerin mit Schreiben vom 30. Juni 2005 ein Angebot, über das in den folgenden Monaten verhandelt wurde. Am 29. Dezember 2005 schloss die [X.] mit der Klägerin einen ab 1. Januar 2006 geltenden Konzessionsvertrag. Sie trat ihre Ansprüche auf Erwerb der [X.] an die Klägerin ab und erklärte die Kündigung des mit der [X.] bestehenden [X.]. 3 Mit der Klage hat die Klägerin die an sie abgetretenen Ansprüche auf Über-tragung des Netzes geltend gemacht. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr [X.] soweit für das Revisionsverfahren noch von Be-deutung [X.] stattgegeben. Es hat festgestellt, dass die Beklagte Zug um Zug gegen Zahlung der noch zu ermittelnden angemessenen Vergütung verpflichtet ist, der Klägerin das Versorgungsnetz zu übereignen, ihr die für den Betrieb des [X.] erforderlichen Grundstücksbenutzungsrechte zu übertragen sowie die für [X.] Betrieb notwendigen Unterlagen herauszugeben. Ferner hat es dem weiteren, auf Auskunft über technische und betriebswirtschaftliche Einzelheiten des [X.] - 4 - triebs gerichteten Klageantrag weitgehend stattgegeben. Mit der [X.] vom Senat zu-gelassenen [X.] Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe aus abgetre-tenem Recht der [X.] ein vertraglicher Anspruch auf Übereignung der zur Verteilung [X.] im [X.]gebiet vorhandenen Anlagen zu. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: 5 6 Die Bedingung, unter der sich die Beklagte mit der vorzeitigen Vertragsauflö-sung einverstanden erklärt habe, sei eingetreten; denn der Konzessionsvertrag mit der Klägerin sei aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots geschlossen worden. Dem stehe nicht entgegen, dass über dieses Angebot nach Ablauf der Frist noch verhandelt worden sei. Die energiewirtschaftsrechtliche und kartellrechtliche Wirksamkeit des neuen [X.] sei keine Voraus-setzung für die Auflösung des Altvertrages. Die insoweit geltend gemachten [X.] lägen im Übrigen nicht vor oder führten jedenfalls nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages. Der vertragliche Übereignungsanspruch sei auch nicht nach § 113 i.V. mit § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] in eine bloße Pflicht zur —[X.] umgewandelt worden. Die gesetzlich geschuldete Überlassung des Netzes könne zwar auch durch Einräumung einer Nutzungsmöglichkeit erfüllt werden. Die vertragliche Eini-gung auf Eigentumsübertragung bleibe aber von der gesetzlichen Regelung unbe-rührt. Eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB komme nicht in Betracht, weil der Beklagten ein Festhalten an der über viele Jahre geübten und anerkannten Praxis 7 - 5 - gemeindlicher [X.] auch vor dem Hintergrund der gesetzlichen Neuregelung nicht unzumutbar sei. I[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 8 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass die ver-tragliche [X.] von der gesetzlichen Regelung des Überlas-sungsanspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] unberührt bleibt. 9 10 a) Die Revision macht geltend, die vertragliche Pflicht zur Eigentumsüber-tragung sei nach § 113 i.V. mit § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] in eine Pflicht zur Über-lassung abgeändert worden, die auch anders als durch Übereignung, nämlich durch bloße Gebrauchsüberlassung, erfüllt werden könne. Nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] stehe dem weichenden Energieversorgungsunternehmen insoweit ein die vertragliche [X.] verdrängendes Wahlrecht zu. Bei [X.] des alten [X.] habe dieses Wahlrecht aufgrund der [X.] geltenden rechtlichen und tatsächlichen Rahmenbedingungen nicht bestan-den. Diese hätten sich nunmehr mit der Einführung des gesetzlichen Überlas-sungsanspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens und des [X.] grundlegend geändert. b) Hiermit hat die Revision keinen Erfolg. 11 aa) In welchem Verhältnis der gesetzliche Überlassungsanspruch des neuen Energieversorgers nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu vor der [X.]-Novelle von 1998 konzessionsvertraglich geregelten [X.]en zugunsten der [X.] steht, wird in Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beurteilt. 12 - 6 - Teilweise wird angenommen, laufende [X.] würden nach § 113 [X.] unmittelbar [X.] Gesetzes geändert, insbesondere trete die in § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] normierte Pflicht zur Überlassung der Versorgungsanlagen an die Stelle des hiermit nicht deckungsgleichen Anspruchs auf Übereignung ([X.], 140; Pippke/[X.], [X.], 33, 34; wohl auch [X.], [X.], § 113 [X.]. 8; für eine —Modifizierungfi vertraglicher Endschaftsklauseln durch den ge-setzlichen Überlassungsanspruch auch [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], Stromwirtschaft, 2. Aufl., [X.]. 13 [X.]. 25 ff.). Nach anderer Auffassung bestehen der vertragliche und der gesetzliche Anspruch nebeneinander (OLG Schleswig [X.], 199; [X.] in [X.]/[X.]/Hermes, [X.], § 46 [X.]. 83 f. und § 113 [X.]. 6; [X.], Recht der [X.], 2008, [X.]; [X.]/Saitzek, [X.], 1524, 1527). Die zuletzt genannte Auffassung trifft zu. Soweit vertragliche [X.]en auf Übereignung des Netzes gerichtet sind, hat sich hieran durch die gesetzliche Neuregelung nichts geändert. [X.]) Nach § 113 [X.] bleiben laufende [X.], einschließ-lich der vereinbarten Konzessionsabgaben, unbeschadet ihrer Änderung durch die §§ 36, 46 und 48 [X.] im Übrigen unberührt. Der in § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] normierte gesetzliche Überlassungsanspruch des neuen Energieversorgers hat im Sinne dieser Überleitungsvorschrift keine —[X.] eines vertraglich begründe-ten Anspruchs der [X.] auf Übertragung des Eigentums an den Verteilungs-anlagen mit sich gebracht. Der gesetzliche Anspruch tritt vielmehr nach allgemei-nen Regeln selbständig neben die konzessionsvertragliche Vereinbarung. 13 Für dieses Verständnis sprechen insbesondere der Zweck und die Entste-hungsgeschichte des gesetzlichen Überlassungsanspruchs und der zugehörigen Überleitungsvorschriften. Der Gesetzgeber hat eine Änderung bestehender ver-traglicher [X.]en nicht beabsichtigt. 14 - 7 - Der gesetzliche Überlassungsanspruch des neuen Energieversorgungsunter-nehmens wurde erstmals durch die Novelle des [X.] von 1998 in § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1998 eingeführt. Schon zuvor hatte der [X.] das bis dahin bestehende System der geschlossenen Versorgungsgebiete teilweise aufgelockert, indem er die Laufzeit der ehedem freigestellten Verträge (§ 103 Abs. 1 Nr. 1, 2 und 4 GWB 1990) durch § 103a GWB 1990 auf zwanzig Jahre begrenzt hatte. Wenigstens im Rhythmus von zwanzig Jahren sollte [X.] ein Wettbewerb um geschlossene Versorgungsgebiete ermöglicht und auf diese Weise eine Verbesserung der Versorgungsbedingungen erreicht werden. Seit der - teilweisen - Außer[X.]setzung der §§ 103, 103a GWB 1990 im Zuge der Neufassung des [X.] unterfallen Demarka-tionsverträge und Ausschließlichkeitsbindungen in [X.]n betref-fend die Versorgung mit Strom oder Gas nunmehr schlechthin dem Kartellverbot des § 1 GWB. An der Begrenzung der Laufzeit der [X.] auf die Dauer von höchstens zwanzig Jahren hat sich hierdurch nichts geändert (§ 13 Abs. 2 Satz 1 [X.] 1998). Mit der Schaffung eines gesetzlichen Überlassungs-anspruchs des neuen Energieversorgungsunternehmens sollte verhindert werden, dass das Netzeigentum des bisherigen Versorgers einen Wechsel praktisch un-möglich macht und es zu wirtschaftlich unsinnigen Doppelinvestitionen kommt (BT-Drucks. 13/7274, S. 21). 15 Auf vertragliche [X.]en hatte die Einführung des gesetz-lichen Überlassungsanspruchs durch § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1998 keinen Ein-fluss. Dies ergibt sich aus Art. 4 § 1 des [X.] des [X.] vom 24. April 1998 ([X.] I S. 730, 735), wonach laufende [X.] einschließlich der vereinbarten Konzessionsabgaben von der [X.]-Novelle 1998 trotz Wegfalls der Ausschließlichkeit unberührt geblieben sind. Im Blickpunkt dieser [X.] nach wie vor geltenden ([X.], [X.], § 46 [X.]. 119) 16 - 8 - [X.] Überleitungsvorschrift standen vor allem die Auswirkungen, die das kartell-rechtliche Verbot von Ausschließlichkeitsbindungen auf die bestehenden Verträge hatte. Es sollte sichergestellt werden, dass die vereinbarten Konzessionsabgaben trotzdem weiterhin in voller Höhe vereinnahmt werden konnten (BT-Drucks. 13/7274, S. 26; vgl. auch die Gegenäußerung der Bundesregierung zur [X.] in Anlage 3, [X.], 32 f.). Dass darüber hinaus die [X.] des gesetzlichen Überlassungsanspruchs in § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1998 zu einer Änderung bestehender vertraglicher [X.]en führen könnte, wurde [X.] soweit ersichtlich [X.] im damaligen Gesetzgebungsverfahren nicht erwogen. 17 Die Annahme einer solchen Änderung liegt auch deshalb fern, weil das ge-setzgeberische Ziel, das Netzeigentum als Wettbewerbshindernis auszuschalten und Doppelinvestitionen zu vermeiden, durch die in der Praxis vielfach anzutref-fenden vertraglichen [X.]en gleichermaßen erreicht werden konnte. Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Gesetzgeber eine vertragliche Einigung zwischen dem weichenden Versorgungsunternehmen und der [X.] über den Verkauf der [X.] im [X.] durch eine [X.] etwa in einem weiteren Sinne zu verstehende [X.] Überlassungs-pflicht ersetzen wollte. Verfassungsrechtliche Bedenken, die den Gesetzgeber möglicherweise im Hinblick auf Art. 14 GG von der Festlegung auf eine gesetzli-che Übereignungspflicht abgehalten haben, bestehen jedenfalls gegen eine [X.] vertragliche Übereinkunft nicht. Die in den laufenden Konzessionsver-trägen enthaltenen [X.]en sind demnach von der Einführung des gesetzlichen Überlassungsanspruchs durch § 13 Abs. 2 Satz 2 [X.] 1998 unberührt geblieben. Dass der Gesetzgeber hieran durch die Energierechtsnovelle von 2005 et-was ändern wollte, ist nicht ersichtlich. Der gesetzliche Überlassungsanspruch ist 18 - 9 - durch § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] 2005 im Wesentlichen unverändert übernommen worden. Auch sonst hat § 46 [X.] keine Änderungen erfahren, die sich im [X.] zum früheren Rechtszustand auf vertragliche [X.]en auswirken. Für diese bleibt es daher bei dem in § 113 [X.] zum Ausdruck ge-brachten Grundsatz, dass die laufenden [X.] unverändert [X.] beanspruchen. Dass dort von einer —Änderung durch § 46fi gesprochen wird, findet seine Erklärung darin, dass der Konzessionsvertrag nach § 46 Abs. 2 [X.] im Gegensatz zum früheren Recht (§ 13 Abs. 2 i.V. mit § 10 Abs. 1 EnGW 1998) keine Grundversorgungspflicht mehr enthält; diese wurde nach § 36 [X.] im Zuge der [X.] demjenigen Energieversorgungsunter-nehmen zugewiesen, das die meisten Haushaltskunden im Netzgebiet versorgt (vgl. [X.], [X.], § 113 [X.]. 6 f., [X.] in [X.]/[X.]/Hermes, [X.], § 113 [X.]. 7). Auf die vertraglichen [X.]en wirkt sich die Rechtsänderung nicht aus. Für dieses Verständnis spricht auch die Begründung des Gesetzentwurfs, wonach die Übergangsvorschrift des § 113 [X.] lediglich der Klarstellung dient (BT-Drucks. 15/3917, [X.]). Damit wäre eine Auslegung nicht vereinbar, nach der die vertragliche [X.] [X.] Gesetzes dem gesetzlichen Überlas-sungsanspruch nach § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] angeglichen wird. Der gesetzliche Überlassungsanspruch unterscheidet sich von vertraglichen Endschaftsbestim-mungen regelmäßig schon hinsichtlich der Person des Begünstigten. Während der gesetzliche Anspruch dem neuen Energieversorger zusteht, ist die vertragliche [X.] [X.] weil die Person des etwa nachfolgenden [X.] bei Abschluss des [X.] noch nicht bekannt ist [X.] auf Übereig-nung der Versorgungsanlagen an die [X.] gerichtet. Ein Gleichlauf der [X.] könnte nur durch die Annahme einer gesetzlich angeordneten Vertrags-übernahme durch den neuen Energieversorger erreicht werden. Diese Rechtsfol-19 - 10 - ge ginge über eine bloße Klarstellung deutlich hinaus. Gleiches gilt für eine [X.] Gesetzes [X.] ohne Rücksicht auf den sonst in Fällen teilweiser Unwirksamkeit maß-geblichen hypothetischen Parteiwillen ([X.]/[X.], BGB, 68. Aufl., § 139 [X.]. 14) [X.] bewirkte Änderung der gegenseitigen Hauptleistungspflichten, die durch die Umstellung von der Übereignungs- auf eine [X.] unterstellt [X.] in einem [X.] Sinn zu verstehende Überlassungspflicht einträte. Derart weitreichende [X.] in die Privatautonomie der Vertragspartner finden weder im Wortlaut des § 113 [X.] noch in der Gesetzesbegründung eine ausreichende Stütze. 20 cc) Da die vertragliche [X.] somit unabhängig von dem Inhalt des gesetzlichen Überlassungsanspruchs Bestand hat, bedarf es keiner Entscheidung, ob mit der in § 46 Abs. 2 Satz 2 [X.] normierten Pflicht zur —[X.] der [X.] eine Verpflichtung zur Übereignung [X.] wird ([X.] in [X.]/[X.]/Hermes, [X.], [X.]. 76 f.; [X.] aaO [X.] ff.) oder ob die Überlassung auch auf andere Weise, insbesondere durch Verpachtung, bewirkt werden kann (Säcker/[X.], [X.] 2001, 997, 999 ff.; [X.], [X.], § 46 [X.]. 155 ff., 160; Dodel, Das Verständnis des § 46 Abs. 2 S. 2 [X.] im Lichte seiner Vorgängerregelungen, 2008, [X.] ff.) und dem weichen-den Energieversorger in diesem Fall ein Wahlrecht zusteht (Büdenbender, [X.], § 13 [X.]. 61; [X.], [X.], 153, 167; vgl. ferner [X.], [X.], § 46 [X.]. 161). Denn der vertragliche Anspruch ist jedenfalls auf Eigentumsverschaf-fung gerichtet und rechtfertigt damit das Klagebegehren. Es bedarf auch keiner Erörterung, wie in dem Konfliktfall zu entscheiden wäre, dass sich das weichende Energieversorgungsunternehmen konkurrierenden Übereignungs- bzw. Überlas-sungsansprüchen sowohl der [X.] als auch des neuen [X.] ausgesetzt sieht. Da die [X.] vorliegend ihren Anspruch an das neue Energieversorgungsunternehmen abgetreten hat, bewirkt die Erfüllung - 11 - des vertraglichen Anspruchs zugleich die Erfüllung des gesetzlichen Überlas-sungsanspruchs. 2. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unbeanstandet hat das [X.] ferner die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Vertragsanpassung nach § 313 BGB verneint. 21 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des [X.]s, der Konzessionsvertrag mit der Beklagten habe im Hinblick auf den bedingungsgemäßen Abschluss des [X.] gekündigt werden können, oh-ne dass es noch einer (weiteren) hierauf gerichteten Willenserklärung der [X.] bedurft habe. 22 23 Die tatrichterliche Auslegung der die vorzeitige Vertragsbeendigung betref-fenden individualvertraglichen Vereinbarung ist vom Revisionsgericht nur einge-schränkt, nämlich nur darauf zu überprüfen, ob der Tatrichter gegen gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (st. Rspr., vgl. [X.], 269, 273; 170, 86, 93). Solche Verstöße vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Mit dem Zweck der Neuausschreibung, einen Wettbewerb um das [X.] herbeizuführen und der [X.] die freie Entscheidung zum [X.] mit einem anderen Versorgungsunternehmen zu ermöglichen, wäre es nicht vereinbar, die Auflösung des bisherigen Vertrages von der nachträglichen Zustimmung der Beklagten abhängig zu machen. Schon deshalb musste die [X.] der Beklagten nicht in diesem Sinne [X.]. Es entsprach vielmehr erkennbar ihrem Interesse, sich im Falle des [X.] mit einem anderen Versorger durch einseitige Erklärung von dem bisherigen Konzessionsvertrag lösen zu können. Andernfalls hätte das Risiko [X.] - 12 - ner mehrfachen vertraglichen Bindung und daraus resultierender [X.] bestanden. Die gegenteilige Auslegung der Revision kann sich [X.] auf den [X.] in dieser Frage allerdings wenig ergiebigen [X.] Wortlaut des [X.] stützen (—– dass wir den mit Ihnen bestehenden [X.] beenden werdenfi). Dem hat das Berufungsgericht zu Recht keine entscheidende Bedeutung beigemessen (§§ 133, 157 BGB). 25 4. Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, die Bedingung, unter der sich die Beklagte mit der vorzeitigen Vertragsauflösung einverstanden erklärt habe [X.] nämlich der Abschluss eines [X.] mit einem anderen [X.] aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 eingegangenen Angebots [X.], sei ein-getreten. Diese auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen. Mit Recht und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht für die Auslegung des Schreibens der Beklagten vom 18. März 2005 den Inhalt der im [X.] erschienenen, von der Beklagten in Abstimmung mit dem Bun-deskartellamt verfassten und in dem besagten Schreiben ausdrücklich in Bezug genommenen Bekanntmachung über das Auslaufen des [X.] herangezogen. Darin heißt es, die [X.] erwäge, Verhandlungen über den Neuabschluss des [X.]es durchzuführen und gegebenenfalls einen Neuabschluss zum 1. Januar 2006 vorzunehmen; sie bitte um Angebote bis zum 30. Juni 2005. Hiervon ausgehend begegnet es keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht den Vertragsentwurf der Klägerin vom 30. Juni 2005 als Angebot hat genügen lassen und es weiter als unschädlich angesehen hat, dass nach dem Stichtag, dem 30. Juni 2005, hierüber noch verhandelt wurde. Dass die in der Be-kanntmachung angekündigten Vertragsverhandlungen bis zum Ende der zur Ab-gabe von Angeboten gesetzten Frist bereits abgeschlossen sein mussten, um ei-nen Neuabschluss zu ermöglichen, lässt sich dem Text weder aus Sicht der [X.] - 13 - meinde noch sonst aus der Sicht eines Empfängers der Bekanntmachung [X.]. Vielmehr war die Ankündigung so zu verstehen, dass sich [X.] wie [X.] vor einer Auftragserteilung üblich [X.] nach Ablauf der Angebotsfrist Verhand-lungen anschließen sollten. Hierfür spricht auch die [X.]spanne von einem halben Jahr, die zwischen dem Stichtag (30.6.2005) und dem In[X.]treten des [X.] (1.1.2006) liegen sollte. 27 Die Revision bringt für ihren gegenteiligen Standpunkt, der Neuabschluss habe aufgrund eines bis zum 30. Juni 2005 vorgelegten verbindlichen und ab-schlussreifen Angebots zustande kommen müssen, über das nach diesem [X.]-punkt nicht mehr habe nachverhandelt werden dürfen, vor allem vor, die Fristset-zung habe ihrem Interesse an frühzeitiger Klarheit über den Fortbestand oder die Beendigung ihres Vertrages Rechnung tragen und den Parteien des Altvertrages und der [X.] genügend [X.] für die Übergabe und Bewertung der Anlagen verschaffen sollen. Mit diesem Einwand lässt sich indessen das von der Revision angestrebte [X.] nicht begründen. Um zu gewährleisten, dass ge-nügend [X.] für die Vorbereitung des [X.] verbleibt, war [X.] worauf das Berufungsgericht zu Recht hingewiesen hat [X.] eine Frist zur Abgabe von [X.] ungeeignet. Hierzu hätte es vielmehr einer Frist bedurft, innerhalb deren der neue Vertrag abgeschlossen hätte sein müssen. Eine solche Fristsetzung ist nicht erfolgt; sie lässt sich dem Schreiben vom 18. März 2005 auch durch Auslegung nicht entnehmen. 5. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der neue [X.] zwischen der Klägerin und der [X.] wirksam zustande gekommen ist. 28 a) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, die [X.] habe sich für die Vergabe des [X.] neben der Konzessionsabgabe eine nach § 3 Abs. 2 29 - 14 - Nr. 1 [X.] ([X.]) verbotene Sachleistung gewähren lassen, indem sie sich ohne angemessene Gegenleistung die Einräumung eines [X.]s an der Klägerin habe versprechen lassen; dies führe zur Nich-tigkeit des [X.]. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, der Konzessionsvertrag enthalte keine Verpflichtung, der [X.] einen Komman-ditanteil einzuräumen. Ob eine solche Vereinbarung außerhalb der [X.] getroffen sei und ob sie mit dem Konzessionsvertrag zusammenhänge, [X.] sich nicht feststellen. Diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu [X.]. 30 Nach § 3 Abs. 1 [X.] ist es [X.]n und Versorgungsunternehmen ver-boten, für Wegerechte neben oder anstelle von Konzessionsabgaben andere als die in § 3 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 [X.] aufgeführten Nebenleistungen zu vereinbaren oder zu gewähren. Entsprechend dem Zweck der Konzessionsabgabenverord-nung, die gemeindlichen Konzessionsabgaben zu begrenzen und transparent zu gestalten (Begründung des Verordnungsentwurfs des [X.], [X.]. 686/91, [X.] ff.), unterfallen nur solche Finanz- oder Sachleis-tungen dem [X.], die als Gegenleistung für die Einräumung von Wegerechten vereinbart oder gewährt werden. Dass die Einräumung des [X.]s an der Klägerin in diesem Sinne als Gegenleistung für die Vergabe der [X.] vereinbart war, hat das Be-rufungsgericht nicht feststellen können. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu [X.]. Dem schriftlichen Konzessionsvertrag lässt sich für eine derartige [X.] nichts entnehmen. Angesichts der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit, die für diese Vertragsurkunde streitet, begegnet es revisionsrechtlich keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht aus dem Schreiben zum [X.] vom 30. Juni 2005, auf das sich die Revision maßgeblich bezieht, nicht die Überzeugung gewonnen hat, dass die Parteien des [X.] - 15 - [X.] gegen das [X.] verstoßen haben. In diesem [X.] wird zwar schon für die Erteilung der —vorerst reinen [X.]fi ein Kom-manditanteil in Aussicht gestellt, der bei der späteren Übernahme der [X.] aufgestockt werden könne. Dies belegt jedoch nur, dass eine solche [X.] Gegenstand der Verhandlungen war, nicht aber, dass sie Bestandteil des späteren [X.] geworden ist. Auch der Umstand, dass die [X.] einige Monate nach dem Vertragsschluss einen [X.] von 25,1% an der Klägerin erhalten hat, lässt keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass dessen Einräumung nach Grund oder Höhe in der Weise mit dem Abschluss des [X.]s verknüpft war, dass beide Geschäfte miteinander stehen und fallen sollten. Unstreitig hat die [X.] zu dieser [X.] ihre bis dahin in Eigenregie betriebene Wasserversorgung in die Klägerin eingebracht und einen entsprechenden Konzessionsvertrag geschlossen. Es ist nicht auszuschließen, dass [X.] worauf sich die Klägerin berufen hat [X.] der [X.] allein hierfür vereinbart und gewährt wurde. Dass Leistung und Gegenleistung hierbei objektiv in einem derart auffälligen, groben Missverhältnis stehen würden, dass die An-nahme einer solchen Verknüpfung denkgesetzlich ausgeschlossen wäre, hat die Beklagte nicht geltend gemacht. b) Die Revision trägt vor, weitere Einzelregelungen des [X.] seien mit dem geltenden Energie- und Kartellrecht nicht vereinbar, was [X.] je-denfalls in der Gesamtschau der gravierenden Verstöße [X.] zur Gesamtnichtigkeit des Vertrags führe. So verstoße die in § 1 Abs. 2 und 3 enthaltene Regelung, wo-nach etwa von anderweitigen [X.]n abgedeckte [X.]gebie-te oder später eingemeindete Gebiete nach Auslaufen der entsprechenden [X.] automatisch dem Vertragsgebiet der Klägerin anwachsen, gegen das Verbot der diskriminierenden Vergabe (§ 46 Abs. 1 [X.], §§ 19, 20 GWB) und missach-te das in § 46 Abs. 3 [X.] vorgeschriebene Bekanntmachungsverfahren. Die in 32 - 16 - § 5 vereinbarte Verpflichtung der [X.], während der Vertragslaufzeit nur mit der Klägerin einen Konzessionsvertrag für den Netzbetrieb im [X.], begründe ein nach § 1 GWB und § 46 [X.] verbotenes [X.] Wegerecht. Die [X.] in § 11 Abs. 3, wonach ein von der [X.] bezeichneter Übernehmer das örtliche Gasnetz nach Vertragsablauf zum Sachzeitwert kaufen müsse, verstoße gegen das Verbot der Preisbindung der zweiten Hand (§ 1 GWB). 33 Auch diese Einwände verhelfen der Revision nicht zum Erfolg. Das [X.] hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die geltend gemachten [X.] mit Rücksicht auf die in § 15 des [X.] enthaltene [X.] Klausel jedenfalls nicht die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge ha-ben. Eine solche salvatorische Klausel entbindet zwar nicht von der nach § 139 BGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Gan-zes verworfen hätten, weist aber demjenigen, der entgegen der Erhaltensklausel den Vertrag als Ganzes für unwirksam hält, hierfür die Darlegungs- und Beweis-last zu ([X.], Urt. v. 24.9.2002 [X.] KZR 10/01, [X.]/[X.] 1031, 1032 [X.] Tennis-hallenpacht). Hiervon ausgehend ist die Würdigung des Berufungsgerichts, der Vertrag sei auch bei unterstellter Nichtigkeit der von der Beklagten beanstandeten Regelungen im Übrigen wirksam, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Re-vision zeigt insoweit weder einen Verstoß gegen allgemein anerkannte [X.], Denkgesetze oder Erfahrungssätze auf noch macht sie geltend, dass entscheidungserheblicher Vortrag übergangen worden sei. - 17 - II[X.] Danach ist die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 34 [X.] Raum Strohn
Kirchhoff Bacher Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.04.2007 - 14 O 494/06 - [X.], Entscheidung vom 29.01.2008 - 11 U 19/07 (Kart.) -