Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.05.2012, Az. 3 StR 72/12

BUN[X.]ESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 72/12
vom
8. Mai 2012
in der Strafsache
gegen

alias:

wegen
Wohnungseinbruchdiebstahls
u.a.

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[X.]er 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des [X.] -
zu 2. auf dessen Antrag -
am 8.
Mai
2012 gemäß §
349 Abs.
2 und
4, §
354 Abs.
1 [X.] einstimmig beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 29.
Juni 2011
a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte we-gen Wohnungseinbruchdiebstahls, [X.]iebstahls, Beihilfe zum [X.]iebstahl, Beihilfe zum versuchten [X.]iebstahl und Begüns-tigung verurteilt ist,
b)
mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben
aa)
im Ausspruch über die [X.] im Fall II.
6. der [X.],
bb)
im [X.].
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere allgemeine Strafkammer des [X.]s zurückverwiesen.
2.
[X.]ie weitergehende Revision
wird verworfen.

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Gründe:
[X.]as [X.] hat den Angeklagten wegen [X.], [X.]iebstahls, Beihilfe zum schweren [X.], Beihilfe zum [X.]ieb-stahl und Begünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verur-teilt. [X.]ie dagegen gerichtete und auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§
349 Abs.
2 [X.]).
1. [X.]ie Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren [X.] im Fall II.
6. der Urteilsgründe hat keinen Bestand.
a) Nach den Feststellungen begaben sich die früheren Mitangeklagten [X.]

, A.

, Y.

und W.

, die eine [X.]iebesbande bildeten, zu einer Goldschmiedewerkstatt in [X.].

. Y.

und W.

stiegen durch ein von W.

eingeschlagenes Fenster in die Geschäftsräume ein und nahmen Schmuck an sich, den sie zum größten Teil an den draußen wartenden A.

weitergaben. [X.]a sie mit dem ihnen zur Verfügung stehen-den Werkzeug die Tür zur Werkstatt, in der sie erhebliche Goldbestände [X.], nicht zu öffnen vermochten, nahm [X.]

Kontakt zum Angeklagten auf, der der [X.]iebesbande nicht angehörte. Entsprechend der Aufforderung des [X.]

brachte der Angeklagte weiteres Aufbruchswerkzeug zum [X.], um den früheren Mitangeklagten die Fortführung des [X.]iebstahls zu ermöglichen. Y.

und W.

gelang es, mithilfe dieses Werkzeugs die Tür zur Werkstatt einen Spalt breit zu öffnen. [X.]a sie dabei einen Alarm auslösten, ver-ließen sämtliche Beteiligten sodann den [X.], ohne weitere Beute erlangt zu haben.
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b) Bei der Einordnung des Tatbeitrags des Angeklagten als Beihilfe zum schweren [X.] hat das [X.] verkannt, dass
Tatbeteiligte, die nicht selbst Bandenmitglieder sind, nur wegen Beteiligung am [X.] bestraft werden können, da die [X.] besonderes persönliches Merkmal im Sinne des §
28 Abs.
2 StGB ist (vgl. [X.], Urteil vom 9.
August 2000 -
3
StR
339/99, [X.]St
46, 120, 128; Beschluss vom 15.
Januar 2002
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4
StR
499/01, [X.]St
47, 214, 216). [X.]arüber hinaus ist das [X.] rechtsfehlerhaft von einer Beihilfe zum vollendeten und nicht (nur) versuchten [X.]iebstahl ausgegangen:
aa) Zwar haben sich die früheren Mitangeklagten als Haupttäter, denen der Angeklagte durch das Zurverfügungstellen des [X.] Hilfe geleistet hat, des vollendeten und nicht nur versuchten schweren Bandendieb-stahls schuldig gemacht. [X.]ass sie aus der Werkstatt Goldbestände nicht er-langten, steht der Qualifikation ihrer Tat als vollendete nicht entgegen, weil sie zuvor erfolgreich Schmuck aus den Geschäftsräumen weggenommen hatten. Ihr anschließend fehlgeschlagenes Bemühen, in die Werkstatt einzudringen und weitere fremde Sachen an sich zu bringen, stellte trotz ihres geänderten Entschlusses zu dem bei der Tat zu verwendenden Tatmittel lediglich einen (konkurrenzrechtlich) unselbständigen Teilakt dar, der -
weil wie die vollendete Tat auf die Verwirklichung des §
244a StGB zielend -
für die rechtliche Bewer-tung ihrer eine natürliche Handlungseinheit bildenden Aktivitäten ohne Bedeu-tung ist (vgl. [X.], Urteil vom 27.
März 1953 -
2
StR
801/52, [X.]St
4, 219, 220
f.; Urteil vom 23.
Januar 1957 -
2
StR
565/56, [X.]St
10, 230, 232; Be-schluss vom 4.
Juli 1966 -
2
StR
198/66, [X.]St
21, 78, 79; Beschluss vom 14.
März 1969 -
2
StR
64/69, [X.]St
22, 350, 351).
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bb) [X.]araus folgt aber nicht, dass sich der Angeklagte wegen der Zu-sammenfassung des Geschehens in der Person der Haupttäter zu einem (schweren Banden-) [X.]iebstahl so behandeln lassen muss, als habe er Beihilfe zur vollendeten Tat geleistet.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind gesonder-te, indessen für sich erfolglose Versuchshandlungen eines innerhalb einer na-türlichen Handlungseinheit auf anderem Wege zur [X.]eliktsvollendung gelangten [X.] im Schuldspruch nicht besonders auszuweisen, wenn kein Teilakt unter erschwerenden Umständen oder sowohl der erfolglose als auch der erfolgrei-che Teilakt in gleichem Maße oder nur letzterer unter solchen Umständen be-gangen worden sind. Ist dagegen lediglich der in der einheitlichen Handlung begriffene Versuch unter einem erschwerenden Umstand verübt worden, ist der Täter wegen des Versuchs des schwereren [X.]elikts in Tateinheit mit dem [X.] einfachen [X.]elikt zu bestrafen ([X.], Urteil vom 23.
Januar 1957
-
2
StR
565/56, [X.]St
10, 230, 232; Urteil vom 29.
August 1952
-
3
StR
330/52, NJW
1952, 1184, 1185; außerdem [X.], Beschluss vom 4.
Juli 1966 -
2 StR
198/66, [X.]St
21, 78, 80; vgl. im Übrigen schon [X.], Urteil vom 13.
Januar 1887 -
Rep.
3305/86, [X.]St
15, 281, 283
f.), weil nur so der Schuldgehalt der Tat erfasst werden kann.
Beruht aber die Zusammenfassung gleichgerichteter Tathandlungen beim Haupttäter zu einer Gesetzesverletzung auf einer rechtlichen Wertung, die
dann keine Gültigkeit mehr beansprucht, wenn sie den Schuldgehalt der Tat unzutreffend abbildet, so ist für eine undifferenzierte Betrachtungsweise beim Teilnehmer ebenfalls kein Raum, wenn sich sein Beitrag -
für das Maß seiner Schuld relevant -
auf einen nur versuchten Teilakt der Haupttat beschränkt (vgl. [X.], Urteil vom 13.
November 1900 -
Rep.
3096/00, [X.]St
34, 5, 7; Urteil vom 6
7
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6
-
5.
März 1888 -
Rep.
194/88, [X.]St
17, 227, 228
f.; anderer Fall [X.], Urteil vom 27.
Mai 1919 -
V
164/19, [X.]St
53, 284, 285). [X.]em entspricht es, dass nach richtiger Ansicht in Fällen einer Bewertungseinheit für die Bestrafung des Gehil-fen nur die Handlungen des [X.] relevant sind,
an denen er sich [X.] hat (vgl. [X.], Urteil vom 11.
[X.]ezember 2003 -
3
StR
375/03, [X.]R
BtMG §
29 Bewertungseinheit
22; [X.]/[X.], BtMG, 7.
Aufl., §
29 Teil
4 Rn.
416).
[X.]amit hat sich der Angeklagte der Beihilfe nur zum versuchten, nicht zum vollendeten [X.]iebstahl schuldig gemacht, weil er sich an der Tat der [X.] Mitangeklagten erst zu einem Zeitpunkt beteiligte, zu dem diese Gewahr-sam an dem Schmuck aus den Geschäftsräumen schon erlangt hatten, seine Beihilfehandlung mittels der Überlassung
des [X.] indessen nicht der Sicherung dieses Gewahrsams, sondern ausschließlich der [X.] weiterer Sachen zu dienen bestimmt war und es zu einer weiteren Weg-nahme anschließend nicht mehr kam.
c) [X.]er Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. §
265 [X.] steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich bei zutreffender rechtlicher Bewertung nicht wirksamer hätte verteidigen können.
2. [X.]ie Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der [X.] wegen Beihilfe zum schweren [X.] im Fall II.
6. der Urteilsgründe und zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Eine Aufhebung der im Fall II.
7. der Urteilsgründe verhängten [X.] nach Maßgabe des §
354a [X.] ist dagegen nicht veranlasst, weil der Senat aus den Gründen der Zuschrift des [X.] ausschließen kann, dass das [X.] auf eine geringere Strafe erkannt hätte, wenn es den Strafrahmen des am 5.
November 2011 in [X.] getretenen §
244 Abs.
3 StGB in der Fassung des [X.] zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 9
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1.
November 2011 (BGBl.
I S.
2130) bei der Urteilsverkündung hätte [X.] können.
3. [X.]a sich das Verfahren nur noch gegen den erwachsenen Angeklagten richtet, verweist der Senat die Sache gemäß
§
354 Abs.
2 Satz
1 [X.] an eine allgemeine Strafkammer des [X.]s zurück ([X.], Urteil vom 28.
April 1988 -
4
StR
33/88, [X.]St
35, 267, 268
ff.).
4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:
Bei der Zumessung der Gesamtstrafe hat die Erhöhung der Einsatzstrafe
in der Regel niedriger auszufallen, wenn zwischen gleichartigen Taten ein en-ger zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang besteht. Kommt die Gesamtstrafe der Summe der [X.]n nahe, bedarf es einer eingehenden

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[X.]arlegung, aus welchen Gründen der Tatrichter den durch §
54 Abs.
1 Satz
2, Abs.
2 Satz
1 StGB vorgesehenen Rahmen für die Gesamtstrafenbildung na-hezu ausschöpft ([X.], Beschluss vom 13.
April 2010 -
3
StR
71/10, [X.], 264 mwN).
Becker

Hubert Schäfer

Ri[X.] [X.] befindet sich

im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

Becker

Menges