Bundesgerichtshof, Beschluss vom 08.05.2012, Az. 3 StR 72/12

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdiebstahls, Diebstahls, Beihilfe zum schweren [X.], Beihilfe zum Diebstahl und Begünstigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete und auf die Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 [X.]).

1. Die Verurteilung wegen Beihilfe zum schweren [X.] im Fall II. 6. der Urteilsgründe hat keinen Bestand.

a) Nach den Feststellungen begaben sich die früheren Mitangeklagten [X.], [X.], [X.]und [X.], die eine Diebesbande bildeten, zu einer Goldschmiedewerkstatt in [X.]     . [X.]und [X.]stiegen durch ein von [X.]eingeschlagenes Fenster in die Geschäftsräume ein und nahmen Schmuck an sich, den sie zum größten Teil an den draußen wartenden [X.]weitergaben. Da sie mit dem ihnen zur Verfügung stehenden Werkzeug die Tür zur Werkstatt, in der sie erhebliche Goldbestände vermuteten, nicht zu öffnen vermochten, nahm [X.] Kontakt zum Angeklagten auf, der der Diebesbande nicht angehörte. Entsprechend der Aufforderung des [X.] brachte der Angeklagte weiteres Aufbruchswerkzeug zum [X.], um den früheren Mitangeklagten die Fortführung des Diebstahls zu ermöglichen. [X.]und [X.]gelang es, mithilfe dieses Werkzeugs die Tür zur Werkstatt einen Spalt breit zu öffnen. Da sie dabei einen Alarm auslösten, verließen sämtliche Beteiligten sodann den [X.], ohne weitere Beute erlangt zu haben.

b) Bei der Einordnung des Tatbeitrags des Angeklagten als Beihilfe zum schweren [X.] hat das [X.] verkannt, dass Tatbeteiligte, die nicht selbst Bandenmitglieder sind, nur wegen Beteiligung am [X.] bestraft werden können, da die [X.] besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB ist (vgl. [X.], Urteil vom 9. August 2000 - 3 StR 339/99, [X.]St 46, 120, 128; Beschluss vom 15. Januar 2002 - 4 StR 499/01, [X.]St 47, 214, 216). Darüber hinaus ist das [X.] rechtsfehlerhaft von einer Beihilfe zum vollendeten und nicht (nur) versuchten Diebstahl ausgegangen:

aa) Zwar haben sich die früheren Mitangeklagten als Haupttäter, denen der Angeklagte durch das Zurverfügungstellen des [X.] Hilfe geleistet hat, des vollendeten und nicht nur versuchten schweren [X.]s schuldig gemacht. Dass sie aus der Werkstatt Goldbestände nicht erlangten, steht der Qualifikation ihrer Tat als vollendete nicht entgegen, weil sie zuvor erfolgreich Schmuck aus den Geschäftsräumen weggenommen hatten. Ihr anschließend fehlgeschlagenes Bemühen, in die Werkstatt einzudringen und weitere fremde Sachen an sich zu bringen, stellte trotz ihres geänderten Entschlusses zu dem bei der Tat zu verwendenden Tatmittel lediglich einen (konkurrenzrechtlich) unselbständigen Teilakt dar, der - weil wie die vollendete Tat auf die Verwirklichung des § 244a StGB zielend - für die rechtliche Bewertung ihrer eine natürliche Handlungseinheit bildenden Aktivitäten ohne Bedeutung ist (vgl. [X.], Urteil vom 27. März 1953 - 2 StR 801/52, [X.]St 4, 219, 220 f.; Urteil vom 23. Januar 1957 - 2 StR 565/56, [X.]St 10, 230, 232; Beschluss vom 4. Juli 1966 - 2 StR 198/66, [X.]St 21, 78, 79; Beschluss vom 14. März 1969 - 2 StR 64/69, [X.]St 22, 350, 351).

bb) Daraus folgt aber nicht, dass sich der Angeklagte wegen der Zusammenfassung des Geschehens in der Person der Haupttäter zu einem (schweren Banden-) Diebstahl so behandeln lassen muss, als habe er Beihilfe zur vollendeten Tat geleistet.

Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind gesonderte, indessen für sich erfolglose Versuchshandlungen eines innerhalb einer natürlichen Handlungseinheit auf anderem Wege zur Deliktsvollendung gelangten [X.] im Schuldspruch nicht besonders auszuweisen, wenn kein Teilakt unter erschwerenden Umständen oder sowohl der erfolglose als auch der erfolgreiche Teilakt in gleichem Maße oder nur letzterer unter solchen Umständen begangen worden sind. Ist dagegen lediglich der in der einheitlichen Handlung begriffene Versuch unter einem erschwerenden Umstand verübt worden, ist der Täter wegen des Versuchs des schwereren Delikts in Tateinheit mit dem vollendeten einfachen Delikt zu bestrafen ([X.], Urteil vom 23. Januar 1957 - 2 StR 565/56, [X.]St 10, 230, 232; Urteil vom 29. August 1952 - 3 StR 330/52, NJW 1952, 1184, 1185; außerdem [X.], Beschluss vom 4. Juli 1966 - 2 StR 198/66, [X.]St 21, 78, 80; vgl. im Übrigen schon [X.], Urteil vom 13. Januar 1887 - [X.]. 3305/86, [X.]St 15, 281, 283 f.), weil nur so der Schuldgehalt der Tat erfasst werden kann.

Beruht aber die Zusammenfassung gleichgerichteter Tathandlungen beim Haupttäter zu einer Gesetzesverletzung auf einer rechtlichen Wertung, die dann keine Gültigkeit mehr beansprucht, wenn sie den Schuldgehalt der Tat unzutreffend abbildet, so ist für eine undifferenzierte Betrachtungsweise beim Teilnehmer ebenfalls kein Raum, wenn sich sein Beitrag - für das Maß seiner Schuld relevant - auf einen nur versuchten Teilakt der Haupttat beschränkt (vgl. [X.], Urteil vom 13. November 1900 - [X.]. 3096/00, [X.]St 34, 5, 7; Urteil vom 5. März 1888 - [X.]. 194/88, [X.]St 17, 227, 228 f.; anderer Fall [X.], Urteil vom 27. Mai 1919 - V 164/19, [X.]St 53, 284, 285). Dem entspricht es, dass nach richtiger Ansicht in Fällen einer Bewertungseinheit für die Bestrafung des Gehilfen nur die Handlungen des [X.] relevant sind, an denen er sich beteiligt hat (vgl. [X.], Urteil vom 11. Dezember 2003 - 3 [X.], [X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit 22; [X.]/[X.], BtMG, 7. Aufl., § 29 Teil 4 Rn. 416).

Damit hat sich der Angeklagte der Beihilfe nur zum versuchten, nicht zum vollendeten Diebstahl schuldig gemacht, weil er sich an der Tat der früheren Mitangeklagten erst zu einem Zeitpunkt beteiligte, zu dem diese Gewahrsam an dem Schmuck aus den Geschäftsräumen schon erlangt hatten, seine Beihilfehandlung mittels der Überlassung des [X.] indessen nicht der Sicherung dieses Gewahrsams, sondern ausschließlich der Wegnahme weiterer Sachen zu dienen bestimmt war und es zu einer weiteren Wegnahme anschließend nicht mehr kam.

c) Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. § 265 [X.] steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich bei zutreffender rechtlicher Bewertung nicht wirksamer hätte verteidigen können.

2. Die Änderung des Schuldspruchs führt zum Wegfall der [X.] wegen Beihilfe zum schweren [X.] im Fall II. 6. der Urteilsgründe und zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe. Eine Aufhebung der im Fall II. 7. der Urteilsgründe verhängten [X.] nach Maßgabe des § 354a [X.] ist dagegen nicht veranlasst, weil der Senat aus den Gründen der Zuschrift des [X.] ausschließen kann, dass das [X.] auf eine geringere Strafe erkannt hätte, wenn es den Strafrahmen des am 5. November 2011 in [X.] getretenen § 244 Abs. 3 StGB in der Fassung des [X.] zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 1. November 2011 ([X.]) bei der Urteilsverkündung hätte berücksichtigen können.

3. Da sich das Verfahren nur noch gegen den erwachsenen Angeklagten richtet, verweist der Senat die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 [X.] an eine allgemeine Strafkammer des [X.]s zurück ([X.], Urteil vom 28. April 1988 - 4 StR 33/88, [X.]St 35, 267, 268 ff.).

4. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

Bei der Zumessung der Gesamtstrafe hat die Erhöhung der Einsatzstrafe in der Regel niedriger auszufallen, wenn zwischen gleichartigen Taten ein enger zeitlicher, sachlicher und situativer Zusammenhang besteht. Kommt die Gesamtstrafe der Summe der [X.]n nahe, bedarf es einer eingehenden Darlegung, aus welchen Gründen der Tatrichter den durch § 54 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 StGB vorgesehenen Rahmen für die Gesamtstrafenbildung nahezu ausschöpft ([X.], Beschluss vom 13. April 2010 - 3 [X.], [X.], 264 mwN).