Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2007, Az. XI ZR 447/06

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 18. September 2007 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________ BGB § 202, § 768 Abs. 2 a) Ein ohne zeitliche Einschränkung ausgesproc[X.]er Verzicht auf die Einrede der Verjährung ist regelmäßig dahin zu verste[X.], dass er auf die dreißigjährige Maximalfrist des § 202 Abs. 2 BGB begrenzt ist, soweit sich aus der Auslegung der Erklärung nichts Abweic[X.]-des ergibt. b) Nach § 768 Abs. 2 BGB kann der Hauptschuldner durch den [X.] auf die Einrede der Verjährung die Haftung des Bürgen nicht erweitern. Dabei ist es unerheblich, ob im Zeitpunkt der Erklärung des [X.]s durch den Hauptschuldner die Haupt-schuld bereits verjährt war oder nicht. [X.], Urteil vom 18. September 2007 - [X.] - [X.] LG Erfurt - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 18. September 2007 durch den [X.] [X.] als Vor-sitzenden und die [X.] Dr. [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 5. Dezember 2006 wird auf ihre Kosten zurückge-wiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand:

Die Klägerin nimmt das beklagte Land aus einer Bürgschaft in [X.] 1 Die Klägerin zählte neben einer örtlic[X.] Volksbank zu den Haus-banken der B. -Gruppe, die im Gebiet des beklagten [X.] unternehmerisch tätig war. Am 17. April 1997 wurde das [X.] über das Vermögen des B. eröffnet und ein Gesamtvollstreckungsverwalter bestellt. Die Klägerin gewährte dem Gesamtvollstreckungsverwalter einen Massekredit in Höhe von drei Milli-onen DM, für den sich das beklagte Land durch Bürgschaftsvertrag vom 2 - 3 - 29. April/5. Mai 1997 in Höhe von 80% der Kreditsumme verbürgte. Nachdem der Gesamtvollstreckungsverwalter am 5. Januar 1999 mitge-teilt hatte, der Kredit könne wegen Masseunzulänglichkeit nicht [X.] werden, kündigte die Klägerin den Kredit am 27. Mai 1999 und stellte die damals beste[X.]de Kreditforderung zur Zahlung fällig. [X.] machte sie Ansprüche gegen das beklagte Land aus der Bürgschaft geltend, die das Land zurückwies. Der Gesamtvoll-streckungsverwalter erklärte mit Schreiben vom 5. November 2004 ge-genüber der Klägerin, er verzichte - wie mit ihr zuvor besproc[X.] - auf die Einrede der Verjährung, sofern Verjährung noch nicht eingetreten sei, um ihre Auseinandersetzung mit dem beklagten Land nicht zu er-schweren. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt die Klägerin das beklagte Land aus der Bürgschaft auf Zahlung von 1.227.100,50 • nebst Zinsen in [X.] Das beklagte Land hat u.a. die Einrede der Verjährung erhoben, weil die Hauptforderung am 31. Dezember 2004 verjährt sei. 3 Das [X.] hat die [X.] durchgreifen lassen und die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen [X.]. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. 4 Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet. 5 - 4 - [X.] 6 Das Berufungsgericht hat im Wesentlic[X.] ausgeführt: 7 Das beklagte Land könne sich gemäß § 768 Abs. 1 BGB auf die Verjährung der Hauptforderung, die am 31. Dezember 2004 eingetreten sei, berufen. Durch die Erhebung der [X.] sei die Verjäh-rung der Hauptforderung nicht unterbroc[X.] worden. Der vom Insolvenz-verwalter über das Vermögen des [X.] vor Eintritt der [X.] mit Schreiben vom 5. November 2004 erklärte Verzicht auf die Einrede der Verjährung habe dem beklagten Land gegenüber gemäß § 768 Abs. 2 BGB keine Wirkung. Es gebe keinen überzeugenden Grund, den Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung aus dem An-wendungsbereich des § 768 Abs. 2 BGB herauszunehmen. Dem [X.] verblieben die in § 204 BGB genannten Maßnahmen zur Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung. Die Berufung auf die Einrede der Verjährung der Hauptschuld verstoße auch nicht gegen [X.] und Glauben. Ein Verhalten des beklagten [X.], das dazu führen konnte, dass die Erhebung der Einrede sich als unzulässige Rechtsausübung darstelle, sei nicht erkennbar.
I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. 8 - 5 - 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klä-gerin gegen das beklagte Land keinen durchsetzbaren Anspruch aus § 765 Abs. 1 BGB hat, weil die Hauptforderung mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt ist (Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, § 195 BGB n.F.) und das Land gemäß § 768 Abs. 1 BGB die Einrede der Verjährung wirksam erhoben hat. Gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB ist der Bürge berechtigt, die dem Hauptschuldner zuste[X.]den Einreden geltend zu mac[X.]. Daher kann er der Inanspruchnahme entgegenhal-ten, dass die Hauptschuld verjährt ist (Senat [X.]Z 153, 337, 339; [X.], Urteil vom 26. Oktober 2006 - [X.], [X.], 27, 28, [X.]. 10), auch wenn die Verjährung - wie hier - erst nach Erhebung der [X.] eingetreten ist ([X.]Z 76, 222, 225; 139, 214, 216). 9 2. Entgegen der Ansicht der Revision ist durch die vertraglich ge-regelten Voraussetzungen für eine Inanspruchnahme aus der [X.] das Erfordernis einer die Verjährung hemmenden Klage ge-gen den Hauptschuldner nicht konkludent a[X.]edungen worden. 10 a) Weder der Vertragsurkunde noch den Bürgschaftsbedingungen lässt sich ein solcher Verzicht entnehmen. Er ergibt sich auch nicht aus einer beiderseits interessengerechten Auslegung (vgl. dazu [X.], Urteil vom 13. Juni 2002 - [X.], [X.], 1645, 1646 m.w.Nachw.) der Ausfallbürgschaft. Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]Z 76, 222, 226) ist bei einer selbstschuldnerisc[X.] Bürgschaft, bei der die Einrede der [X.] gemäß § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB zuguns-ten des Gläubigers gänzlich ausgeschlossen ist, das Erfordernis einer die Verjährung hemmenden Hauptschuldnerklage nicht a[X.]edungen. Nichts anderes gilt für die vorliegende Ausfallbürgschaft, die lediglich 11 - 6 - den Wegfall der Einrede der [X.] nach § 773 Abs. 1 Nr. 4 BGB vertraglich konkretisiert. 12 b) Entgegen der Ansicht der Revision lässt sich dem Bürgschafts-vertrag auch nicht entnehmen, dass der Eintritt der Masseunzulänglich-keit dem Wegfall der Hauptforderung wegen Untergangs des [X.] mit der Folge gleichgestellt werden sollte, dass [X.] bzw. [X.] gegenüber dem Bürgen genügen (Senat [X.]Z 153, 337, 342 f.). Im Gegenteil enthalten Nr. 9.2 und 10.2 der Allgemeinen Bestimmungen für Kreditinstitute, die Bestandteil der Bürgschaftserklärung sind, konkrete Regelungen, nach denen trotz Fäl-ligkeit der Bürgschaft - also insbesondere bei Zahlungsunfähigkeit oder Insolvenz des [X.] - seitens der Klägerin weiter Maßnahmen zur Befriedigung der Hauptschuld zu ergreifen waren. Bei [X.] sollte daher der Hauptschuldner gerade nicht als unterge-gangen angese[X.] werden.
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass das [X.] die Einrede der Verjährung nicht durch die [X.] des [X.] vom 5. November 2004 verlo-ren hat. Dabei kann dahinste[X.], ob der Gesamtvollstreckungsverwalter und die Klägerin bei Abgabe der Verzichtserklärung von dem ab 1. Januar 2002 geltenden Recht (unten a) oder - wie die Revision gel-tend macht - von dem bis zum 31. Januar 2001 geltenden Recht (unten b) ausgegangen sind. In beiden Fällen durfte sich das beklagte Land gegenüber der Klägerin auf die Einrede der Verjährung der Haupt-schuld berufen. 13 - 7 - a) Nach dem ab 1. Januar 2002 geltenden § 202 BGB n.F. ist der Einredeverzicht des [X.] zwar im [X.] zur Klägerin wirksam, nicht aber im [X.] zum beklagten Land (§ 768 Abs. 2 BGB). 14 15 aa) Nach zutreffender und von der Revision nicht angefochtener Erkenntnis des Berufungsgerichts kann nach neuem Recht ein Haupt-schuldner auf die Einrede der Verjährung durch einseitige Erklärung (vgl. [X.], Urteil vom 4. Juli 1973 - [X.], NJW 1973, 1690 f.) und schon vor deren Eintritt verzichten ([X.], 871; [X.]/[X.] 5. Aufl. § 202 [X.]. 13; [X.]/[X.], [X.]. 2004 § 202 [X.]. 5; [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 202 [X.]. 7; [X.]/[X.], BGB § 202 [X.]. 45; [X.]/[X.], 3. Aufl. [X.]. 19; [X.]/[X.], [X.]. § 202 [X.]. 3; a.[X.]/[X.]/[X.], [X.]. § 202 [X.]. 7). [X.]) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass der Verzicht nicht wegen Verstoßes gegen § 202 Abs. 2 BGB n.F. unwirksam ist. Nach § 202 Abs. 2 BGB n.F. kann die Verjährung durch Rechtsge-schäft nicht über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab dem gesetzli-c[X.] Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden. Enthält der Verzicht auf die Verjährung keine zeitliche Einschränkung, so führt das aber nicht ohne Weiteres zur Unwirksamkeit des Verzichts, sondern es ist grund-sätzlich davon auszuge[X.], dass die Forderung durch den Verzicht nicht unverjährbar sein soll (vgl. [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 202 [X.]. [X.].; [X.]/[X.]/[X.], [X.]. § 202 [X.]. 7; a.[X.] FamRZ 2007, 585, 586, [X.]. 36). Der ohne Bestimmung eines Endzeitpunktes erklärte Verzicht ist regelmäßig dahin zu verste-16 - 8 - [X.], dass er die Grenzen des § 202 Abs. 2 BGB einhält, soweit sich aus der Auslegung der Erklärung nichts Abweic[X.]des ergibt (siehe auch [X.]/[X.], 3. Aufl. § 202 [X.]. 22; im Ergebnis auch [X.]/[X.], [X.]. 2004 § 202 [X.]. 19). Für die Annahme, es be-ginne wie beim Anerkenntnis (§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB) eine neue [X.] zu laufen, besteht mangels Regelungslücke kein Anlass (vgl. [X.] FamRZ 2007, 585, 586, [X.]. 36; [X.]/ [X.] 5. Aufl. § 202 [X.]. 13; [X.] [X.] 2003, 423, 426; a.A. [X.]/[X.], [X.] Aufl. § 202 [X.]. [X.]; sowie für den Fall bereits eingetretener Verjährung bei Abgabe der Verzichtserklärung [X.], [X.], 1135, 1136; [X.] NJW-RR 2005, 871, 872; auch [X.]/[X.]/[X.], [X.]. § 202 [X.]. 7). cc) Das Berufungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Verzicht auf die Erhebung der [X.] nach § 768 Abs. 2 BGB gegenüber dem beklagten Land keine Wirkungen hat, auch wenn der Verzicht vor [X.] erklärt worden ist. 17 Entgegen der Ansicht der Revision fällt auch der Verzicht des [X.] auf künftige Einreden unter § 768 Abs. 2 BGB. Nichts spricht dafür, den Verzicht auf künftige Einreden aus dem Anwendungs-bereich des § 768 Abs. 2 BGB herauszunehmen. Ob im Zeitpunkt eines rechtsgeschäftlic[X.] [X.]s des [X.] die Hauptschuld bereits verjährt ist oder nicht, ist nach Sinn und Zweck der gesetzlic[X.] Regelung unerheblich. Nach § 768 Abs. 2 BGB kann der Hauptschuldner die Haftung des Bürgen nicht durch den Verzicht auf Einreden verschärfen. Die Vorschrift ist Ausdruck des Verbots der 18 - 9 - [X.], das für den Bürgschaftsvertrag vertragswesentlich ist. Die Haftung des Bürgen darf nach diesem Grundsatz nicht über den bei [X.] überschaubaren Umfang hinaus zu seinen Lasten erweitert werden (vgl. dazu [X.]Z 130, 19, 32 f.; 137, 153, 158; 153, 293, 297). Dazu gehört, dass der Bürge entsprec[X.]d der akzessori-sc[X.] Natur der Bürgschaft alle dem Hauptschuldner nach dem ur-sprünglich verbürgten [X.] gebührenden Einreden gel-tend mac[X.] kann, ohne dass ihm ein vom Hauptschuldner nach der [X.] erklärter Einredeverzicht zum Nachteil gereic[X.] kann ([X.]/[X.], [X.]. 1997 § 768 [X.]. 1, 3). Nach Sinn und Zweck dieser Regelung ist es dem Bürgen gegenüber deshalb auch unwirksam, wenn der Hauptschuldner durch sein Handeln eine neue oder längere Verjährungsfrist eröffnet, indem er etwa im Prozess mit dem Gläubiger die [X.] nicht erhebt und deshalb rechtskräftig verurteilt wird (vgl. [X.]Z 76, 222, 229 f.; [X.]/[X.] [X.]. 1997 § 768 [X.]. 4; [X.]/[X.] 4. Aufl. § 768 [X.]. 11) oder die Hauptschuld anerkennt ([X.] MDR 1975, 1019; [X.]/[X.] 4. Aufl. § 767 [X.]. 12, § 768 [X.]. 8; [X.], in: [X.]/Bunte/[X.], [X.], [X.]. § 91 [X.]. 65; a.A. OLG Münc[X.] WM 2006, 684, 687). Dabei ist es un-erheblich, ob diese den Bürgen benachteiligenden Handlungen vor oder nach Ablauf der Verjährungsfrist vorgenommen werden. Gleiches gilt für einen ausdrücklich erklärten [X.], der unter Geltung des § 202 BGB n.F. - wie ausgeführt - auch schon vor Eintritt der Verjährung wirksam erklärt werden kann.
b) Die Klägerin kann gegenüber dem beklagten Land auch dann nicht erfolgreich einen Arglisteinwand gegen die Einrede der Verjährung 19 - 10 - erheben, wenn man ihren, von der Revision geltend gemachten Vortrag zugrunde legt, der Gesamtvollstreckungsverwalter habe der Klägerin mit deren Wissen und Billigung mit seiner Verzichtserklärung vom 5. November 2004 lediglich eine Arglisteinrede nach § 242 BGB [X.] wollen, weil beide von der Rechtslage unter Geltung des seit 31. Dezember 2001 außer [X.] getretenen § 225 Satz 1 BGB a.F. aus-gegangen seien. Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings die Ansicht der [X.], dass ein nach § 225 Satz 1 BGB a.F. unwirksamer Verzicht des Schuldners auf die Erhebung der [X.] einen Arglistein-wand des Gläubigers begründen konnte, wenn der Schuldner entgegen dem erklärten Verzicht gleichwohl die [X.] erhob, obwohl er beim Gläubiger das berechtigte Vertrauen erweckt hatte, sich nicht auf die Einrede der Verjährung zu berufen (vgl. [X.]/[X.] 5. Aufl. § 202 [X.]. 13 m.w.Nachw.). Dieser Arglisteinwand konnte unter Umständen auch dem Bürgen entgegen gehalten werden, der die [X.] der Verjährung der Hauptforderung erhob ([X.]Z 76, 222, 231). Aber auch nach diesen Grundsätzen ist der Arglisteinwand der Klägerin hier bereits deswegen ausgeschlossen, weil zu ihren Gunsten kein Vertrau-enstatbestand eingreift. Die Verzichtserklärung des [X.] ist nach ihrem eigenen Vortrag in [X.] mit ihr zustande gekommen, einzig und allein mit dem Ziel, einvernehmlich zu Lasten des beklagten [X.] einen diesem ge-genüber wirksamen Arglisteinwand zu schaffen, um dem Land die [X.]seinrede unter Umgehung des § 768 Abs. 2 BGB abzuschneiden. Bei dieser Sachlage kann die Klägerin nicht unter Berufung auf [X.] und Glauben (§ 242 BGB) gegen die Erhebung der [X.] durch 20 - 11 - das beklagte Land den Arglisteinwand erheben. Weder handelt das [X.] arglistig noch muss es sich das allein zu ihrem Nachteil von der Klägerin veranlasste Verhalten des [X.] zurechnen lassen. II[X.] Die Revision war nach alledem zurückzuweisen. 21 [X.][X.]

Ellenberger

[X.] Grüneberg Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.10.2005 - 9 O 2346/04 - [X.], Entscheidung vom 05.12.2006 - 5 U 1011/05 -