Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.06.2016, Az. XI ZR 242/15

XI. Zivilsenat | REWIS RS 2016, 10089

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ECLI:DE:BGH:2016:140616UXIZR242.15.0

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
XI ZR 242/15
Verkündet am:
14. Juni 2016
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
ja
BGHR:
ja
BGB § 197 Abs. 1 Nr. 3, § 767 Abs. 1, § 768 Abs. 2
Der Bürge verliert das Recht, sich gegenüber dem Gläubiger auf den Ablauf der ur-sprünglichen Regelverjährung der Hauptforderung zu berufen, wenn aufgrund eines gegen den Hauptschuldner ergangenen rechtskräftigen Urteils gegen diesen eine neue 30-jährige Verjährungsfrist in Lauf gesetzt wird, und sich der Hauptschuldner erfolglos auf die Einrede der Verjährung berufen hatte (Klarstellung BGH, Urteil vom 12. März 1980 -
VIII ZR 115/79, BGHZ 76, 222).
BGH, Urteil vom 14. Juni 2016 -
XI ZR 242/15 -
OLG Frankfurt/Main

LG Marburg

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr.
Ellenberger, die Richter Dr. Joeres und Dr.
Matthias sowie die Richterinnen Dr.
Menges und Dr.
Dauber

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Grundurteil des 15.
Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 13.
Mai 2015 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt den Beklagten aus zwei selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaften in Anspruch.

Mit Verträgen vom 30.
September 1992 und 23.
März 1993 gewährte ei-ne Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) der früheren Ehe-frau des Beklagten

S.

und Frau

H.

(im Folgenden: Hauptschuldnerin) zwei grundschuldgesicherte Darlehen in Höhe von 650.000
DM und 850.000
DM für den Ankauf und die Sanierung einer Wohnan-lage. In gleicher Höhe übernahm der Beklagte der Klägerin gegenüber am 26.
Oktober 1992 und am 20.
Juli 1993 zwei unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaften zur Sicherung aller Ansprüche aus der Geschäftsverbindung der Klägerin zu den Darlehensnehmerinnen. Am 9.
Mai 1995 wurde die frühere Ehefrau des Beklagten aus der Haftung für beide Darlehen entlassen. Mit Ein-1
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willigung des Beklagten vom 13.
Januar 1997 wurde die Tilgung der Darlehen in der Zeit vom 10.
Januar 1997 bis zum 31.
Dezember 1998 und ohne seine Zu-stimmung auch darüber hinaus ausgesetzt. Die Hauptschuldnerin unterzeichne-te am 16.
Januar 1997 zwei
Fortsetzungsvereinbarungen unter den Geschäfts-nummern der ursprünglichen Darlehensverträge. Nach Zahlungseinstellung durch die Hauptschuldnerin und Anordnung der Zwangsverwaltung über die Immobilie kündigte die Klägerin am 29.
Juni 2001 die Geschäftsverbindung zur Hauptschuldnerin und stellte die Hauptforderung in Höhe von 1.431.759,61
DM zzgl. Zinsen und Kosten fällig. Ab Februar 2002 verhandelte sie mit der Haupt-schuldnerin über eine vergleichsweise Lösung. Am 4.
Juni 2004 nahm sie den Beklagten aus den Bürgschaften in Anspruch. Am 13.
Oktober 2004 erhob sie Bürgschaftsklage, die dem Beklagten am 5.
November 2004 zugestellt wurde. Am 19.
Juni 2007 teilte die Klägerin dem Landgericht mit, dass die "langwieri-gen außergerichtlichen Verhandlungen" zwischen den Beteiligten gescheitert seien. Am 2.
März 2007 erwirkte sie die Anordnung der Zwangsversteigerung der Immobilie und am 27.
Dezember 2007 den Erlass eines Mahnbescheids gegen die Hauptschuldnerin.
Nach Überleitung in das streitige Verfahren ist die Hauptschuldnerin mit Urteil vom 13. März 2009 vom Landgericht Frankfurt am Main in dem Verfahren 2-20 O 152/08 rechtskräftig zur Zahlung von 714.010,84

e-rin verurteilt worden. Die Hauptschuldnerin hatte sich in diesem Verfahren auf die Verjährung des Zahlungsanspruches berufen. Das Landgericht Frankfurt am Main hat ihren diesbezüglichen Vortrag jedoch für nicht hinreichend substanti-iert erachtet. Von einer Berufung gegen das landgerichtliche Urteil hat die Hauptschuldnerin abgesehen.
Der Beklagte hat verschiedene Einwendungen gegen die Bürgschaften und die Hauptforderung erhoben und sich unter anderem auf die Verjährung der Hauptforderung berufen. Die gegen ihn zuletzt auf Zahlung von 697.481,42

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nebst Zinsen gerichtete Klage ist in beiden Vorinstanzen zunächst erfolglos ge-blieben. Mit Urteil vom 26.
Januar 2010 (XI
ZR 12/09, juris) hat der erkennende Senat das Urteil des Berufungsgerichts vom 11.
Dezember 2008 aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-gericht zurückverwiesen, um unter anderem Feststellungen zur Dauer der Ver-handlungen zwischen der Hauptschuldnerin und der Beklagten zu treffen.
Dabei war dem Senat nicht mitgeteilt worden, dass die Klägerin am 13. März 2009 vor dem Landgericht Frankfurt am Main in dem Verfahren 2-20 O 152/08 ein Urteil über die Hauptforderung in Höhe von 714.01erstritten hatte, das nach dem Vermerk des Urkundsbeamten der Geschäfts-stelle vom 20. Juli 2009 rechtskräftig ist.
Mit Grundurteil vom 13.
Mai 2015 hat das Berufungsgericht die Ansprü-che der Klägerin aus den Bürgschaften
dem Grunde nach für gerechtfertigt er-klärt. Der Beklagte verfolgt mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi-on seinen Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung
seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Berufung der Klägerin sei zulässig und zumindest insoweit begrün-det, als das Landgericht eine Bürgenhaftung des Beklagten bereits dem Grunde 4
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nach verneint habe. Die vom Beklagten gegen seine Bürgschaftsverpflichtung als solche vorgebrachten Einwände griffen nicht durch. Vielmehr sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon auszugehen, dass sich der Beklagte auch für die Verbindlichkeiten der Hauptschuldnerin verbürgt habe. Eine Beschrän-kung seiner Bürgenstellung auf die Verbindlichkeiten seiner früheren Ehefrau habe er nicht nachweisen können. Eine Schuldumschaffung habe ebenfalls nicht stattgefunden.
Der Beklagte könne sich nicht mit Erfolg auf die Verjährung der Haupt-forderung berufen. Zwar sei ihm dies nicht nach Treu und Glauben verwehrt,
und es bleibe auch zweifelhaft, ob die Verjährung zwischen dem
1.
Januar
2002 und dem Tag des Eingangs des gegen die Hauptschuldnerin gerichteten Mahn-bescheidsantrages der Klägerin bei Gericht am 10.
Dezember 2007 ausrei-chend lange durch ernsthafte Verhandlungen zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin gehemmt gewesen sei. Zum einen sei schon fraglich, ob die-se Verhandlungen tatsächlich bereits am 19.
Februar
2002 begonnen hätten. Zum anderen erscheine zweifelhaft, ob die von der Klägerin behaupteten ein-vernehmlichen Verhandlungspausen zum Nachteil des Beklagten als Bürgen wirken könnten. Hinzu komme, dass auch die Übertragbarkeit der Rechtspre-chung des Bundesgerichtshofes zur Wirkung einer Verjährungshemmung durch Verhandlungen zwischen Gläubiger und Hauptschuldner zugunsten des Bürgen (Senatsurteil vom 14.
Juli 2009 -
XI
ZR 18/08, BGHZ 182, 76
Rn.
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ff.) auf derartige Verhandlungspausen fraglich sei. Jedoch komme es hierauf nicht an, da die Hauptschuldnerin trotz der von ihr im Parallelprozess erhobenen Verjäh-rungseinrede rechtskräftig verurteilt und ihr damit diese Einrede aberkannt wor-den sei.
Entscheidend sei deshalb die Frage, ob und inwieweit sich ein Bürge, der nach §
768 Abs.
1 Satz
1 BGB die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen könne, noch mit Erfolg auf eine Einrede berufen könne, die 8
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dem Hauptschuldner selbst nach einem rechtskräftigen Urteil nicht mehr zuste-he. Dass ein zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ergangenes Urteil nach §
325 Abs.
1 ZPO nur zwischen diesen Parteien Rechtskraftwirkung entfalte, ändere materiell-rechtlich nichts daran, dass die dem Bürgen im Hinblick auf die verbürgte Schuld zustehenden Einreden nach §
768
Abs.
1 Satz
1 BGB grund-sätzlich identisch mit den Einreden seien, die der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger erheben könne. Dies entspreche dem Grundkonzept der Bürg-schaft, wonach der Gläubiger vom Bürgen nur dasjenige erhalten solle, was er vom Hauptschuldner nach dem jeweiligen Stand der besicherten Hauptforde-rung noch beanspruchen könne.
Deshalb sei es konsequent, dem Bürgen gemäß §
768 Abs.
1 Satz
1 BGB die Einrede zuzugestehen, dem Gläubiger sei die Forderung im Prozess gegen den Hauptschuldner aberkannt worden, obwohl es insoweit an einer Rechtskrafterstreckung des zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ergange-nen Urteils im Sinne von §
325 Abs.
1 ZPO fehle. Ebenso konsequent sei es aber, auch bei der Beantwortung der Frage, ob der Bürge eine Einrede noch erheben könne, die dem Hauptschuldner selbst im Verhältnis zum Gläubiger nicht mehr zustehe, auf den Sinn und Zweck des §
768 Abs.
2 BGB abzustel-len.
Die rechtskräftige Verurteilung der Hauptschuldnerin stünde daher nur dann der Erhebung der
Einrede der Verjährung der Hauptschuld durch den Be-klagten nicht entgegen, wenn es zu dieser Verurteilung aufgrund eines Verhal-tens der Hauptschuldnerin gekommen wäre, das bei wertender Betrachtung wie ein Einredeverzicht im Sinne von §
768 Abs.
2 BGB zu behandeln sei. Ein sol-ches Verhalten der Hauptschuldnerin sei aber nicht feststellbar. Weder sei die Hauptschuldnerin im Prozess mit der Klägerin säumig geblieben noch habe sie es unterlassen, die Verjährungseinrede zu erheben. Auch sei den Feststellun-gen des Landgerichts Frankfurt am Main im Verfahren 2-20 O 152/08 kein An-10
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haltspunkt dafür zu entnehmen, dass sich die Hauptschuldnerin, die verschie-dene Einwände gegen die Darlehensrückzahlungsansprüche der Klägerin er-hoben habe, nur zum Schein gegen die Klage
verteidigt hätte.
Ein wie ein Einredeverzicht nach §
768 Abs.
2 BGB zu wertendes Verhal-ten könne auch nicht dem Einwand des Beklagten entnommen werden, die Hauptschuldnerin habe sich im Prozess mit der Klägerin "schlecht" verteidigt. Allein die Wertung
des Landgerichts Frankfurt am Main, es habe "an substanti-iertem Vortrag" der Hauptschuldnerin zur Beendigung der Verjährungshem-mung gefehlt, genüge dafür ohne näheren Tatsachenvortrag des Beklagten zu etwaigen Versäumnissen der Hauptschuldnerin bei ihrer Prozessführung gegen die Klägerin nicht.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich der Beklagte als Bürge auf Grund der rechtskräftigen Verurteilung der Hauptschuldnerin zur Rückzahlung der verbürgten Verbindlichkeit nicht mehr gemäß § 768 Abs.
1 Satz 1 BGB auf den Ablauf der ursprünglichen Regelverjährung der Hauptver-bindlichkeit
-
der mangels Feststellungen des Berufungsgerichts revisionsrecht-lich zugunsten des Beklagten zu unterstellen ist -
berufen kann. Auch
§
768 Abs. 2 BGB greift nicht zu seinen Gunsten ein, da ein einem Einredeverzicht nach §
768 Abs.
2 BGB vergleichbares Prozessverhalten der Hauptschuldnerin, das zu deren Verurteilung geführt hat, vom Beklagten nicht substantiiert darge-legt worden ist. Die Durchsetzung der Forderung der Klägerin gegen den Be-klagten stellt sich auch nicht als unzulässige Rechtsausübung dar.
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1. Der Beklagte
kann sich auf Grund
der rechtskräftigen
Verurteilung der
Hauptschuldnerin
zur Rückzahlung der verbürgten Verbindlichkeit nicht mehr gemäß §
768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf den zu seinen Gunsten zu unterstellenden Ablauf der ursprünglichen Regelverjährung der Hauptverbindlichkeit
berufen.
a) Gemäß §
768 Abs.
1 Satz
1 BGB kann der Bürge gegenüber dem Gläubiger neben seinen eigenen Einreden aus dem Bürgschaftsverhältnis auch die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen. Er kann dies aber nur insoweit tun, wie diese Einreden dem Hauptschuldner selbst noch zu-stehen. Verliert der Hauptschuldner eine Einrede (etwa die Einrede der Stun-dung
oder die der fehlenden Fälligkeit durch Zeitablauf), verliert sie auch der Bürge
mit Ausnahme der Fälle des §
768 Abs.
2 BGB (BGH, Urteil vom 12.
März 1980
VIII
ZR 115/79, BGHZ 76, 222, 229; Palandt/Sprau, BGB, 75.
Aufl., §
768 Rn.
6; MünchKommBGB/Habersack, 6.
Aufl., §
768 Rn.
4; BeckOK-BGB/Rohe, Stand: 1.
Mai
2016, §
768 Rn.
6).
b) Für die Frage, ob dem Hauptschuldner eine Einrede
im Sinne des §
768 Abs. 1 Satz 1 BGB zusteht, kommt es auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung an. Dies ergibt sich
zum einen
aus dem Wortlaut des §
768 Abs. 1 Satz 1 en
Einreden), zum
anderen aus § 768 Abs.
2 BGB. Diese Vorschrift würde eines eigenständigen Rege-lungsgehalts entbehren, wenn es für das Vorliegen der Voraussetzungen des §
768 Abs. 1 Satz 1 BGB nur darauf ankäme, ob dem Hauptschuldner die Ein-rede ursprünglich zugestanden hat.
c) Im vorliegenden Verfahren stand der Hauptschuldnerin zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung
im vorliegenden Prozess die Ein-rede der Verjährung nicht mehr zu. Dies folgt aus ihrer rechtskräftigen Verurtei-den mit der Klägerin geschlosse-nen Darlehensverträgen.
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aa) Zwar erwächst eine Entscheidung über die Einreden einer
Partei
nicht in Rechtskraft (vgl. BGH, Urteile vom 19. Dezember 1991 -
IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1,
3, vom 7. Juli 1993 -
VIII ZR 103/92, BGHZ 123, 137, 140, vom 11.
November 1994 -
V ZR 46/93, WM 1995, 266
und vom 13. November 1998 -
V ZR 29/98, WM 1999, 549, 550; MünchKommZPO/Gottwald, 4. Aufl., §
322 Rn.
108; PG/Völzmann-Stickelbrock, ZPO, 8. Aufl., § 322 Rn. 33; Baum-bach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO,
74. Aufl., § 322 Rn.
19; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 37. Aufl., § 322 Rn.
30). Dennoch geht von einer solchen Entscheidung eine präjudizielle Wirkung insoweit aus, als für den Zeit-punkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung in dem zugrunde liegen-den
Verfahren bindend festgestellt ist, dass der
betreffenden Partei
die Einrede nicht zusteht (vgl. PG/Völzmann-Stickelbrock, ZPO, 8.
Aufl., § 322 Rn.
33; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO, 37. Aufl., § 322 Rn. 30). Ließe man ein anderes Ergebnis zu, könnte die Entscheidung in einem Folgeprozess der Sache nach auf das kontradiktorische Gegenteil des im Vorprozess zuerkannten Anspruchs gestützt werden. Dies wäre jedoch mit der Rechtskraft des im Vorprozess er-gangenen Urteils unvereinbar (BGH, Urteil vom 26.
Juli 2005
-
X ZR 109/03, WM 2006, 1124, 1125
f.; vgl. auch BGH, Urteile
vom 19. Dezember 1991
-
IX
ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 4 f. und vom 13. November 1998 -
V ZR 29/98, WM 1999, 549, 550).
bb) Dementsprechend hat vorliegend die rechtskräftige Verurteilung der Hauptschuldnerin
zur Folge, dass dieser die Einrede der Verjährung nicht
mehr

zusteht

und sie daher auch der Be-klagte als Bürge
nicht mehr geltend machen kann
(vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1988, 206, 207
zu § 770 Abs. 2 BGB; Staudinger/Horn, BGB, Neubearb. 2013, § 768 Rn.
26). Dafür, dass die Hauptschuldnerin
bis zum
Schluss der mündli-chen Tatsachenverhandlung im vorliegenden Verfahren
die Einrede der Verjäh-rung erneut (etwa durch eine entsprechende Parteivereinbarung)
erlangt hätte
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-
(vgl. BGH, Urteile
13. November 1998 -
V ZR 29/98, WM 1999, 549, 550 und vom 26. Juli 2005 -
X ZR 109/03, WM 2006, 1124, 1126), bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte;
solche
werden
vom Beklagten auch nicht behauptet. Nach der
rechtskräftigen Verurteilung der
Hauptschuldnerin
zur Zahlung der verbürg-ten Schuld ist lediglich eine neue, hier
noch nicht abgelaufene
30-jährige Ver-jährungsfrist von Gesetzes wegen gemäß
§
197 Abs.
1 Nr.
3 BGB angelaufen.

cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist
dieses Ergebnis nicht Fol-ge einer Rechtskrafterstreckung nach § 325 ZPO einer den Hauptschuldner verurteilenden Entscheidung zu Lasten des Bürgen. Dass eine rechtskräftige Entscheidung gegen den Hauptschuldner dem Bürgen die Möglichkeit nimmt, sich gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Einreden zu berufen, die dem Haupt-schuldner bis zu dessen Verurteilung zugestanden haben, ergibt sich vielmehr aus der
materiell-rechtlichen Vorschrift des §
768 Abs. 1 Satz 1 BGB. Nach
de-ren nicht auf einen früheren, sondern auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung bezogenen
Wortlaut kann der Bürge
nur die dem Hauptschuldner noch "zustehenden
Einreden

erheben.

dd)
Auch
die
akzessorische Natur der
Bürgschaftsschuld
steht dieser
Auslegung nicht entgegen. Der Akzessorietätsgrundsatz gebietet
es
nicht, dass eine
im Prozess des
Gläubigers gegen den Hauptschuldner ergangene rechts-kräftige Entscheidung bei der Anwendung des § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB diesel-ben Wirkungen entfaltet,
wie bei der Anwendung des § 767 Abs. 1 Satz
1 BGB.
(1) Akzessorietät bedeutet
die Abhängigkeit eines Sicherungsrechts vom Bestand des gesicherten Rechts (Erman/Herrmann, BGB, 14. Aufl., vor § 765 Rn. 3; Soergel/Gröschler, BGB, 13. Aufl., vor § 765 Rn. 12; Beckmann in Dau-ner-Lieb/Langen, BGB, 3. Aufl., vor §§ 765 ff Rn. 6). Dementsprechend setzt die Bürgschaft
eine bestehende Verbindlichkeit voraus (Mugdan, Materialien, II 659; MünchKommBGB/Habersack, 6. Aufl., §
765 Rn. 61; Soergel/Gröschler, 21
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-
BGB, 13. Aufl., vor § 765 Rn.
12;
Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., §
765 Rn.
28;
PWW/Brödermann, BGB, 11.
Aufl., vor §§ 765 ff. Rn. 10).
(2) Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 767 Abs. 1 Satz
1 der , der
auf den materiell-rechtlichen Bestand der Hauptschuld Bezug
nimmt, welcher
durch die rechtskräftige Verurteilung des Hauptschuldners nicht beeinflusst wird (Soergel/Gröschler, BGB, 13. Aufl., §
765 Rn. 67). Sinn und Zweck der Übernahme der Bürgschaft ist, wie sich aus §
765 Abs. 1 BGB ergibt, die Sicherung der Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner, wenn deren anderweitige Erfüllung unterbleibt (Mugdan, Materialien, II S. 659; MünchKommBGB/Habersack, 6. Aufl., §
765 Rn.
1; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., vor §
765 Rn. 2). Damit wäre es unvereinbar, wenn der Bürge für die Erfüllung der Forderung auch dann einzustehen hätte, wenn diese entweder nicht entstanden oder bereits erloschen wäre, denn dies liefe auf die Begründung einer neuen, nicht akzessorischen Forderung gegen-über dem Bürgen hinaus.
(3) Erlischt die Hauptverbindlichkeit zum Beispiel durch Aufrechnung oder
Erfüllung,
erlischt daher auch die Verpflichtung des Bürgen (RGZ 122, 146, 148; Soergel/Gröschler, BGB, 13.
Aufl., § 767 Rn. 5; Erman/Herrmann, BGB, 14. Aufl. § 767 Rn. 3; Bamberger/Roth/Rohe, BGB, 3. Aufl., §
765 Rn.
132; Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., §
765 Rn. 29). Spiegelbildlich dazu lebt im Fall des Wiederauflebens der Hauptverbindlichkeit auch die Verpflichtung des Bürgen wieder auf, so zum Beispiel, wenn der Gläubiger gemäß §
144 InsO eine empfangene anfechtbare Leistung dem Hauptschuldner zurückgewährt (BGH, Urteil vom 24.
Oktober 1973 -
VIII ZR 82/72, WM 1973, 1354 zu §
39 KO; OLG Brandenburg, ZInsO 2004, 504, 506; OLG München, ZIP 2009, 1310, 1311; Staudinger/Horn, BGB, Neubearb. 2013, § 767 Rn. 15; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3.
Aufl., § 144 Rn.
10c; Palandt/Sprau, BGB, 75.
Aufl., §
765 Rn.
29).
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(4) Einreden wie die der Verjährung berühren dagegen
nicht den Be-stand der Hauptschuld. §
768 Abs. 1 BGB enthält daher im engeren Sinne kei-ne Regelung der Akzessorietät der Bürgschaft
selbst, sondern eine Regelung zur Erweiterung dieser Akzessorietät (Soergel/Gröschler, BGB, 13. Aufl., §
768 Rn.
1; Palandt/Sprau, BGB,
75. Aufl.,
§
768 Rn. 1). Dementsprechend wird die Regelung in §
768 Abs. 1 Satz 1
BGB auch
als

(Erman/Herrmann, BGB, 14. Aufl., §
768 Rn. 1),

h-KommBGB/Habersack, 6.
Aufl., § 768 Rn. 1)75.
Aufl., §
768 Rn. 1),
oder

Aufl., §
768 Rn.
1) des Akzessorietätsgrundsatzes verstanden.
(5) Welchen Inhalt § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB hat, kann danach dem Ak-zessorietätsgrundsatz
selbst nicht entnommen werden, obwohl dieser für den Gesetzgeber bei der Normierung des
Bürgschaftsrechts
maßgebend
war (vgl. Mugdan, Materialien, II 661). Der Akzessorietätsgrundsatz lässt keinen sicheren Schluss
darauf
zu, ob es im Rahmen des §
768 Abs. 1 Satz 1 BGB darauf an-kommt, ob der Hauptschuldner nur
nach dem materiellen Recht eine Einrede hat (Gleichklang bei der materiellen Rechtslage), oder darauf, ob er diese
Ein-rede auch durchsetzen kann (Gleichklang bei der Durchsetzbarkeit). Die Litera-tur
spricht insoweit
davon, dass die Schuld des Bürgen eine von der Durchsetz-barkeit der Hauptschuld abhängige Schuld ist (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl., vor §
765 Rn. 1; MünchKommBGB/Habersack, 6.
Aufl., § 765 Rn.
61;
Erman/Müller/Herrmann, BGB, 14. Aufl., vor § 765 Rn.
3; PWW/Brödermann, BGB, 11.
Aufl., vor §§ 765 ff. Rn.
10).

(6) Die
Revision kann sich infolge dessen
nicht mit Erfolg auf das Urteil des Reichsgerichts vom 8. Oktober 1928 (RGZ 122, 146
ff.) berufen. Dort hat das
Reichsgericht
entschieden, dass dem Bürgen die durch die Aufrechnung des Hauptschuldners erlangte Einwendung gemäß §
767
Abs. 1
BGB auch dann erhalten bleibt, wenn dem Hauptschuldner seine auf die Aufrechnung ge-26
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gründete Einwendung rechtskräftig aberkannt worden ist
(aaO 148). Wie darge-stellt,
ergibt sich dieses Ergebnis jedoch unmittelbar aus § 767 Abs. 1 Satz
1
BGB, ohne dass es des vom Reichsgericht in einem früheren Urteil (RGZ 56, 109 ff.) vorgenommenen Rückgriffs auf § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB
bedarf.
(7)
Nicht im Widerspruch dazu steht, dass sich der Bürge auf die rechts-kräftige Aberkennung der Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner berufen kann. Denn gemäß § 768 Abs.
1 Satz 1 BGB kann er die dem Haupt-schuldner zustehenden Einreden, mithin auch geltend machen, dass dem Gläubiger seine Forderung gegen den Hauptschuldner rechtskräftig aberkannt worden ist (BGH, Urteile
vom 17. Februar 1965 -
VIII ZR 158/63, WM 1965, 579, 580 und vom 24.
November 1969 -
VIII ZR 78/68, WM 1970, 12; Soer-gel/Gröschler, BGB, 13. Aufl., § 765 Rn. 67).
ee) Unabhängig davon geht von einem im Verfahren des Gläubigers ge-gen den Hauptschuldner ergangenen Urteil nicht nur eine präjudizielle Wirkung insoweit aus, als für den Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhand-lung in dem zugrunde liegenden Verfahren bindend festgestellt ist, dass dem Hauptschuldner die ursprünglich bestehende Einrede der Verjährung nicht mehr zusteht. Vielmehr hat die rechtskräftige Verurteilung des Hauptschuldners auch zur Folge, dass zu dessen Lasten kraft Gesetzes gemäß § 197 Abs. 1 Nr.
3 BGB eine neue, 30-jährige Verjährungsfrist in Gang gesetzt wird. Eine Einrede im Sinne von
§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB steht dem Hauptschuldner aus diesem Grund
nicht mehr zu. Auch dieses Ergebnis ist nicht Folge einer Rechtskrafter-streckung nach § 325 ZPO. Es ergibt sich
vielmehr
aus dem Zusammenspiel der beiden materiell-rechtlichen Bestimmungen des § 768 Abs. 1 Satz
1 BGB und des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB.
ff) Dass der
Hauptschuldner nach seiner rechtskräftigen Verurteilung
-
außer im Fall des § 768 Abs. 2 BGB -
dem Gläubiger nicht gemäß §
768 29
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14
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Abs.
1 Satz 1 BGB die Einrede der Verjährung entgegenhalten kann, hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden
(BGH, Urteil vom 12.
März 1980
-
VIII
ZR 115/79, BGHZ 76, 222 ff.).
(1) In diesem Urteil hat der VIII.
Zivilsenat, der damals für das Bürg-schaftsrecht zuständig war,
ausgeführt, dass
eine rechtskräftige Verurteilung eine neue 30-jährige Verjährungszeit in Lauf
setzt

218 BGB
aF), so dass der Hauptschuldnerin nunmehr keine Verjährungseinrede mehr zusteht, auf die sich der Bürge nach § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB berufen könnte
(BGH, Urteil vom 12.
März 1980 -
VIII ZR 115/79, BGHZ 76, 222, 229 vorletzter Satz).
Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, wäre die
sich daran anschlie-ßende
Prüfung
einer analogen Anwendung des § 768 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen, wenn der VIII. Zivilsenat
hätte
zum Ausdruck bringen wollen, dass bereits
die fehlende Rechtskraftwirkung nach § 325 Abs. 1 ZPO dazu führen würde, dass die Verurteilung des Hauptschuldners im Verhältnis zwischen Gläubiger und Bürge auch materiell-rechtlich gänzlich unbeachtlich sei.
(2) Der VIII. Zivilsenat hat in jener Entscheidung aber auch dem entge-gengesetzte Formulierungen verwendet (BGH, Urteil vom 12.
März 1980
-
VIII
ZR 115/79, BGHZ 76, 222,
230 f.
und
zweiter
Leitsatz), die Eingang in die Kommentarliteratur
gefunden haben
(MünchKommBGB/Habersack, 6.
Aufl., §
768 Rn.
11, Soergel/Gröschler, BGB, 13.
Aufl., § 767 Rn. 22 und § 768 Rn.
9; jurisPK-BGB/Prütting, 7.
Aufl., § 768 Rn.
10 und Jauernig/Stadler, BGB, 16.
Aufl., §
768 Rn.
7). Diese Ausführungen standen aber im Zusammenhang mit der
vom VIII. Zivilsenat vorgenommenen
Prüfung, ob ein Handeln des dorti-gen Hauptschuldners vorlag, das
einem Verzicht auf die Einrede der Verjährung (§ 768 Abs. 2 BGB) gleichstand. Sie können
deshalb ungeachtet ihrer abstrak-ten Fassung nicht über die Fälle des §
768 Abs. 2 BGB hinaus verallgemeinert werden.
Der erkennende Senat kann dies klarstellen, ohne gemäß §
132 GVG den Großen Senat für Zivilsachen anrufen zu müssen, denn er ist nach der
Ge-32
33
-
15
-
schäftsverteilung
des Bundesgerichtshofs seit
dem 1. Januar 2001 allein für das Bürgschaftsrecht
zuständig (vgl. Senatsurteile
vom 14. Mai 2002 -
XI
ZR 50/01, BGHZ 151, 34, 39 und XI ZR 81/01, WM 2002, 1350, 1352).
2. Entgegen der Auffassung der Revision greift vorliegend auch nicht §
768 Abs.
2
BGB analog mit der Folge ein, dass sich der Beklagte auf die Ver-jährung der Hauptverbindlichkeit
berufen könnte. Weder die behauptete "schlechte Prozessführung"
der Hauptschuldnerin noch deren Nichteinlegung von Rechtsmitteln gegen die
ihr
ungünstige Entscheidung des Landgerichts Frankfurt am Main in dem Verfahren 2-20 O 152/08 stellen nach den Umstän-den des Falles ein einem Einredeverzicht nach § 768 Abs. 2 BGB vergleichba-res Prozessverhalten dar.
a) Zwar verliert der Bürge eine Einrede nicht dadurch,
dass der Haupt-schuldner auf sie verzichtet (§
768 Abs.
2 BGB), was auch für die Verjährungs-einrede unabhängig davon gilt, ob die Verjährung im Zeitpunkt des Verzichts bereits eingetreten war oder nicht (Senatsurteile vom 18.
September 2007

XI
ZR 447/06,
WM 2007, 2230 Rn.
18 und vom 14.
Juli 2009

XI
ZR 18/08, BGHZ 182, 76 Rn.
20). Ebenso trifft es zu, dass §
768 Abs.
2 BGB auf jedes Prozessverhalten des Hauptschuldners entsprechend anzuwenden ist, das ei-nem rechtsgeschäftlichen Verzicht gleichkommt, wie
etwa auf das Nichterheben der Verjährungseinrede
(BGH, Urteil vom 12.
März 1980

VIII
ZR 115/79, BGHZ 76, 222, 230; Soergel/Gröschler, BGB, 13. Aufl., § 768 Rn. 14), die Säumnis (BGH, Urteil vom 12.
März 1980, aaO) oder ein Anerkenntnis (Se-natsurteil vom
18. September 2007

XI
ZR 447/06, WM 2007, 2230 Rn.
18).
b) Damit ist es in der Regel nicht vergleichbar, wenn sich der Haupt-schuldner im Prozess gegen den Gläubiger auf die Einrede der Verjährung be-ruft
und
er aufgrund einer streitigen Entscheidung aus tatsächlichen oder recht-lichen Gründen unterliegt. Ein solches Prozessverhalten des Hauptschuldners 34
35
36
-
16
-
steht einem Einredeverzicht im Sinne von § 768 Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht gleich (Schneider, MDR 1980, 799, 800; Geldmacher, NZM 2003, 502, 505; Herrmann, Verjährung, Verjährungsbeginn und Regress bei Bürgschaft und Gesamtschuld, 2012, S. 141).
Zum einen
fehlt es in solchen Fällen bereits an einer Verfügung oder ei-nem verfügungsgleichen Verhalten des Hauptschuldners über die Einrede (vgl. Senatsurteil vom 14.
Juli 2009

XI
ZR 18/08, BGHZ 182, 76 Rn.
22), denn der
Hauptschuldner verliert
die Möglichkeit, die Einrede geltend zu machen, auf-grund seiner
rechtskräftigen Verurteilung. Zum anderen entfällt in diesem Falle die Durchsetzbarkeit der Verjährungseinrede gegen den erklärten Willen des Hauptschuldners, woran es im Falle eines Verzichts, einer Säumnis, des Nicht-erhebens der Verjährungseinrede oder eines Anerkenntnisses ersichtlich fehlt. Damit fehlt es für eine analoge Anwendung des § 768 Abs. 2 BGB im Falle ei-ner "schlechten Prozessführung" durch den Hauptschuldner im Prozess mit dem Gläubiger auch an einer diesen Tatbeständen immanenten vergleichbaren Interessenlage. Nur dann, wenn die Verjährungseinrede erhoben wird und be-wusst Vortrag unterdrückt wird, der zu ihrer Begründung erforderlich ist, könnte von einem verzichtsähnlichen Verhalten ausgegangen werden (vgl. Senatsurteil aaO Rn. 24 aE zu Scheinverhandlungen). Die von dem Beklagten pauschal nicht geeignet, eine analo-ge Anwendung von § 768 Abs. 2 ZPO zu rechtfertigen.
c) Auch
der Umstand, dass die Hauptschuldnerin kein Rechtsmittel ein-gelegt hat, kann nur dann ein mit einem Einredeverzicht vergleichbares Pro-zessverhalten
darstellen, wenn es
wie ein Anerkenntnis oder ein Säumnis zu werten ist. Dazu hätte nach den allgemeinen Grundsätzen der Darlegungs-
und Beweislast, wonach jede Partei die ihr günstigen Tatsachen vorzutragen und ggf. zu beweisen
hat (BGH, Urteile vom 17. Februar 2004 -
X ZR 108/02, WM 2005, 571, 573 und vom 15.
Juli
2009 -
VIII ZR 217/06, juris Rn. 30), dem Be-37
38
-
17
-
klagten die Darlegung oblegen, dass die Nichteinlegung eines Rechtsmittels vorliegend auf eine verzichtsgleiche Motivation der Hauptschuldnerin zurückzu-führen
war.
An einer solchen Darlegung fehlt es.
3.
Der Klägerin ist die Durchsetzung ihrer Forderung gegenüber dem Be-klagten auch nicht nach Treu und Glauben verwehrt. Der Beklagte hat es ver-säumt, substantiiert zu
der
von ihm behaupteten
"schlechten Prozessführung" der Hauptschuldnerin und einem vorwerfbaren Verhalten der Klägerin in diesem Prozess vorzutragen und gegebenenfalls Beweis anzutreten.
a)
Das in § 242 BGB verankerte Prinzip von Treu und Glauben bildet ei-ne allen Rechten immanente Inhaltsbegrenzung. Welche Anforderungen sich daraus im Einzelfall ergeben, ob insbesondere die Berufung auf eine erworbene Rechtsposition rechtsmissbräuchlich erscheint, kann regelmäßig nur durch eine umfassende Bewertung der gesamten Fallumstände, die dem Tatrichter obliegt, entschieden werden (BGH, Urteil vom 16. Februar 2005 -
IV ZR 18/04, NJW-RR 2005, 619, 620). Dabei ist zu beachten, dass nicht jedes rechts-
oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung einer hierdurch erlangten Rechtsstellung führt. Treuwidriges Verhal-ten eines Vertragspartners kann zwar dazu führen, dass ihm die Ausübung ei-nes ihm zustehenden Rechts zu versagen ist, wenn er sich dieses Recht gera-de durch das treuwidrige Verhalten verschafft hat. Lässt sich ein solches zielge-richtet treuwidriges Verhalten nicht feststellen, so muss durch eine Abwägung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls entschieden werden, ob und wie-weit einem Beteiligten die Ausübung einer Rechtsposition nach Treu und Glau-ben verwehrt sein soll (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2009 -
IV ZR 140/08, NJW 2010, 289 Rn. 21 mwN).
b) Soweit es
vorliegend
um die Frage geht, ob sich der
Bürge deshalb noch auf die Einrede der Verjährung berufen kann, weil die
Hauptschuldnerin 39
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18
-
diese
Einrede nur infolge ihrer
"schlechten
Prozessführung"
verloren hat, folgt daraus, dass der
Gläubiger nur dann an der Durchsetzung seiner Forderung gegen den Bürgen gehindert
werden kann, wenn auch ihm
ein Fehlverhalten im Prozess gegen den Hauptschuldner
zum Nachteil des Bürgen,
etwa ein mit dem Hauptschuldner abgestimmtes Vorgehen,
nachgewiesen
werden kann. Allein
eine
"schlechte Prozessführung" des Hauptschuldners ohne Zutun des Gläubigers vermag
diesem gegenüber das Verdikt einer
unzulässigen Rechts-ausübung nicht
zu
begründen, da dieser
in der Regel keinen Einfluss auf das Prozessverhalten des Hauptschuldners nehmen kann.
c) Umstände, die den Vorwurf einer unzulässigen Rechtsausübung des Gläubigers
rechtfertigen würden,
sind hier
nicht vorgetragen. Wie das Beru-fungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, hätte es dem Beklagten oble-gen, Einsicht in die Akten des Prozesses zwischen der Klägerin und der Haupt-schuldnerin zu nehmen sowie
substantiiert und unter Beweisantritt zu etwaigen Versäumnissen der Hauptschuldnerin bei ihrer Prozessführung und einem vor-werfbaren Verhalten der Klägerin vorzutragen. Dies hat der
Beklagte
trotz eines
Hinweises des Berufungsgerichts versäumt.

4. Der Senat teilt die von der Revision unter Verweis auf Habersack (MünchKommBGB/Habersack, 6.
Aufl., §
768 Rn.
11) geäußerte Befürchtung, dass dem Bürgen in eindeutigen Fällen eine einmal begründete Verjährungsein-rede durch die Verurteilung des Hauptschuldners genommen werden könnte, nicht. Ein solches Ergebnis des Bürgschaftsprozesses ist lediglich
die Folge der geltenden Rechtslage. Es stellt nur die andere Seite der umfassenden Berech-tigung des Bürgen aus §
768 Abs.
1 Satz
1 BGB dar, neben den eigenen auch fremde Einreden erheben zu dürfen. Dass der Bürge das Risiko zu tragen hat, eine ursprünglich berechtigte Verjährungseinrede wieder zu verlieren, verletzt auch nicht den Grundsatz des Verbots der Fremddisposition. Dieser schützt den Bürgen nur davor, dass seine Haftung über den bei Bürgschaftsübernahme 42
43
-
19
-
überschaubaren Umfang hinaus zu seinen Lasten erweitert wird (Senatsurteil vom 18.
September 2007

XI
ZR 447/06, WM 2007, 2230 Rn.
18). Der Verlust einer ursprünglich gerechtfertigten Einrede durch die Gerichtsentscheidung im Prozess des Gläubigers gegen den Hauptschuldner erweitert die Haftung
des Bürgen jedoch nicht über den bei Bürgschaftsübernahme für ihn überschauba-ren, weil gesetzlich geregelten Umfang hinaus.
5.
Aufgrund der sonstigen, von der Revision nicht angegriffenen
Feststel-lungen des Berufungsgerichts haftet der Beklagte dem Grunde nach gemäß §
765 Abs.
1 BGB aus den beiden selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürg-schaften in einer nunmehr vom Berufungsgericht zu ermittelnden Höhe.

Ellenberger

Joeres

Matthias

Menges

Dauber

Vorinstanzen:
LG Marburg, Entscheidung vom 19.06.2008 -
1 O 360/04 -

OLG Frankfurt in Kassel, Entscheidung vom 13.05.2015 -
15 U 122/08 -

44

Meta

XI ZR 242/15

14.06.2016

Bundesgerichtshof XI. Zivilsenat

Sachgebiet: ZR

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.06.2016, Az. XI ZR 242/15 (REWIS RS 2016, 10089)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2016, 10089

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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XI ZR 211/16 (Bundesgerichtshof)


XI ZR 145/08 (Bundesgerichtshof)


Referenzen
Wird zitiert von

VII R 15/19

VII R 61/20

Zitiert

XI ZR 242/15

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