Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.10.2007, Az. 3 StR 373/07

[X.] vom 2. Oktober 2007 in der Strafsache gegen wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a. - 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 2. Oktober 2007 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 3. Mai 2007 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des [X.] zurückverwiesen. Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Einfuhr von Be-täubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum [X.] mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Die hiergegen gerichtete, auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklag-ten hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg. 1 1. Das [X.] hat festgestellt, dass der Angeklagte im Auftrag un-bekannter Dritter in [X.] in einem LKW ca. 1 kg Kokain versteckte, das in diesem Fahrzeug nach [X.] transportiert und dort gewinnbringend veräußert werden sollte. Der LKW wurde nach Passieren der [X.] kontrolliert, hierbei wurde das Rauschgift gefunden. Der Angeklagte hatte im Ermittlungsverfahren das objektive Geschehen zwar eingeräumt, sich jedoch darauf berufen, sein Auftraggeber in [X.] ("[X.]") habe ihm etwa zwei [X.] vor der Tat telefonisch mitgeteilt, bei dem im LKW zu versteckenden 2 - 3 - Transportgut handele es sich um einen Grundstoff zur Herstellung von Medi-kamenten, der in [X.] nicht erlaubt sei; hieran habe er geglaubt. Das Land-gericht hat diese Einlassung - aufgrund einer für sich fehlerfreien Beweiswürdi-gung - für widerlegt gehalten und daher auch die subjektive Seite der [X.] bejaht. 2. Vor diesem Hintergrund beanstandet die Revision mit Recht, dass das [X.] ein in der Hauptverhandlung gestelltes [X.] nicht be-schieden hat. Die Verteidigung hatte die "Beiziehung der [X.] zum Verfahren A 9042/07-917 d" zum Beweis dafür [X.], dass es bei einem Telefonat zwischen dem Angeklagten und dem "[X.]" ausdrücklich um den Schmuggel von Medikamenten gegangen und dem Ange-klagten auf Nachfrage bestätigt worden sei, dass Drogen nicht im Spiel seien. 3 3. Die Nichtbeachtung dieses Antrags erweist sich als durchgreifender Rechtsfehler. Zwar handelt es sich bei dem Begehren nicht um einen Beweis-antrag, sondern lediglich um einen Beweisermittlungsantrag, denn es fehlt an einer genauen Kennzeichnung des zu Beweiszwecken zu verwendenden Au-genscheinsobjekts ("Telefonüberwachungsmitschnitte") und der Behörde, die das fragliche Verfahren führen soll. Ob sich diese wegen des in dem Antrag mitgeteilten Aktenzeichens anhand der Akten des vorliegenden Verfahrens [X.] lässt, kann dem [X.] nicht entnommen werden. 4 Dies ändert indessen nichts daran, dass über den Antrag eine Entschei-dung zu treffen war, entweder durch eine prozessleitende Anordnung des [X.] (§ 238 Abs. 1 StPO), dass dem Begehren nachzugehen ist (vgl. [X.], 432 für einen Beweisantrag), oder durch die Ablehnung des [X.]. Ob es hierzu gemäß § 244 Abs. 6 StPO unmittelbar eines Gerichtsbe-schlusses bedurfte (so [X.], 172 für den Fall, dass das Begehren 5 - 4 - erkennbar als Beweisantrag gestellt worden ist), oder ob dies ebenfalls ([X.]) durch Anordnung des Vorsitzenden geschehen konnte, kann hier offen bleiben. Denn auch eine derartige Entscheidung des Vorsitzenden ist nicht er-gangen. Eine solche war jedoch unerlässlich. Denn der Antragsteller darf nicht im Unklaren darüber gelassen werden, weshalb seinem Antrag nicht nachge-gangen wird. Daher ist auch eine derartige prozessleitende Verfügung des [X.] gemäß § 34 StPO mit Gründen zu versehen (vgl. [X.] in Löwe/[X.], [X.]. § 244 Rdn. 121; Herdegen in KK 5. Aufl. § 244 Rdn. 55). Nur hierdurch wird es dem Antragsteller ermöglicht, sein weiteres Prozessverhalten auf die der Ablehnung zugrunde liegende Auffassung einzu-richten, insbesondere darüber zu befinden, ob er gemäß § 238 Abs. 2 StPO auf die Entscheidung des Gerichts anträgt (vgl. [X.], [X.]. § 244 Rdn. 27) oder andere Anträge in Richtung auf das von ihm verfolgte [X.] stellt. 4. Auf diesem Rechtsfehler beruht der Schuldspruch, denn entgegen der Auffassung des [X.] ist das [X.] im Urteil nicht von der Richtigkeit der Beweisbehauptung ausgegangen, sondern hat lediglich die entsprechende polizeiliche Einlassung des Angeklagten wiedergegeben. Bei der Beweiswürdigung hat es diese sodann jedoch als reine Schutzbehauptung 6 - 5 - gewertet. Es ist nicht auszuschließen, dass es zu einer anderen Überzeugung gelangt wäre, wenn es sich in [X.] Form mit dem Be-weisermittlungsantrag befasst hätte. [X.]Pfister von [X.] [X.]