Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.10.2013, Az. 3 StR 135/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 135/13
vom
1. Oktober 2013
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen
zu 1.: Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
u.a.

zu 2.: Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwerde-führer und des [X.] -
zu 4. auf dessen Antrag -
am 1.
Oktober 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 [X.] einstimmig beschlossen:
1.
Auf die Revision des Angeklagten S.

wird das Urteil des [X.] vom 19.
Oktober 2012, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben.

2.
Auf die Revision des Angeklagten Sch.

wir das vorbezeich-nete Urteil, soweit es ihn betrifft,

a)
im
Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und der Beihilfe zum Handeltreiben mit [X.]n in nicht geringer Menge schuldig ist;

b)
im Ausspruch über die [X.] im Fall
II.1 der Urteils-gründe und im [X.] aufgehoben; jedoch bleiben die insoweit getroffenen Feststellungen aufrecht er-halten.

3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere [X.] des [X.]s zurückverwie-sen.

4.
Die weitergehende Revision des Angeklagten Sch.

wird verworfen.
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten S.

wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Einfuhr von [X.]n in nicht geringer Menge zur Freiheitsstrafe von vier Jahren verur-teilt. Den Angeklagten Sch.

hat es wegen Handeltreibens mit Betäubungs-mitteln in nicht geringer Menge sowie wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Dagegen wenden sich die Revisionen der Beschwerdeführer. Der Ange-klagte S.

erhebt mehrere Verfahrensbeanstandungen und rügt die Verlet-zung materiellen Rechts; der Angeklagte Sch.

erhebt die allgemeine Sachrüge.

I.
Die Revision des Angeklagten S.

hat mit einer Verfahrensrüge [X.]. Dieser liegt zugrunde:
Die [X.] hat festgestellt, dass der Angeklagte als Mittäter zu-sammen mit dem Mitangeklagten J.

in [X.] mindestens 1,5 kg Heroin erworben und diese durch einen Kurier nach
[X.] habe bringen lassen, wo sie gewinnbringend verkauft werden sollten. Von dem Umstand, dass sich in dem "kofferartigen Behältnis", das
die Angeklagten in [X.] übernom-men und an den Kurier übergeben hätten, Heroin befunden habe, hat sich das [X.] -
da trotz polizeilicher Überwachung die observierenden Beamten 1
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die Betäubungsmittel nicht gesehen hätten -
insbesondere dadurch überzeugt, dass der Mitangeklagte J.

zeitnah zu dieser Fahrt nach [X.] nur sechs Tage später dem gesondert Verfolgten M.

ca. 500 Gramm Heroin zum Verkauf an [X.] und zum teilweisen Eigenkonsum überbracht habe. Der Mitangeklagte J.

hat dazu erklärt, das Heroin habe zwar ihm gehört, aber nicht aus [X.] gestammt.
Vor diesem Hintergrund beanstandet der Angeklagte S.

zu Recht, das [X.] habe einen Beweisantrag rechtsfehlerhaft zurückgewiesen (§
244 Abs. 3 Satz 2 [X.]).
1. Der Angeklagte S.

hat in der Hauptverhandlung unter anderem beantragt, Telefonate, aufgezeichnete Innenraumgespräche aus dem vom [X.] J.

genutzten PKW sowie [X.] für diesen PKW in Augenschein zu nehmen, zum Beweis der Tatsache, dass der Mitangeklagte J.

schon vor der Fahrt nach [X.] ein Treffen mit einem Betäubungs-mittellieferanten in [X.] vereinbart hatte, er nach der Wiedereinreise aus [X.] von [X.] aus direkt nach [X.] gefahren sei, dass er selbst, der Angeklagte S.

, sich bei dieser Fahrt nicht in dem Auto befunden habe, und dass der Mitangeklagte J.

von [X.] aus direkt zu der
Adresse in [X.] gefahren sei, die auch der Kurier aus [X.] angesteu-ert habe. Erklärtes [X.] dieses Antrages war es, eine gleichwertige Alter-native zu der von der [X.] angenommenen Indizienkette dergestalt aufzuzeigen, dass der Mitangeklagte J.

das Heroin auch in [X.] -
und damit ohne Beteiligung des Angeklagten S.

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erworben und von dort in die [X.] eingeführt haben könnte.
Das [X.] hat diesen Beweisantrag mit folgender Begründung als aus tatsächlichen Gründen bedeutungslos zurückgewiesen: "Ob J.

auch an-4
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dere Möglichkeiten hatte, sich Heroin zu beschaffen, ist kein zwingender Schluss dafür, dass das sichergestellte Heroin nicht auch aus der
'[X.]-Fahrt' stammen kann."
2. Diese Begründung trägt die Zurückweisung des [X.] nicht.
Zwar ist es dem Tatgericht grundsätzlich nicht verwehrt, Indiz-
oder Hilfs-tatsachen als für die Entscheidung bedeutungslos zu betrachten, wenn es aus diesen eine mögliche Schlussfolgerung, die der Antragsteller erstrebt, nicht zie-hen will. Hierzu hat es die unter Beweis gestellte Tatsache so, als sei sie erwie-sen, in das aufgrund der bisherigen Beweisaufnahme erlangte Beweisergebnis einzustellen und im Wege einer prognostischen Betrachtung zu prüfen, ob hierdurch seine bisherige Überzeugung -
gegebenenfalls in Anwendung des [X.] -
in einer für den Schuld-
oder Rechtsfolgenausspruch bedeut-samen Weise erschüttert würde ([X.][X.], [X.], 26. Aufl., § 244 Rn. 220).
Der Beschluss, mit dem das Tatgericht die Erhebung eines Beweises wegen Bedeutungslosigkeit der [X.] ablehnt, hat zum einen den Antragsteller sowie die weiteren Prozessbeteiligten so
weit über die Auffassung des Gerichts zu unterrichten, dass diese sich auf die neue Verfahrenslage [X.] und gegebenenfalls noch in der Hauptverhandlung das Gericht von der Erheblichkeit der [X.] überzeugen oder aber neue Anträge mit demselben [X.] stellen können; zum anderen muss er dem [X.] die Prüfung ermöglichen, ob der Beweisantrag rechtsfehlerfrei zurückge-wiesen worden ist und ob die Feststellungen und Erwägungen des [X.] mit denjenigen des Urteils übereinstimmen. Deshalb ist mit konkreten Erwägungen zu begründen, warum das Tatgericht aus der [X.] keine entscheidungserheblichen Schlussfolgerungen ziehen will. Die Anforderungen an diese Begründung entsprechen grundsätzlich denjenigen, 7
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denen das Tatgericht genügen müsste, wenn es die
Indiz-
oder Hilfstatsache durch Beweiserhebung festgestellt und sodann in den schriftlichen [X.] darzulegen hätte, warum sie auf seine Überzeugungsbildung ohne Einfluss geblieben ist (st. Rspr.; vgl. etwa [X.], Urteile vom 26. Januar 2000
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3 StR
410/99, [X.], 267, 268; vom 7.
April 2011 -
3 StR 497/10, [X.], 713, 714). Nach diesen Maßstäben erweist es sich in aller Regel als rechtsfeh-lerhaft, wenn die Ablehnung wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit allein auf die inhaltsleere Aussage gestützt wird, die unter Beweis gestellte Indiz-
oder Hilfstatsache lasse keinen zwingenden sondern lediglich einen möglichen Schluss zu, den das Gericht nicht ziehen wolle (vgl. [X.], Beschluss vom 19.
Oktober 2006 -
4 [X.], [X.], 84, 85; [X.][X.], aaO, §
244 Rn.
225).
So verhält es sich hier. Die [X.] hat keine konkreten Erwägun-gen mitgeteilt, aufgrund derer sie das von ihr bisher gefundene Beweisergebnis -
das Heroin stammte aus [X.] -
durch die unter Beweis gestellten Tatsa-chen nicht als erschüttert angesehen hat. In der pauschalen Begründung, wei-tere Beschaffungsmöglichkeiten des Mitangeklagten J.

ließen keinen zwin-genden Schluss darauf zu, dass das Heroin nicht doch -
und damit unter Betei-ligung des Angeklagten S.

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in [X.] erworben worden sei, liegt -
wie dargelegt -
ein Rechtsfehler, der vorliegend umso schwerer wiegt, weil der An-geklagte erklärtermaßen mit seinem Beweisantrag nur Tatsachen aufzeigen wollte, die einen nach seinem Vortrag gleichwertigen möglichen Schluss auf ein anderes, für ihn günstigeres Geschehen -
der Mitangeklagte habe die [X.] allein in den [X.] erworben -
erlauben sollten. Das Land-gericht hätte deshalb -
gegebenenfalls unter Berücksichtigung des Grundsatzes "in dubio pro reo" -
konkret darlegen müssen, warum die aufgezeigte andere Beschaffungsmöglichkeit seine ebenfalls nur auf Indizien beruhende Schluss-10
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folgerung, das Heroin stamme aus [X.], nicht in entscheidungserhebli-cher Weise entkräften konnte. Dies gilt
hier insbesondere, weil der in der Be-weiswürdigung als bedeutsam herangezogene enge zeitliche Zusammenhang zwischen der Beschaffung und Einfuhr einerseits und der Sicherstellung der Betäubungsmittel andererseits in beiden Sachverhaltsalternativen gleicher-maßen bestand.
3. Das Urteil beruht auf dem dargelegten Verfahrensfehler (§ 337 Abs. 1 [X.]). Weder vermag der Senat zu prüfen, ob das [X.] im Rahmen seiner ihm obliegenden antizipierenden Würdigung den unter Beweis gestellten Behauptungen rechtsfehlerfrei keine Bedeutung zugemessen hat, noch kann ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller sein Prozessverhalten auf eine den Anforderungen entsprechende Begründung des Ablehnungsbeschlusses in einer für den Schuldspruch erheblichen Weise hätte einrichten können.

II.
Die Revision des Angeklagten Sch.

hat mit der Sachrüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg, im Übrigen hat die Über-prüfung des Urteils keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349
Abs. 2 [X.]).
1. Im Fall II.1 der Urteilsgründe hält die [X.] ausgesprochene Verurteilung wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

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Das [X.] hat insoweit festgestellt, der Angeklagte Sch.

sei im April 2011 zusammen mit dem Mitangeklagten J.

nach [X.] gefahren, habe. Diese Betäubungsmittel hätten sie selbst oder -
"was wahrscheinlicher sein dürfte" -
unter Einschaltung eines unbekannt gebliebenen Kuriers am [X.] Morgen des Folgetages in die [X.] eingeführt. Der Angeklagte Sch.

habe dem Mitangeklagten J.

durch seine Anwesenheit Sicherheit bei dem [X.] vermittelt und ihm geholfen, den Eindruck einer unver-dächtigen Urlaubsreise zu erwecken.
Diese Feststellungen tragen zwar die Verurteilung wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, nicht aber die wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Vo-raussetzung der Strafbarkeit wegen Beihilfe zu einer Straftat ist, dass der Gehil-fe durch eine Handlung die Verwirklichung des Tatbestandes durch den Haupt-täter objektiv fördert ([X.], 1. Aufl., § 27 Rn. 3). Dies wird [X.] durch die Feststellungen nicht belegt. Da die [X.] sich nicht davon hat überzeugen können, dass der Angeklagte Sch.

zusammen mit dem [X.] J.

das in [X.] übernommene Kokain selbst in die Bun-desrepublik [X.] einführte -
anders ist die Wendung, dass die Einfuhr durch
einen unbekannt gebliebenen Kurier wahrscheinlicher sei, nicht zu [X.] -
hätte es konkreter Feststellungen dazu bedurft, dass und [X.] durch welche Handlung der Angeklagte Sch.

die mittels eines Kuriers vollzogene Einfuhrtat des Mitangeklagten J.

gefördert haben könnte. Daran fehlt es.
2. Der Senat schließt angesichts des in dem angefochtenen Urteil mitge-teilten Beweisergebnisses aus, dass in einem neuen Rechtsgang insoweit wei-14
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tere, den Angeklagten Sch.

belastende Feststellungen getroffen werden könnten, und ändert den Schuldspruch entsprechend. Die teilweise Aufhebung des Schuldspruchs nötigt zur Aufhebung der insoweit verhängten [X.], weil diese aus dem nach § 27, §
49 Abs.
1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 30 Abs. 1 BtMG bemessen worden ist. Die Aufhebung der [X.] im Fall II.1 der Urteilsgründe bedingt die Aufhebung des [X.]s. Die hierzu rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen können
jedoch bestehen bleiben; das neue Tatgericht kann
insoweit weitere, den bisherigen nicht wider-sprechende Feststellungen treffen.
[X.] Ri[X.] [X.] und [X.]

befinden sich im Urlaub und sind

daher gehindert zu unterschreiben.

[X.]

Gericke Spaniol