Bundessozialgericht, Urteil vom 24.11.2010, Az. B 11 AL 12/10 R

Streitig ist die Höhe eines dem Kläger bewilligten Gründungszuschusses.

Der Kläger bezog in der [X.] vom 1.4. bis 31.5.2007 Arbeitslosengeld ([X.]). Der tägliche [X.] belief sich auf 43,86 [X.]. Wegen Anrechnung eines vom 12.2. bis 31.5.2007 aus einer kurzzeitigen Beschäftigung als Gärtner erzielten Nebeneinkommens von 320 [X.] monatlich wurden dem Kläger jedoch nur 38,69 [X.] täglich ausgezahlt.

Zum [X.] nahm der Kläger eine selbständige hauptberufliche Tätigkeit als Versicherungsvermittler auf und übte diese bis Ende Februar 2008 aus. Auf seinen Antrag bewilligte ihm die Beklagte mit Bescheid vom 13.8.2007 einen Gründungszuschuss für die [X.] vom [X.] bis 29.2.2008 in Höhe von monatlich 1460,70 [X.] (30 x 38,69 = 1160,70 [X.], zuzüglich 300 [X.]). Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, er habe Anspruch auf monatlich 1615,70 [X.] (eigentlich 1615,80 = 30 x 43,86 = 1315,80 + 300). Der Widerspruch blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 25.9.2007).

Das Sozialgericht ([X.]) hat die Beklagte unter Abänderung der angefochtenen Bescheide antragsgemäß verpflichtet, dem Kläger Gründungszuschuss in Höhe von 1615,70 [X.] monatlich für die [X.] vom [X.] bis 29.2.2008 zu gewähren (Urteil vom [X.]). Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] ([X.]) das Urteil des [X.] aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom [X.]). Das [X.] hat unter Hinweis auf den Wortlaut des § [X.] ([X.]B III) ausgeführt, maßgebend sei der Betrag, den der Arbeitnehmer zuletzt als [X.] bezogen habe, also der ausgezahlte Betrag. Dem Gesetzgeber sei der Unterschied zwischen dem Stammrecht und dem tatsächlichen Bezug bekannt gewesen. Ein fiktiver Anspruch auf [X.] könne deshalb nicht zum Maßstab genommen werden. Eine teleologische Reduktion sei nur möglich, wenn die immanente Teleologie des Gesetzes einer Einschränkung bedürfe; dies lasse sich nicht feststellen. Soweit im Schrifttum angenommen werde, Arbeitslose würden von der Möglichkeit des vorherigen Ausprobierens der selbständigen Tätigkeit im Rahmen einer Nebenbeschäftigung Abstand nehmen, oder soweit versucht werde, das Einkommen aus Nebenerwerb und Sozialleistung konstant zu halten, rechtfertige dies keine Abweichung vom Gesetz. Der Kläger könne sich auch nicht auf einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch berufen.

Mit der vom [X.] (B[X.]) zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 58 Abs 1 [X.]B III und erhebt ferner Verfahrensrügen. Der Hinweis in § 58 Abs 1 [X.]B III auf den Betrag, den der Arbeitslose als [X.] zuletzt bezogen habe, entspreche nicht der in § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 [X.]B III genannten Fördervoraussetzung, wonach ein Anspruch (Stammrecht) auf Entgeltersatzleistungen genüge und es somit nicht zum tatsächlichen Bezug von [X.] gekommen sein müsse. Außerdem könne bei Teilnehmern an einer Arbeitsbeschaffungsmaßnahme nicht auf bezogenes, sondern nur auf ein fiktives [X.] abgestellt werden. § 58 Abs 1 [X.]B III sei unpräzise formuliert und es sei immer der Kontext zu § 57 [X.]B III zu sehen. Zu beachten sei auch die dem Wortlaut nach vergleichbare Regelung in § 24 Abs 2 [X.] ([X.]B II) und die dazu ergangene Rechtsprechung des B[X.], wonach der befristete Zuschlag aus dem ungekürzten [X.] zu errechnen sei. Mit § 24 Abs 2 Nr 1 [X.]B II solle der Übergang in das bedarfsabhängige [X.] finanziell erleichtert werden und ein Anreiz zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit geschaffen werden; insoweit seien zwei Haushaltslagen miteinander zu vergleichen. Auch seine (des [X.]) Haushaltslage sei durch das zuvor erzielte Nebeneinkommen mitgeprägt und ein Abstellen auf gemindertes [X.] genüge dem Zweck, die Aufnahme der selbständigen Tätigkeit zu fördern und damit die Arbeitslosigkeit zu beenden, nicht.

Der Kläger beantragt,
das Urteil des [X.]s vom 16. Juli 2009 aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des [X.] vom 26. Februar 2008 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,
die Revision des [X.] zurückzuweisen.

Sie hält das Urteil des [X.] für zutreffend.

Die Revision des [X.] ist begründet (§ 170 Abs 2 Satz 1 Sozialgerichtsgesetz <[X.]G>). Sie führt zur Wiederherstellung des der Klage stattgebenden erstinstanzlichen Urteils. Der Kläger hat Anspruch auf Gewährung eines [X.] in der geltend gemachten Höhe.

1. Der streitgegenständliche Anspruch auf höhere Leistungen scheitert nicht am Fehlen eines Leistungsanspruchs dem Grunde nach (vgl zur Überprüfung auch des Grundes im Höhenstreit etwa [X.], 109 = [X.]-4220 § 3 [X.], jeweils Rd[X.], oder [X.], 295 = [X.]-4300 § 132 [X.], jeweils Rd[X.]1). Dem Gesamtzusammenhang der tatsächlichen Feststellungen des [X.] ist zu entnehmen, dass die Anspruchsvoraussetzungen gemäß § 57 [X.] idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom [X.] ([X.] 1706) erfüllt sind. Der Kläger hatte bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit einen Anspruch auf eine Entgeltersatzleistung nach dem [X.] (vgl hierzu Urteile des [X.], [X.] AL 11/09 R und [X.] AL 28/09 R, jeweils zur Veröffentlichung vorgesehen). Er verfügte auch bei der Aufnahme noch über einen Anspruch auf [X.] von mindestens 90 Tagen und hatte der Beklagten die Tragfähigkeit der Existenzgründung durch Vorlage einer fachkundigen Stellungnahme nachgewiesen sowie Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit dargelegt (vgl § 57 Abs 1 und Abs 2 Satz 1 [X.] bis 4, Satz 2 [X.]).

2. Für den streitgegenständlichen Zeitraum von neun Monaten ([X.] bis 29.2.2009) hat der Kläger Anspruch auf Gewährung eines [X.] in der geltend gemachten und vom [X.] zugesprochenen Höhe von 1615,70 [X.] monatlich.

Nach § 58 Abs 1 [X.] idF des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom [X.] ([X.] 1706) wird der Gründungszuschuss für die Dauer von neun Monaten in Höhe des Betrages geleistet, den der Arbeitnehmer als [X.] zuletzt bezogen hat, zuzüglich von monatlich 300 [X.]. Zur Höhe des zuletzt bezogenen [X.] hat das [X.] festgestellt, dass die Beklagte dem Kläger einen täglichen [X.] von 43,86 [X.] bewilligt, jedoch wegen Anrechnung von Nebeneinkommen nur einen Betrag von täglich 38,69 [X.] ausgezahlt hat. Entgegen der Auffassung des [X.] ist der Berechnung des dem Kläger zustehenden [X.] als zuletzt iS des § 58 Abs 1 [X.] bezogenes [X.] nicht der ausgezahlte Betrag von 38,69 [X.], sondern der bewilligte [X.] von 43,86 [X.] ohne Minderung durch Nebeneinkommen zugrunde zu legen. Dies ergibt einen monatlichen Betrag von 1615,80 [X.] (30 x 43,86 = 1315,80 [X.], vgl § 339 Satz 1 [X.], zuzüglich 300 [X.]); folglich ist dem Kläger der begehrte und nicht zur Korrektur gestellte Betrag von 1615,70 [X.] zu gewähren.

Der Berücksichtigung des [X.]es ohne Minderung durch Nebeneinkommen steht nicht, wie das [X.] angenommen hat, der "eindeutige" Wortlaut des § 58 Abs 1 [X.] entgegen. Vielmehr lässt § 58 Abs 1 [X.], der auf die Höhe des Betrages abstellt, den der Arbeitnehmer als [X.] zuletzt bezogen hat, offen, ob der ungeminderte [X.] oder der ausgezahlte geminderte Betrag anzusetzen ist (vgl B[X.] [X.]-4200 § 24 [X.] Rd[X.]8 zur gleichartigen Formulierung in § 24 Abs 2 [X.] [X.]B II; ferner [X.] Nordrhein-Westfalen, Urteil vom [X.], [X.], juris Rd[X.]7; [X.] Berlin, Urteil vom [X.], [X.] AL 6208/08, juris Rd[X.]5). Dass unter dem Betrag, den der Arbeitnehmer "als Arbeitslosengeld zuletzt bezogen" hat, ausschließlich der geminderte Betrag zu verstehen sein soll, lässt sich dem Gesetz nicht zwingend entnehmen. Auf den ungeminderten Betrag stellt selbst die Beklagte in Fällen ab, in denen kurzzeitige Beschäftigungen nur gelegentlich ausgeübt werden (vgl [X.] 58.11 zu § 58 [X.], Stand August 2009).

Da dem Kläger ein bestimmter [X.] bewilligt worden ist und er insoweit Leistungen auch tatsächlich bezogen hat, stellt sich bei der Anwendung des § 58 Abs 1 [X.] auf die vorliegende Fallgestaltung nicht vorrangig die Frage, was unter einem "Bezug" im Sinne der Vorschrift zu verstehen ist (vgl zur Auslegung dieses Begriffs etwa B[X.] [X.] 3-4100 § 55a [X.] S 13; [X.] 3-4100 § 55a [X.]; [X.]-4300 § 57 [X.] Rd[X.]2; [X.]-4300 § 158 [X.] Rd[X.]5 ff). Insofern geht die Argumentation des [X.], es dürfe nicht auf ein "fiktives" [X.] abgestellt werden (vgl hierzu Bayerisches [X.], Urteil vom 30.4.2008, [X.] AL 360/07, juris Rd[X.]5), an der eigentlichen Problematik vorbei. Die entscheidende Frage ist, welcher Betrag "als Arbeitslosengeld" iS des § 58 Abs 1 [X.] bezogen worden und damit zu berücksichtigen ist.

Dass für die Höhe des [X.] im Regelfall der bewilligte [X.] ohne Minderung durch Nebeneinkommen maßgebend sein muss, folgt insbesondere aus Sinn und Zweck der §§ 57 und 58 [X.]. Mit der Förderung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit durch Gründungszuschuss verfolgt der Gesetzgeber den Zweck, den Lebensunterhalt des Existenzgründers zu sichern und insoweit das infolge der Existenzgründung "wegfallende" [X.] zu kompensieren (vgl BT-Drucks 16/1696 [X.] zu § 57 Abs 1; vgl Urteil des [X.], [X.] AL 11/09 R, zur Veröffentlichung vorgesehen, Rd[X.]6; vgl auch zum [X.] gemäß § 421l [X.]: B[X.]E 99, 240 = [X.]-4200 § 11 [X.], jeweils Rd[X.]7 ff). Der darüber hinaus nach § 58 Abs 1 [X.] zusätzlich zu leistende Betrag von 300 [X.] dient der [X.] Absicherung des Existenzgründers (BT-Drucks 16/1696 [X.] zu § 58). Soweit die Höhe des [X.] an der Höhe des letzten [X.]-Bezugs auszurichten ist, bedarf es somit, worauf die Revision zu Recht hinweist, eines Vergleichs zwischen zwei Haushalts- bzw Einkommenslagen, nämlich derjenigen zur Zeit des letzten [X.]-Bezugs und derjenigen nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (ähnlich zu § 24 Abs 2 [X.] [X.]B II: B[X.] [X.]-4200 § 24 [X.] Rd[X.]9). Da die Einkommenssituation des [X.] zur Zeit des letzten [X.]-Bezugs maßgeblich durch die Kombination von [X.] und Nebeneinkommen geprägt war und das frühere Nebeneinkommen nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit mit Bezug eines [X.] nicht mehr zur Verfügung steht, würde allein ein Abstellen auf das wegen Anrechnung von Nebeneinkommen geminderte und wegfallende [X.] das Ziel der Kompensation verfehlen (vgl zu § 24 Abs 2 [X.] [X.]B II: B[X.] [X.]-4200 § 24 [X.] Rd[X.]0; vgl auch [X.] in Niesel/Brand, [X.], 5. Aufl 2010, § 58 Rd[X.]).

Gegen eine Berücksichtigung nur des geminderten [X.] spricht auch die Überlegung, dass Existenzgründer, die eine selbständige Tätigkeit zunächst im Rahmen einer Nebenbeschäftigung "ausprobieren" und danach zur Beendigung der Arbeitslosigkeit "ausweiten" wollen (vgl B[X.] [X.]-4300 § 57 [X.] Rd[X.]1), von dieser Option Abstand nehmen könnten, wenn sie einen verminderten Gründungszuschuss befürchten müssten (so zutreffend [X.] in [X.], [X.], § 58 Rd[X.]6, Stand 2010). Insofern ist die Auslegung des [X.] nicht mit dem Ziel des [X.], Arbeitnehmern einen Anreiz zur Beendigung der Arbeitslosigkeit zu bieten (vgl BT-Drucks 16/1696 [X.] zu § 57; [X.], aaO, Rd[X.]0), zu vereinbaren.

Die Berechnung der Höhe des [X.] unter Heranziehung des ungeminderten [X.] ist ferner aus [X.] Gründen geboten und vermeidet [X.] bzw mögliche Ungleichbehandlungen im Vergleich zu Existenzgründern, deren Anspruch nach § 57 [X.] nicht an den Bezug von [X.] anknüpft (vgl hierzu [X.] Nordrhein-Westfalen, Urteil vom [X.], [X.], juris Rd[X.]0; [X.], aaO, Rd[X.]6; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 58 Rd[X.], Stand 2009).

Bei dieser Gesetzesauslegung besteht schließlich auch kein Anlass, einem Antragsteller zu raten, kurz vor Auslaufen des [X.]-Bezugs die Nebenbeschäftigung einzustellen, um damit "zuletzt" ein ungemindertes [X.] beziehen zu können (vgl [X.] info also 2008, 267, 268). Dies zeigt gerade die vorliegende Fallgestaltung, in der sich der Kläger auch darauf beruft, er hätte bei richtiger Beratung durch die Beklagte im Monat Mai 2007 die Nebenbeschäftigung aufgegeben, womit ein anzurechnendes Nebeneinkommen entfallen wäre.

Da der Kläger die Nebenbeschäftigung mit der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit eingestellt hat, kann unentschieden bleiben, wie zu verfahren ist, wenn ein Existenzgründer die während des [X.]-Bezugs ausgeübte Nebenbeschäftigung nach Aufnahme der selbständigen Tätigkeit fortsetzt (vgl dazu [X.] in Eicher/[X.], [X.], § 58 Rd[X.]6, Stand 2010). Eine Anrechnung von Nebeneinkommen auf den Gründungszuschuss ist jedenfalls gesetzlich nicht vorgesehen (vgl § 57 Abs 3 [X.]).

Nachdem der Klage bereits aus materiellrechtlichen Gründen stattzugeben ist, bedarf es keines [X.] auf die Verfahrensrügen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 [X.]G.