Bundessozialgericht, Urteil vom 05.05.2010, Az. B 11 AL 28/09 R

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch auf einen Gründungszuschuss.

Der Kläger, dem für die [X.] ab [X.] [X.]) mit einer Anspruchsdauer von 240 Tagen bewilligt worden war, teilte der Beklagten im Juni 2007 im Rahmen einer Beratung über die Förderung durch Gründungszuschuss mit, er wolle ein Dönerrestaurant eröffnen und werde deshalb zum [X.] ein Gewerbe anmelden. Die Beklagte hob daraufhin die [X.]-Bewilligung mit Wirkung ab [X.] auf ([X.]). Den am 18.7.2007 in schriftlicher Form eingereichten Antrag des [X.] auf Bewilligung eines Gründungszuschusses, dem [X.] eine fachkundige Stellungnahme und ein Mietvertrag sowie eine vorläufige Gaststättenerlaubnis beigefügt waren, lehnte die Beklagte mit der Begründung ab, der Kläger habe keine Gewerbeanmeldung vorgelegt (Bescheid vom 25.7.2007). Den Widerspruch des [X.], dem dieser eine Gewerbeanmeldung zum 23.7.2007 beifügte, wies die Beklagte mit der Begründung zurück, der Kläger habe eine selbständige hauptberufliche Tätigkeit nicht am [X.] aufgenommen (Widerspruchsbescheid vom 30.8.2007).

Das Sozialgericht ([X.]) hat die auf Gewährung eines Gründungszuschusses ab [X.] gerichtete Klage abgewiesen (Urteil vom 12.6.2008). Im Berufungsverfahren hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] (L[X.]) erklärt, er habe sein Geschäft erst am 12.10.2007 eröffnet und beantrage den Gründungszuschuss erst ab diesem [X.]punkt.

Das L[X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen (Urteil vom [X.]). In den Entscheidungsgründen hat das L[X.] [X.] ausgeführt: Streitbefangen sei nur noch die [X.] ab 12.10.2007. Es handele sich insoweit nicht um eine Klageänderung, sondern um eine Beschränkung des Klageantrags. Ein Anspruch auf Gründungszuschuss ab 12.10.2007 bestehe nicht, weil der Kläger bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit keinen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach dem [X.] ([X.]B III) gehabt habe und somit die Voraussetzung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a [X.]B III nicht erfülle. Beim [X.] genüge nicht das Stammrecht, erforderlich sei vielmehr das Vorliegen aller Anspruchsvoraussetzungen. In der Literatur werde überwiegend Nahtlosigkeit zwischen [X.] und Existenzgründung gefordert. Jedenfalls dann, wenn der sich selbständig machende Arbeitslose noch einen [X.]-Restanspruch von 91 Tagen habe, eine Unterbrechung des Leistungsbezugs von wenigen Wochen in Kauf nehme, die Selbständigkeit in dieser [X.] intensiv vorbereite und sich theoretisch am Tag vor der Geschäftseröffnung erneut arbeitslos melden könne, um für einen Tag [X.] zu beziehen, sei der Tatbestand des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a [X.]B III erfüllt. Der Kläger habe jedoch nicht schlüssig dargelegt, dass er die [X.] zwischen dem Ende des [X.]-Bezugs und dem Beginn der Selbständigkeit ([X.] bis 11.10.2007) intensiv mit Vorbereitungshandlungen genutzt habe. Jedenfalls führe eine Gesamtdauer von über zwölf Wochen zur Verneinung der Voraussetzung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a [X.]B III.

Mit der vom L[X.] zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung des § 57 Abs 2 Satz 1 Nr 1 Buchst a [X.]B III. Zu entscheiden sei, inwieweit ein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem Bezug der Entgeltersatzleistung und der Existenzgründung bestehen müsse. Ein solcher zeitlicher Zusammenhang sei entgegen den Ausführungen des L[X.] sehr wohl gegeben. Er habe zwar erst am 12.10.2007 mit dem Verkauf von Speisen und Getränken begonnen, sei jedoch schon vorher mit Vorbereitungshandlungen beschäftigt gewesen.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie hält das Urteil des L[X.] für zutreffend.

Die Revision des [X.] ist im Sinne der Aufhebung und Zurückverweisung begründet (§ 170 Abs 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz <[X.]>).

1. Von Amts wegen zu beachtende Verfahrensmängel liegen nicht vor. Insbesondere fehlt es nicht deshalb, weil die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid vom 25.7.2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 30.8.2007 über einen Antrag auf Bewilligung eines [X.]es ab [X.] entschieden hat und der Kläger im gerichtlichen Verfahren die Gewährung der Leistung nur noch für die [X.] ab 12.10.2007 verlangt, an der Sachurteilsvoraussetzung des Vorverfahrens (§ 78 [X.]). Den Feststellungen des [X.] ist zu entnehmen, dass sich das Klagebegehren weiterhin auf die Existenzgründung bezieht, die Gegenstand des bei der [X.] gestellten Antrags war. Das [X.] hat demgemäß in der vorgenommenen Umstellung des Klageantrags keine Klageänderung iS des § 99 Abs 1 [X.] gesehen, sondern eine Beschränkung iS des § 99 Abs 3 [X.] [X.]. Auszugehen ist somit davon, dass der den angefochtenen Bescheiden zugrunde liegende Lebenssachverhalt derselbe ist, aus dem der Kläger nun im gerichtlichen Verfahren seinen Anspruch ableitet (vgl Meyer-Ladewig/[X.]/[X.], [X.], 9. Aufl, § 99 RdNr 3; [X.]/Fichte, [X.], 2009, § 99 RdNr 8).

2. Der geltend gemachte Anspruch scheitert nicht an fehlender oder verspäteter Antragstellung (§§ 323 Abs 1, 324 Abs 1 [X.]). Ein wirksamer Antrag, der nach § 324 Abs 1 Satz 1 [X.] vor Eintritt des [X.] Ereignisses zu stellen ist, liegt selbst dann vor, wenn dieses Ereignis nicht erst - wie vom [X.] angenommen - am 12.10.2007, sondern schon am [X.], also vor dem 18.7.2007, dem Tag des Eingangs des schriftlichen Antrags, eingetreten sein sollte (zur Frage des [X.]punkts der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit siehe nachfolgend unter 3.d). Denn nach den getroffenen Feststellungen ist davon auszugehen, dass der Kläger bereits anlässlich seiner Vorsprache bei der [X.] im Juni 2007 sinngemäß die Bewilligung eines [X.]es mündlich beantragt hat, was ausreichend ist. Denn die §§ 323, 324 [X.] verlangen nicht die Einhaltung einer besonderen Form (vgl [X.]-4300 § 217 [X.] Rd[X.]2).

3. Ob dem Kläger ein Anspruch auf Leistung eines [X.]es ab 12.10.2007 zusteht, lässt sich nach den bisherigen Feststellungen des [X.] nicht abschließend beantworten.

a) Die einschlägige Rechtsgrundlage ist § 57 [X.] in der vom 1.8.2006 bis 31.12.2007 geltenden Fassung des [X.] vom [X.] ([X.] 1706). Danach haben Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beenden, zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur [X.] Sicherung in der [X.] nach der Existenzgründung Anspruch auf einen [X.] (Abs 1). Der [X.] wird geleistet, wenn der Arbeitnehmer bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit (Abs 2 Satz 1 [X.]) ua einen Anspruch auf Entgeltersatzleistungen nach dem [X.] hat (Abs 2 Satz 1 [X.] Buchst a), bei Aufnahme der selbständigen Tätigkeit noch über einen Anspruch auf [X.] von mindestens 90 Tagen verfügt (Abs 2 Satz 1 [X.]), der [X.] die Tragfähigkeit der Existenzgründung nachweist (Abs 2 Satz 1 Nr 3) und seine Kenntnisse und Fähigkeiten zur Ausübung der selbständigen Tätigkeit darlegt (Abs 2 Satz 1 Nr 4).

b) Soweit der [X.] nach § 57 Abs 2 Satz 1 [X.] Buchst a [X.] das vorherige Bestehen eines Anspruchs auf eine Entgeltersatzleistung nach dem [X.] erfordert, kommt nach den getroffenen Feststellungen nur ein Anspruch des [X.] auf [X.] in Betracht. Insoweit hat der [X.] bereits entschieden, dass mit dem "Anspruch" auf [X.] als Entgeltersatzleistung iS des § 57 Abs 2 Satz 1 [X.] Buchst a [X.] nicht lediglich ein einmal entstandenes und fortbestehendes Stammrecht gemeint ist, sondern dass die materiellen Voraussetzungen eines konkreten Zahlungsanspruchs gegeben sein müssen (Urteil vom [X.], [X.] AL 11/09 R, zur [X.] vorgesehen). Vom Bestehen eines solchen Zahlungsanspruchs ist für die [X.] bis einschließlich 1.7.2007 auszugehen, da dem Kläger bis zu diesem [X.]punkt [X.] bewilligt worden ist. Für die [X.] nach dem 1.7.2007 ist jedoch den Feststellungen des [X.] zu entnehmen, dass der Kläger jedenfalls mangels Verfügbarkeit (vgl § 119 Abs 1 Nr 3 [X.] in der 2007 geltenden Fassung) keinen Anspruch auf [X.] mehr hatte.

c) Die sich aus § 57 Abs 2 Satz 1 [X.] Buchst a [X.] weiter ergebende Voraussetzung des Bestehens eines Anspruchs auf eine Entgeltersatzleistung "bis zur Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" erfordert nach der erwähnten Rechtsprechung des [X.]s entgegen einer im Schrifttum und in der Rechtsprechung der Tatsacheninstanzen vertretenen Auffassung nicht etwa Nahtlosigkeit zwischen Existenzgründung und vorausgehendem [X.]-Anspruch. Ausreichend, aber auch erforderlich ist vielmehr ein enger zeitlicher Zusammenhang, der gewahrt ist, wenn zwischen dem Bestehen des Anspruchs auf die Entgeltersatzleistung und der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit ein [X.]raum von nicht mehr als etwa einem Monat liegt (Urteil vom [X.], [X.] AL 11/09 R, zur [X.] vorgesehen).

d) [X.] ist somit, ob der Kläger innerhalb eines Monats nach der letztmaligen Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf [X.] am 1.7.2007 die selbständige Tätigkeit, für die er den [X.] begehrt, aufgenommen hat. Ob dies der Fall ist, kann anhand der bislang getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

Zwar hat das [X.] entsprechend der vom Kläger im Berufungsverfahren abgegebenen Erklärung entscheidend auf den [X.]punkt der "Geschäftseröffnung" am 12.10.2007 abgestellt und angenommen, dieser Tag sei der "Beginn der Selbständigkeit" und folglich auch die "Aufnahme" iS der einschlägigen Vorschrift. Aus diesen wie auch aus den sonstigen Ausführungen des [X.] zum tatsächlichen Verhalten des [X.] in der [X.] ab Antragstellung ergibt sich jedoch keine das [X.] (BSG) gemäß § 163 [X.] bindende Feststellung, wonach davon auszugehen wäre, der Kläger habe erst am 12.10.2007 die selbständige Tätigkeit iS des § 57 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.] aufgenommen. Den tatsächlichen Feststellungen des [X.] ist vielmehr nur zu entnehmen, dass der Kläger in der [X.] ab Juli 2007 verschiedene Vorbereitungshandlungen wie Abschluss eines Mietvertrages oder Anmeldung eines Gewerbes vorgenommen hat und dass er dann am 12.10.2007 mit dem eigentlichen Geschäftsbetrieb, nämlich dem Verkauf von Speisen und Getränken, begonnen hat. Diese Feststellungen lassen den genauen [X.]punkt der "Aufnahme" iS des § 57 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.] offen.

Das Gesetz umschreibt nicht näher, was unter der "Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" zu verstehen ist. Eine ausdrückliche Regelung, aus der zu schließen wäre, dass die Tätigkeit erst dann aufgenommen ist, wenn mit der eigentlichen Geschäftstätigkeit begonnen wird, also Waren produziert oder Dienstleistungen erbracht werden, existiert nicht. Soweit das BSG zu einer früheren Fassung des § 57 [X.], die ebenfalls die Tatbestandsvoraussetzung der "Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" enthielt, ausgeführt hat, eine solche Tätigkeit werde mit der erstmaligen Vornahme einer unmittelbar auf berufsmäßigen Erwerb gerichteten und der Gewinnerzielung dienenden Handlung mit Außenwirkung aufgenommen ([X.]-4300 § 57 [X.] Rd[X.]1 mit Hinweis auf [X.] Baden-Württemberg, Urteil vom [X.], L 13 Ar 2633/95), bleibt ebenfalls offen, inwieweit Vorbereitungshandlungen mit Außenwirkung einzubeziehen sind. Aus den weiteren Ausführungen des BSG in der vorgenannten Entscheidung wird jedoch deutlich, dass der genaue [X.]punkt der "Aufnahme" maßgeblich von den Umständen des Einzelfalles abhängt (uU auch von einem formalen Akt der Zulassung, vgl BSG aaO Rd[X.]1).

Eine an den Umständen des Einzelfalles orientierte Betrachtungsweise entspricht auch dem offenen Gesetzeswortlaut und dem Zweck des § 57 [X.], eine gezielte Förderung zu erreichen und die Nachhaltigkeit von Existenzgründungen aus Arbeitslosigkeit zu stärken (vgl BT-Drucks 16/1696 [X.], zu § 57 Abs 2). Da im Übrigen eine Existenzgründung regelmäßig keinen punktuellen Vorgang darstellt (vgl BT-Drucks 14/873 [X.], zu § 57 [X.] idF des 2. [X.]-Änderungsgesetzes vom 21.7.1999, [X.] 1648), geht der [X.] davon aus, dass eine selbständige Tätigkeit iS des § 57 Abs 2 Satz 1 [X.] [X.] schon vor der eigentlichen "Geschäftseröffnung" - also beispielsweise dem Beginn der Warenproduktion, die den Gegenstand des Unternehmens darstellt - aufgenommen worden sein kann. Unter bestimmten Umständen kann eine "Aufnahme" also schon vorliegen, wenn vorbereitende Tätigkeiten durchgeführt werden (so zutreffend [X.] in Eicher/[X.], [X.], § 57 RdNr 39, Stand März 2010; [X.]/Kranz, Der [X.] für Existenzgründer, 2007, [X.]; aA offenbar [X.] in NK-[X.], 3. Aufl, § 57 RdNr 55). Die im Gesetz angelegte Nachhaltigkeit der Förderung macht es jedoch erforderlich, vorbereitende Maßnahmen nur dann als "Aufnahme der selbständigen Tätigkeit" zu werten, wenn diese Maßnahmen Außenwirkung im Geschäftsverkehr entfalten (vgl [X.]-4300 § 57 [X.] Rd[X.]1; [X.] in Eicher/[X.] aaO; [X.], info also 2006, 195, 196) und sie ferner nach dem zugrunde liegenden Gesamtkonzept ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftstätigkeit ausgerichtet sind (vgl BSG aaO; [X.] Nordrhein-Westfalen, Urteil vom [X.], [X.] 39/09 ZVW).

Ausgehend von diesen Maßstäben kann nach dem Stand der bisherigen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger seine selbständige Tätigkeit durch Vorbereitungshandlungen mit Außenwirkung wie die Anmietung von Geschäftsräumen oder die Gewerbeanmeldung oder die Erwirkung einer Gaststättenerlaubnis bereits im Juli 2007, also in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Erfüllung der Voraussetzungen des Anspruchs auf [X.], aufgenommen hat. Ob die durchgeführten Maßnahmen allerdings ernsthaft und unmittelbar auf die spätere Geschäftseröffnung ausgerichtet gewesen sind, hängt von den näheren Umständen und insbesondere davon ab, wie der Kläger sein Gesamtkonzept umgesetzt hat. Von Bedeutung ist vor allem, in welcher Weise der Kläger nach der Anmietung der Räume und der Anmeldung des Gewerbes im Juli 2007 sein [X.] in der verbleibenden [X.] bis Oktober 2007 im Einzelnen betrieben hat. Die nötige Ausrichtung auf die spätere Geschäftstätigkeit könnte etwa fehlen, wenn der Kläger im [X.] an die im Juli vorgenommenen Vorbereitungshandlungen über mehrere Wochen hinweg untätig geblieben sein sollte. Das [X.] wird hierzu die notwendigen Feststellungen zu treffen haben.

e) Sollten die weiteren Feststellungen ergeben, dass der Kläger die selbständige Tätigkeit bereits im Juli 2007 aufgenommen hat, wird das [X.] Gelegenheit haben, näher auszuführen, inwieweit die weiteren Voraussetzungen des § 57 [X.] (s oben unter a) erfüllt sind.

4. Das [X.] wird auch über die Kosten einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben.