Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 26.01.2022, Az. 1 WB 31/21

Der Antragsteller strebt den Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes an.

Der ... geborene Antragsteller hat nach dem Hauptschulabschluss eine Ausbildung zum technischen Zeichner absolviert. Nach freiwilligem Wehrdienst ... bewarb er sich im August 2018 für eine Wiedereinstellung in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere als Soldat auf Zeit. Daraufhin unterzog er sich am 5. Dezember 2018 einer Eignungsfeststellung beim [X.] III. [X.] hielt fest: "Für die Laufbahn der Mannschaften geeignet."

Im April 2019 wurde er im Dienstgrad eines Gefreiten in das Dienstverhältnis eines Soldaten auf Zeit berufen. Seine Dienstzeit wird voraussichtlich mit dem Dezember 2030 enden. Mit Wirkung vom Januar 2021 wurde er zum Stabsgefreiten und mit Wirkung vom 1. Januar 2022 zum Oberstabsgefreiten befördert. Er wird aktuell als ... verwendet.

Mit Bewerbersofortmeldung vom 17. Juli 2019 beantragte der Antragsteller den Wechsel in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes als [X.] (...) oder [X.] (...). In dem Antrag erklärte er auch, bereits an einer Eignungsfeststellung im Dezember 2018 teilgenommen zu haben, in der die Eignung "[X.]" vergeben worden sei.

Der Disziplinarvorgesetzte des Antragstellers befürwortete den Antrag am 17. Juli 2019. In einer Stellungnahme begründete er diese Einschätzung unter dem 22. Juli 2019 wie folgt:

Ein erster ablehnender Bescheid des [X.] vom 6. November 2019 wurde auf Beschwerde des Antragstellers vom 3. Dezember 2019 durch das [X.] unter dem 7. Juli 2020 aufgehoben, weil eine Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten nicht eingeholt worden sei. Das Beschwerdeverfahren wurde daraufhin durch das [X.] mit Bescheid vom 14. Juli 2020 insoweit eingestellt, im Übrigen aber als unzulässig zurückgewiesen.

Auf ein Schreiben des Antragstellers vom 3. Dezember 2019 ließ das [X.] die Eignungsfeststellung vom 5. Dezember 2018 durch den Psychologischen Dienst des [X.] überprüfen, hielt aber an dem Ergebnis fest, was dem Antragsteller mit Schreiben vom 11. März 2020 mitgeteilt wurde.

Mit Bescheid des [X.] vom 8. April 2020 wurde eine Beschwerde des Antragstellers vom 21. März 2020 gegen die Eignungsfeststellung vom 5. Dezember 2018 als verfristet zurückgewiesen.

Unter dem 14. Juli 2020 erklärte der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte, dass sich zum Antrag auf [X.] keine neueren Erkenntnisse ergeben hätten und er auf die Abgabe einer Stellungnahme verzichte.

Unter dem 21. Juli 2020 wurde der Antrag auf [X.] daraufhin [X.] abgelehnt. Auf die Beschwerde des Antragstellers vom 17. August 2020 wurde aber auch dieser Bescheid durch das [X.] mit Bescheid vom 13. Oktober 2020 aufgehoben. Eine Stellungnahme des nächsthöheren Vorgesetzten sei zwar eingeholt, dem Antragsteller aber nicht eröffnet worden. Mit Bescheid vom 8. Dezember 2020 stellte das [X.] auch dieses Beschwerdeverfahren ein, soweit der Ablehnungsbescheid aufgehoben worden war und wies die Beschwerde im Übrigen als unzulässig zurück.

Unter dem 15. Oktober 2020 erklärte der nächsthöhere Disziplinarvorgesetzte, dass sich zum Antrag auf [X.] keine neueren Erkenntnisse ergeben hätten und er auf die Abgabe einer Stellungnahme verzichte. Diese Stellungnahme wurde dem Antragsteller am selben Tage ausgehändigt.

Mit Bescheid vom 20. Oktober 2020, dem Antragsteller ausgehändigt am 21. Oktober 2020, lehnte das [X.] den Antrag auf [X.] [X.] ab. Der Antragsteller habe im Rahmen seiner Einstellung an einer allgemeinen Eignungsfeststellung beim [X.] [X.] III teilgenommen, bei der er die Eignung für die angestrebte [X.] nicht habe nachweisen können. Das Ergebnis der Eignungsfeststellung gelte grundsätzlich zwei Jahre. Eine vorzeitige Einladung zu einer erneuten Eignungsfeststellung sei frühestens nach sechs Monaten möglich, wenn sich signifikante Erkenntnisse über eine positive Leistungs- und Persönlichkeitsentwicklung ergäben. Dies sei aber nicht der Fall.

Hiergegen beschwerte sich der Antragsteller mit am 16. November 2020 beim [X.] eingegangenen Schriftsatz vom 15. November 2020. Die Stellungnahme seines [X.] vom 22. Juli 2019 zeige seine signifikante positive Leistungs- und Persönlichkeitsentwicklung. Die Einschätzung des [X.]s beruhe nur auf einem Test und einem zehnminütigen Gespräch. Seine Bewerbung sei fehlerhaft bearbeitet worden. Das Ergebnis der Eignungsfeststellung laufe am 5. Dezember 2020 aus, so dass eine neue Prüfung erforderlich werde. Durch die falsche Einschätzung des [X.]s und des [X.] werde er beruflich und dienstlich benachteiligt.

Mit Bescheid vom 15. Februar 2021, dem Antragsteller ausgehändigt am 22. Februar 2021, wies das [X.] die Beschwerde zurück. Er erfülle zwar die Voraussetzungen des § 19 Abs. 1 SLV. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV setze der [X.] aber auch die entsprechende Eignung voraus, die ihm fehle. Der Dienstherr habe im gesetzlichen Rahmen nach militärischer Zweckmäßigkeit ein Verfahren zur Eignungsfeststellung geregelt. Der Test habe bei ihm zu einem negativen Ergebnis geführt. Es komme auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung des [X.] an. Fehler beim Zustandekommen des Testergebnisses seien nicht konkret vorgetragen.

Hiergegen hat der Antragsteller mit am selben Tage beim [X.] eingegangenen Schriftsatz vom 19. März 2021, die Entscheidung des [X.] beantragt. Das [X.] hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 14. Juli 2021 dem Senat vorgelegt.

Der Antragsteller macht geltend, die Konkretisierung seiner Anträge sei zulässig. Andernfalls seien die ursprünglich gestellten Anträge zu bescheiden. Für das Bestehen seines Anspruchs müsse es wie im Prüfungs- und Berufszulassungsrecht auf den Zeitpunkt ankommen, in dem er ihn außergerichtlich geltend gemacht habe. Dies ergebe sich auch aus dem Gedanken der [X.]. Auch bei Betroffenheit Dritter seien nur Rechtsänderungen zu seinem Vorteil zu berücksichtigen. Er erfülle alle Anforderungen aus § 19 Abs. 1 Satz 1 [X.] Als lex specialis regele diese Norm die Zulassung zur [X.] abschließend. Auf eine Eignungsprüfung komme es hiernach nicht an. § 6 [X.] regele nur einen Mindeststandard für die Auswahl unter mehreren Bewerbern, um die es hier nicht gehe. Selbst wenn § 6 [X.] nicht verdrängt werde, stehe seine Befähigung für die [X.] im Hinblick auf die Stellungnahme seines [X.] vom 17./21. Juli 2019 und die Einschätzung des nächsthöheren Vorgesetzten vom 12. Oktober 2020 fest. Wegen der Stellungnahme des Kompaniechefs habe der Bataillonskommandeur auf eine gesonderte Stellungnahme verzichtet und damit die Einschätzung des Kompaniechefs, der Antragsteller sei für den [X.] geeignet, bestätigt. Mangels einer dienstlichen Beurteilung rücke die Stellungnahme des Kompaniechefs an deren Stelle. Sie enthalte signifikante Erkenntnisse über seine positive Leistungs- und Persönlichkeitsbeurteilung. [X.], 204 und 207 [X.] [X.] seien wegen Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nichtig. Der Ergebnisbericht zur Eignungsfeststellung vom 5. Dezember 2018 könne ihm nicht entgegengehalten werden. Er verhalte sich nicht zu seiner Befähigung für die Zulassung zur [X.]. Hierfür müsse er nach § 2 Abs. 1 Satz 1 SLV im Dienst beurteilt werden. Schon nach der Überschrift des Ergebnisberichts sei dieser nur auf die Eignung für Mannschaftsdienstgrade und Dienstgrade von Unteroffizieren ohne Portepee bezogen und sage nichts über die Eignung für die [X.] aus. Jedenfalls sei die Feststellung nicht schlüssig und nachvollziehbar und durch die spätere Beurteilung des Kompaniechefs vom 17./21. Juli 2019 verdrängt und widerlegt. Angesichts seiner selbständigen Tätigkeiten vom Mai 2015 bis März 2018 sei die Einschätzung seines [X.]s und Führungspotentials nicht nachvollziehbar. Dass sein [X.] besser sei, habe er als ...soldat in ... bewiesen. Von seiner höheren Sprachkompetenz hätten sich militärische Vorgesetzte im ...zug überzeugen können. Die Stellungnahme seines Kompaniechefs vom 21. Juli 2019 widerlege die Bewertung des [X.]s in den Punkten Entwicklungspotential, Sozialkompetenz, Leistungsmotivation und Gewissenhaftigkeit. Im Lichte dieser Stellungnahme sei er in den genannten Kriterien sowie in den Kriterien psychische Belastbarkeit, Verhaltensstabilität und [X.] mit gut zu bewerten. Gut oder vollbefriedigend sei seine Eignung in den Bereichen [X.] und Führungspotential. Englischkenntnisse würden für die [X.] keine Rolle spielen. Die Eignungsfeststellung sei zudem wegen Verstoßes gegen § 19 SLV unwirksam. Aus der Stellungnahme des [X.] vom 17./21. Juli 2019 ergäben sich signifikante Erkenntnisse über die positive Leistungs- und Persönlichkeitsentwicklung des Antragstellers. Die [X.]-1420/13-1300 sei wegen Verstoß gegen höherrangiges Recht nicht anwendbar. Ihre Nr. 316 verstoße gegen das Verbot der Altersdiskriminierung nach der Richtlinie 2000/78/[X.] und § 7 AGG i.V.m. §§ 1, 2, 5, 10, 24 AGG. Die Nummer 201 der [X.]-1355/0-5020 verstoße gegen § 19 SLV. Da es sich um unterschiedliche Laufbahnen handele, impliziere die Nichteignung für die Laufbahn der Unteroffiziere ohne Portepee zudem nicht eine Nichteignung für die [X.]. Die Feststellung vom 5. Dezember 2018 könne nichts über einen dienstlichen [X.] aussagen, weil sie erfolgt sei, als er noch gar nicht Soldat gewesen sei. Der [X.] sei vom Empfängerhorizont eines Mannschaftssoldaten zu interpretieren und damit nicht auf die Eignung für die [X.] bezogen. Die negative Eignungsfeststellung sei zudem nicht bestandskräftig geworden, weil sie mangels Bekanntgabe nicht wirksam geworden sei.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Der Antrag sei teilweise unzulässig, insoweit es an der Identität mit dem Vorverfahren fehle. Der Antragsteller habe nur die Zulassung zur Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes in einzelnen konkreten Verwendungen und für eine bestimmte Weiterverpflichtungszeit beantragt. Die im gerichtlichen Verfahren vorgenommene Antragsänderung sei unzulässig. Für die konkret beantragten [X.] sei die Berufsausbildung des Antragstellers nicht verwertbar. Der ... geborene Antragsteller könne bis zum Erreichen der Altersgrenze nach § 40 Abs. 1 Satz 1 SG die Mindestverpflichtungszeit von 13 Jahren nach Nr. 317 der [X.]-1420/13-1300 und erst recht die Regelverpflichtungszeit von 15 Jahren nach Nr. 316 der [X.]-1420/13-1300 nicht ableisten. Die gesetzliche Frist werde unter Berücksichtigung seines ursprünglichen Antrages überschritten. Eine Altersdiskriminierung liege nicht vor. Er sei für den [X.] außerdem nicht geeignet. § 19 [X.] regele diesen nicht abschließend. Nach § 6 Abs. 2 Satz 1 [X.] setze der [X.] eine entsprechende Befähigung voraus. Diese sei in einem Verfahren zu bestimmen, dass der Dienstherr nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit durch die Allgemeine Regelung (AR) [X.]/16 und die [X.]-1355/0-5020 geregelt habe und auch über gesetzliche Zulassungsvoraussetzungen hinaus regeln dürfe. Hiernach sei eine Eignungsuntersuchung in einem [X.] der [X.] erforderlich. Diese habe der Antragsteller am 5. Dezember 2018 mit negativem Ergebnis für die [X.] absolviert. Das Ergebnis gelte für zwei Jahre. Frühestens nach sechs Monaten sei eine Wiederholungsprüfung möglich, wenn es signifikante Erkenntnisse über eine positive Leistungs-/Persönlichkeitsentwicklung gebe. Das [X.] habe den nächsthöheren [X.] zur Stellungnahme aufgefordert. Er habe aber keine neuen Erkenntnisse gesehen und auf eine Stellungnahme verzichtet. Damit sei nicht die Eignung des Antragstellers für den [X.], sondern seine Nichteignung bestätigt worden. Der Ergebnisbericht des [X.] sei bestandskräftig geworden. Er impliziere auch die Nichteignung des Antragstellers für die [X.]. Eine Beurteilung sei nach § 2 SLV, [X.], Nr. 207 [X.] [X.] nicht einzuholen gewesen.

Mit dem Inkrafttreten von § 21 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] am 5. Juni 2021 komme der Antragsteller mangels eines Realschulabschlusses nicht mehr für den [X.] in Betracht. Dies habe für einen Anspruch auf Neubescheidung Bedeutung. Ungeachtet dessen seien aber auch der Ablehnungsbescheid des [X.] und der Beschwerdebescheid des [X.] rechtmäßig. Den Ablehnungsbescheid rechtfertige die Bestandskraft der im Zeitpunkt dieser Entscheidung noch geltenden Eignungsfeststellung des [X.]s. Der Beschwerdebescheid sei trotz des Ablaufes der Geltungsdauer der Eignungsfeststellung rechtmäßig, weil die Verwendungsdauer von 15 Jahren innerhalb der gesetzlichen Altersgrenze des § 40 Abs. 1 Satz 1 SG nicht abzuleisten gewesen sei. Während der [X.] gelte nach der Handreichung des [X.] vom 24. Juli 2020 abweichend von der [X.]-1355/0-5020 ein vereinfachtes Eignungsfeststellungsverfahren. Hiernach würden nur noch in eine zivilberufliche Aus- und Weiterbildung einzusteuernde Soldaten auf ihre Ausbildungseignung untersucht. Entschieden würde auf der Grundlage schriftlicher Stellungnahmen von [X.] nach Einbindung der [X.] Stelle.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig. Als die Entscheidung über die Laufbahnzulassung vorbereitende Zwischenentscheidung unterliegen dabei auch die Ergebnisse des Eignungsfeststellungsverfahrens der inzidenten Überprüfung durch das Wehrdienstgericht (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Juni 2019 - 1 [X.] 35.18 - juris Rn. 16 und vom 30. August 2019 - 1 [X.] 10.19 - juris Rn. 15).

Zwar weist das [X.] zutreffend darauf hin, dass Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Antrags auf gerichtliche Entscheidung im Sinne des § 17 Abs. 1 Satz 1 [X.]O (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]O) die inhaltliche Identität zwischen dem Gegenstand des gerichtlichen Antragsverfahrens und dem des vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens ist (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Mai 2014 - 1 [X.] 59.13 - [X.] 450.1 § 23a [X.]O Nr. 2 Rn. 36, vom 22. Juni 2017 - 1 [X.] 15.17 - juris Rn. 23 und vom 26. September 2019 - 1 [X.] 26.18 - juris Rn. 15). Jedoch ist dem Antrag - auch in der im Schriftsatz vom 20. August 2021 formulierten Fassung - zu entnehmen, dass der Antragsteller sich gegen die Ablehnung seiner Bewerbersofortmeldung vom 17. Juni 2019 wenden und den dort gestellten Antrag weiterverfolgen will. Mit diesem Ziel ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung zulässig, da dies auch Gegenstand seiner Beschwerde war. Dass ein solcher Antrag - gerichtet auf die Aufhebung des dritten [X.] vom 20. Oktober 2020 und des dritten [X.] vom 15. Februar 2021 - sowie die Verpflichtung des [X.], ihn zum [X.] in einem der beantragten Werdegänge zuzulassen, hilfsweise hierüber unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden, gestellt werden soll, ist dem Vorbringen des Antragstellers ohne Weiteres zu entnehmen (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.]O [X.]. § 86 Abs. 3 VwGO). Um eine im Antragsverfahren nach der [X.] nicht zulässige Antragsänderung (BVerwG, Beschluss vom 3. Juni 2019 - 1 [X.] 4.18 - [X.] 449.7 § 19 [X.] Nr. 1 Rn. 4) handelt es sich daher nicht.

2. Der [X.] ist aber auch in der Form des hilfsweise gestellten [X.] unbegründet. Denn der Antragsteller hat nach Maßgabe des im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechts infolge einer Änderung der Soldatenlaufbahnverordnung keinen Anspruch auf Zulassung zum Aufstieg in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes mehr. Das [X.] ist daher nicht verpflichtet, den Antragsteller zum [X.] zuzulassen oder unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über seinen Antrag auf [X.] zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]. § 19 Abs. 1 Satz 4 [X.]O). Der Antragsteller hat auch keinen Anspruch auf eine isolierte Aufhebung der seinen Anspruch ablehnenden Bescheide.

a) Als Entscheidung über die Zulassung zu einer höherwertigen Laufbahn unterliegt der Aufstieg von Mannschaften in eine Feldwebellaufbahn dem Grundsatz der Bestenauslese (BVerwG, Beschluss vom 30. August 2019 - 1 [X.] 10.19 - juris Rn. 18 m.w.[X.]). Aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG folgt dabei ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um die Laufbahnzulassung ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch den Grundsatz der Bestenauslese gedeckt sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2019 - 1 [X.] 8.18 - BVerwGE 164, 290 Rn. 18).

Gemäß der aufgrund von § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG erlassenen Vorschrift des § 19 Abs. 1 SLV in der vor dem 5. Juni 2021 geltenden Fassung (im Folgenden: a.F.) können Mannschaften aller Laufbahnen zu einer Laufbahn der Feldwebel zugelassen werden, wenn sie sich in einem Gefreitendienstgrad befinden, eine Hauptschule mit Erfolg besucht oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand erworben haben und über einen förderlichen Berufsabschluss verfügen; zugelassen werden kann auch, wer sich in einem Gefreitendienstgrad befindet und das Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Realschule oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand besitzt. Gleiches ergibt sich aus Nr. 539 Satz 1 [X.]. Nr. 531 Punkt 2 und 3 der vom [X.] aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV a.F. erlassenen Zentralen Dienstvorschrift über "Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten" ([X.]/49).

Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SLV in der seit dem 5. Juni 2021 geltenden Fassung können Mannschaften aller Laufbahnen, die mindestens den Dienstgrad "Gefreiter" erreicht haben, in eine Laufbahn der Feldwebel aufsteigen, wenn die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SLV erfüllt sind. Nach § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SLV kann als Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel u.a. des allgemeinen Fachdienstes eingestellt werden, wer mindestens den Realschulabschluss oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand besitzt.

Über diese konkret normierten Zulassungsvoraussetzungen hinaus ist der Dienstherr befugt, innerhalb des Rahmens von Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG weitere Kriterien und Verfahren zur Feststellung der Eignung der Bewerber für die Laufbahnzulassung vorzusehen. Deren Festlegung ist grundsätzlich eine Frage militärischer Zweckmäßigkeit, die insoweit keiner inhaltlichen Nachprüfung durch die [X.] unterliegt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Mai 2008 - 1 [X.] 19.07 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 44 Rn. 30). Insbesondere liegt es in der Personalorganisationshoheit des [X.], ob es in das Zulassungsverfahren zusätzliche Erkenntnisquellen einführt, die neben den verschiedenen Beurteilungsarten und bestimmten fachlichen Prüfungsergebnissen ergänzende prognostische Aussagen über die Eignung der Bewerber für die angestrebte Laufbahn leisten können (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. September 2011 - 1 [X.] 38.10 - [X.] 449 § 3 SG Nr. 61 Rn. 40 und vom 19. Juli 2018 - 1 [X.] 48.17 - [X.] 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 7 Rn. 29).

b) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist für einen - auch hier in Rede stehenden - [X.] grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich (BVerwG, Beschluss vom 15. Dezember 2009 - 1 [X.] 7.09 - [X.] 11 Art. 3 Abs. 1 GG Nr. 18 Rn. 25 m.w.[X.]). Mit einem [X.] oder Bescheidungsbegehren kann ein Antragsteller nur dann Erfolg haben, wenn er im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einen Anspruch auf das Begehrte hat. Ob ein solcher Anspruch besteht, beurteilt sich nach dem materiellen Recht, dem nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs selbst, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 46).

Ist während des Verfahrens eine Rechtsänderung zuungunsten des Antragstellers eingetreten, kommt es darauf an, ob die Neufassung der Norm einen durch das alte Recht etwa begründeten Anspruch beseitigt oder unberührt gelassen hat (BVerwG, Urteile vom 1. Dezember 1989 - 8 [X.] 17.87 - BVerwGE 84, 157 <160> und vom 20. März 1996 - 6 [X.] 4.95 - BVerwGE 100, 346 <348>). Dies gilt auch dann, wenn die Verwaltung den Erlass des beantragten Verwaltungsakts rechtswidrig abgelehnt hat, diese Entscheidung aber von einer danach in [X.] getretenen Rechtsänderung gedeckt wird. Auch hier kann das Gericht die Verwaltung nur dann zum Erlass des Verwaltungsaktes oder zur erneuten Entscheidung darüber verurteilen, wenn das neue Recht für diese Fälle die Anwendung des alten Rechts anordnet oder einen Anspruch für derartige Fälle einräumt (BVerwG, Urteil vom 11. Oktober 2016 - 2 [X.] 11.15 - BVerwGE 156, 180 Rn. 13 f.).

Auch im Falle eines [X.] oder Bescheidungsbegehrens kann das materielle Recht auf einen Zeitpunkt vor der gerichtlichen Entscheidung abstellen, etwa im Falle von [X.] um förderliche Dienstposten (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 [X.] 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 47 und vom 11. Juli 2019 - 1 [X.] 4.19 - Rn. 29) oder bei [X.] über den Aufstieg in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes oder des Truppendienstes, die für bestimmte Auswahljahrgänge nach Maßgabe einer Reihung der Bewerber nach [X.] und damit nach Maßgabe eines an einem bestimmten Stichtag durchgeführten [X.] für den konkreten Zeitabschnitt eines Auswahljahres getroffen werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 31. Januar 2019 - 1 [X.] 8.18 - BVerwGE 164, 290 und vom 6. Januar 2020 - 1 [X.] 13.19 - juris).

In Bezug auf Kriterien, die einem prognostischen Akt wertender Erkenntnis unterliegen, der nur eingeschränkt gerichtlich nachprüfbar ist und maßstabsbildende Elemente enthält, die der Dienstherr im Hinblick auf den zu besetzenden Dienstposten selbst festlegt, ist grundsätzlich auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung abzustellen. Handelt es sich allerdings um die Frage, ob einem Antrag im Hinblick auf ein gesetzliches Tatbestandsmerkmal aus Rechtsgründen stattgegeben werden muss oder nicht stattgegeben werden darf, ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung der gerichtlichen Tatsacheninstanz abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Juni 2004 - 2 [X.] 45.03 - BVerwGE 121, 140 <143 f.>).

c) Hiernach ist für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes nach Maßgabe des materiellen Rechts für die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermessensentscheidung des Dienstherrn über die Zulassung auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen. Hat der Antragsteller infolge einer Rechtsänderung keinen Anspruch auf Zulassung mehr, so bleibt sein Antrag auf gerichtliche Entscheidung - wie hier - ohne Erfolg, auch wenn er im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidungen rechtswidrig abgelehnt worden ist.

Die hier in Rede stehende Entscheidung stellt nicht auf ein bestimmtes Auswahljahr ab und sie erfolgt auch nicht nach Maßgabe einer Reihung von Bewerbern bezogen auf einen konkreten Stichtag. Die Bewerbersofortmeldung des Antragstellers vom 17. Juli 2019 ist nicht auf ein einzelnes Auswahljahr bezogen. Auch der Ablehnungsbescheid vom 20. Oktober 2020 und der Beschwerdebescheid des [X.] vom 15. Februar 2021 nehmen nicht Bezug auf die Zulassung für ein bestimmtes Auswahljahr oder einen konkreten Stichtag, zu dem für bestimmte Auswahljahre eine Reihung der Bewerber oder die Entscheidung einer Auswahlkonferenz erfolgt. Es handelt sich daher weder um einen zeitgebundenen Anspruch noch um eine Auswahlentscheidung in einer komplexen Konkurrenzsituation.

§ 51 SLV enthält zwar Übergangsbestimmungen, nach denen für einzelne Entscheidungen nicht auf die aktuelle Fassung der Soldatenlaufbahnverordnung abzustellen ist. Für Entscheidungen über die Zulassung zum [X.] sind solche [X.] allerdings hiernach nicht vorgesehen. Damit verlangt das materielle Recht eine Entscheidung auf der Grundlage der aktuell geltenden Bestimmungen. Hiernach setzt die Verpflichtung des Dienstherrn, den Antragsteller zum beantragten [X.] zuzulassen oder hierüber erneut zu entscheiden, voraus, dass der Antragsteller auch nach Maßgabe der aktuell geltenden Soldatenlaufbahnverordnung zum [X.] zugelassen werden kann. Da das vom Antragsteller unter dem 17. Juli 2019 eingeleitete Antragsverfahren mangels einer bestandskräftigen Entscheidung noch nicht abgeschlossen ist, handelt es sich hier um eine - grundsätzlich zulässige - unechte Rückwirkung. Dieser steht im konkreten Fall auch schutzwürdiges Vertrauen des Antragstellers nicht entgegen, da er eine Entscheidung zu seinen Gunsten zu keinem Zeitpunkt erhalten hatte. Dieser Umstand unterscheidet diesen Fall auch von der - vom Antragsteller in Bezug genommenen - Fallkonstellation eines von einem benachteiligten [X.] angefochtenen Verwaltungsaktes mit Doppelwirkung. Ein Antragsteller, der bereits im Besitz eines ihn begünstigenden Verwaltungsaktes ist, hat schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass ihm diese Position auch nach einer Rechtsänderung zu seinen Lasten auf einen Rechtsbehelf eines [X.] hin nicht wieder entzogen werden kann. Hier hatte der Antragsteller aber nie eine Position erlangt, auf deren Bestand er hätte vertrauen können.

Zwar kommt es für den prognostischen Akt wertender Erkenntnis hinsichtlich der Eignung eines Bewerbers für den [X.] grundsätzlich auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung an. Dies gilt aber nicht für solche tatbestandlichen Voraussetzungen des [X.]es, die gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar sind und dem Anspruch aus Rechtsgründen entgegen stehen. Daher sind eingetretene Rechtsänderungen in Bezug auf zwingende Voraussetzungen des [X.]es in einer gerichtlichen Tatsacheninstanz - wie hier - zu beachten.

Etwas anderes folgt entgegen der Einschätzung des Antragstellers auch nicht aus dem Gesichtspunkt der [X.]. Diese wäre zwar im Rahmen der - auch durch § 21 Abs. 1 SLV eröffneten - Ermessensausübung zu berücksichtigen. Ermessen ist allerdings nur dann eröffnet, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Laufbahnzulassung vorliegen. Die [X.] hilft nicht über die Nichterfüllung von zwingenden tatbestandlichen Voraussetzungen für den [X.] - hier die Anforderungen an den Schulabschluss - hinweg.

d) Hiernach hat der Antragsteller nach Maßgabe des zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Rechts schon deshalb keinen Anspruch auf Zulassung zum Aufstieg in die Laufbahn der Feldwebel des allgemeinen Fachdienstes, weil er mangels eines Realschulabschlusses unstreitig nicht über die formalen Zulassungsvoraussetzungen des § 21 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SLV [X.]. § 17 Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 SLV verfügt.