Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 31.03.2022, Az. 1 WB 50/21

Der Antragsteller begehrt die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes für das [X.] 2021.

Der am ... 1976 geborene Antragsteller stand von November 1999 bis Oktober 2011 als Soldat auf [X.] - zuletzt im Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers - im Dienst der [X.]. Mit Wirkung vom ... 2016 trat er erneut mit dem Dienstgrad eines Oberfeldwebels in die [X.] ein und wurde am ... 2016 zum Soldat auf [X.] ernannt. Unter Berücksichtigung seiner früheren [X.] endet seine festgesetzte Dienstzeit von insgesamt 25 Jahren am ... Juni 2029. Der Antragsteller wurde mit Wirkung vom ... Februar 2019 zum Hauptfeldwebel befördert. Er wird seit seiner Wiedereinstellung bei der ... als ... verwendet.

Seine planmäßige Beurteilung zum ... September 2019 bewertete seine Leistungen im Schnitt mit "8,70" und bescheinigte ihm die Entwicklungsprognose "Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn".

In seiner planmäßigen Beurteilung zum Stichtag ... September 2020 wurden seine Leistungen im Schnitt mit "8,80" bewertet und ihm eine Entwicklungsprognose "Förderung bis in die höchsten Verwendungen der Laufbahn" bescheinigt. Der beurteilende Vorgesetzte führt unter Punkt 4.2. u.a. aus:

Unter Punkt 5.4 "[X.]" ist "Offizier des militärfachlichen Dienstes" eingetragen.

Der nächsthöhere Vorgesetzte führte zu den Abschnitten 3 bis 5 der Beurteilung aus:

Er nahm weiter zu Potential und Entwicklungsprognose wie folgt Stellung:

Der weitere höhere Vorgesetzte erklärte:

Unter dem 31. August 2020 schlug sein Disziplinarvorgesetzter den Antragsteller für das [X.] 2021 für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vor.

Die Laufbahnbeurteilung vom 6. November 2020 erklärte ihn für den [X.] in außergewöhnlichem Maß geeignet.

Im Auswahlverfahren für 2021 wurde der Antragsteller im Werdegang ... mitbetrachtet.

Die Dokumentation zum Auswahlverfahren im [X.] 2021 und im Werdegang des Antragstellers führt aus, dass wegen der hohen Leistungsdichte im [X.] zusätzliche Anforderungen in Form von sieben Abgrenzungskriterien (AK) gestellt wurden. Hiernach wurde als [X.] verlangt, dass zumindest in der aktuellen planmäßigen Beurteilung durch zumindest einen stellungnehmenden Vorgesetzten eine eindeutige Empfehlung für den [X.] ausgesprochen war.

Unter 76 Kandidaten wurden hiernach in diesem [X.] 12 Soldaten für die Zulassung und weitere 4 als Nachrücker bestimmt. Der Antragsteller erreichte unter [X.] Berücksichtigung seiner letzten zwei planmäßigen Beurteilungen sowie der Laufbahnbeurteilung einen Punktsummenwert von 798,400 und damit den gleichen Wert wie der auf Rang 2 geführte Konkurrent und einen höheren als der auf Rang 3 geführte Konkurrent. Unter Berücksichtigung des [X.] wurde er aber auf Rangplatz 18 geführt.

Mit Bescheid vom 19. Mai 2021, dem Antragsteller am 1. Juni 2021 ausgehändigt, lehnte das [X.] den Antrag des Antragstellers auf Laufbahnzulassung ab. Nach Auswertung aller maßgeblichen Unterlagen seien nur Kandidaten für eine Zulassung vorgesehen, deren Eignungs- und Leistungsbild besser als das des Antragstellers sei. Außerdem sei das Dienstverhältnis des Antragstellers als Soldat auf [X.] nach Vollendung seines 40. Lebensjahres begründet worden, so dass ergänzend die damit verbundenen Besonderheiten des § 48 [X.] zu prüfen gewesen wären.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 10. Juni 2021 Beschwerde, die seine Bevollmächtigte unter dem 15. September 2021 ergänzend begründete und über die nicht entschieden wurde.

Mit Bescheid des Bundesamtes für das Personalmanagement der [X.] vom 13. September 2021 wurde die - von seinem [X.] vorgeschlagene - Übernahme des Antragstellers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten im Werdegang ... für das [X.] 2021 abgelehnt. Hiergegen hatte der Antragsteller unter dem 8. Oktober 2021 Beschwerde eingelegt. Insoweit ist eine Untätigkeitsklage beim Verwaltungsgericht Greifswald anhängig.

Den auf die vorläufige Zulassung zur Ausbildung gerichteten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat der Senat mit Beschluss vom 9. November 2021 - 1 W-VR 17.21 - abgelehnt (juris). Da die Anwärterausbildung flexibel ausgestaltet sei und der beförderungsrelevante [X.] auch erst im April 2022 besucht werden könne, fehle es an einem Anordnungsgrund.

Der Antragsteller macht im vorliegenden Verfahren geltend, er erfülle die formalen Bildungsvoraussetzungen, da er nach dem Hauptschulabschluss Ausbildungen zum [X.] und Bürokaufmann absolviert und die Prüfung zum Handelsfachwirt erfolgreich abgelegt habe. Damit habe er die Allgemeine Hochschulreife nachgewiesen. Auch könne ihm das Fehlen einer eindeutigen Empfehlung für den [X.] in der aktuellen planmäßigen Beurteilung nicht entgegengehalten werden. Dieses Kriterium sei mit Art. 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar. Vielmehr sei die Einschätzung seiner Eignung für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes der Laufbahnbeurteilung vorbehalten, in der ihm eine außergewöhnliche Eignung hierfür auch bescheinigt worden sei. Demgegenüber hätten der beurteilende und der stellungnehmende Vorgesetzte keine Veranlassung, in der planmäßigen Beurteilung bereits zu einem [X.] explizit Stellung zu nehmen. Aus dem Fehlen einer einschlägigen Formulierung könne daher kein Ausschlusskriterium folgen. Jedenfalls sei es nicht gerechtfertigt, dieses Kriterium so stark zu gewichten, wie hier erfolgt. Ohne Berücksichtigung dieses Kriteriums hätte er den Rangplatz 2 erreicht. Seine Einbeziehung in die Auswahlentscheidung hebele die Reihung nach [X.] in der Vorsortierliste aus. Hinzu komme, dass der stellungnehmende Vorgesetzte ihm in seiner planmäßigen Beurteilung vom 29. Juni 2020 eine eindeutige Empfehlung für den beantragten [X.] erteilt hätte. Dass er zudem die Voraussetzungen für eine Übernahme nach § 48 [X.] erfülle, werde vom [X.] nicht in Abrede gestellt. Wegen der Übernahme zum Berufssoldaten habe er Klage zum Verwaltungsgericht erhoben. Er habe auch einen Antrag auf Beförderung zum Stabsfeldwebel gestellt.

Der Antragsteller beantragt,

Das [X.] beantragt,

Einen Realschulabschluss oder einen diesem gleichwertigen Abschluss habe der Antragsteller nicht nachgewiesen. Er habe sich im Eignungs- und Leistungsvergleich der Bewerber um die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im [X.] 2021 nicht durchsetzen können. Dieser richte sich nach § 51 Abs. 2 SLV noch nach § 40 Abs. 1 SLV a.F. und Kapitel 9 der [X.]/49. Hiernach habe der Antragsteller nach Maßgabe der quantifizierbaren Kriterien zur Bildung einer Vorsortierliste den Punktsummenwert von 798,400 Punkten erreicht. Wegen der hohen Leistungsdichte des [X.]es seien ergänzende Abgrenzungskriterien herangezogen worden. Der Antragsteller erfülle [X.] - eine eindeutige Empfehlung für den [X.] zum Offizier des militärfachlichen Dienstes in der aktuellen planmäßigen Beurteilung durch mindestens einen stellungnehmenden Vorgesetzten - nicht. In seiner planmäßigen Beurteilung vom 29. Juni 2020 werde ihm von allen Beurteilern nur prognostisch und nicht aktuell die Befähigung zum [X.] bescheinigt. Es handele sich um ein sachgerechtes, an den Bedarfsträgeranforderungen nach Anlage 4.5 [X.]/78 ausgerichtetes, diese aber zugunsten der Bewerber absenkendes Kriterium, das auch beurteilenden und stellungnehmenden höheren Vorgesetzten bekannt sei. Das fragliche Abgrenzungskriterium sei nicht in die Berechnung der Punktsummenwerte nach der [X.]-1340/75-5000 eingeflossen. Kandidaten, die ein oder mehrere der zusätzlichen Abgrenzungskriterien nicht erfüllten, seien aber auf der Vorsortierliste manuell außerhalb der [X.] gereiht worden. Um dies technisch zu erreichen, sei für diese Kandidaten "willkürlich" eine als "[X.] man 1" bezeichnete Zahl vergeben worden. Die Abgrenzungskriterien seien nicht "bepunktet" worden und hätten daher keine quantifizierbaren Auswirkungen auf die Berechnung der Punktsummenwerte. Da die Berechnung nach der [X.]-1340/75-5000 nicht modifiziert worden sei, bedürfe es keiner amtlichen Auskunft des Erlasshalters hierzu. Dass § 48 [X.] dem [X.] nicht entgegen stehe, werde nicht mehr in Abrede gestellt. Der Antragsteller verfüge nach Wiedereinstellung über eine versorgungsrechtlich relevante Dienstzeit von mehr als fünf Jahren und werde im Falle der Laufbahnzulassung eine Gesamtdienstzeit von mindestens 15 Jahren bezogen auf die besondere Altersgrenze im Dienstgrad Hauptmann erreichen können.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des [X.] und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.

1. Der Antrag ist als Untätigkeitsantrag zulässig.

Der Antragsteller ist insbesondere antragsbefugt. Er kann wegen seines Antrages auf Zulassung zum Aufstieg in eine höhere Laufbahn eine mögliche Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruches aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 [X.] geltend machen.

Seiner Zulassung steht nicht entgegen, dass der maßgebliche [X.] bereits verstrichen ist. Der Rechtsstreit hat sich hierdurch nicht erledigt, weil eine rückwirkende Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes rechtlich zulässig ist und nach der Praxis des [X.] aufgrund einer Ausnahmegenehmigung noch erfolgen könnte, wenn der Zulassungsantrag in der Sache erfolgreich wäre ([X.], Beschluss vom 28. März 2018 - 1 [X.] 8.17 - [X.] 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 14 m.w.N.). Das [X.] hat bestätigt, dass er im Falle eines Obsiegens im Antragsverfahren ohne Laufbahnnachteile in den am 28. April 2022 beginnen Lehrgang eingesteuert werden kann. Weitere Lehrgänge seien nachholbar.

2. Der Antrag ist auch begründet. Die Ablehnung des Vorschlages, den Antragsteller für das Auswahljahr 2021 zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes im Werdegang ... zuzulassen, ist rechtswidrig und verletzt Rechte des Antragstellers. Der Bescheid vom 19. Mai 2021 ist daher aufzuheben (§ 19 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 [X.]O). Das [X.] ist verpflichtet, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut über die Zulassung zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 [X.]O).

a) Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Dies gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ([X.], Beschluss vom 21. Februar 2008 - 1 [X.] 1.08 - Rn. 24 m.w.N.). Ein dahingehender Anspruch folgt auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten. Vielmehr steht die Zulassung im Ermessen der zuständigen Stellen. Sie setzt neben dem entsprechenden Bedarf die Erfüllung der fachlichen Eignungs- und Leistungskriterien sowie den Status eines Berufssoldaten oder die Möglichkeit, diesen Status zu erreichen, voraus.

Über die hier in Rede stehende Auswahlverfahren ist nach Maßgabe von § 27 Abs. 1 und 4 bis 6 [X.], § 40 Abs. 1 und 2 SLV in der vor dem 5. Juni 2021 geltenden Fassung (im Folgenden: a.[X.]) zu entscheiden. Denn es handelt sich um ein Konkurrentenstreitverfahren, in dem nach Maßgabe des zum [X.]punkt der in Rede stehenden [X.] geltenden Rechts über die Zulassungen für das Auswahljahr 2021 zu entscheiden ist.

In fachlicher Hinsicht können Unteroffiziere hiernach zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen werden, wenn sie über einen Realschulabschluss oder einen gleichwertigen Bildungsstand verfügen und mindestens den Dienstgrad eines Feldwebels besitzen. Lediglich bei Verwendungen im fliegerischen Dienst und im Flugsicherheitskontrolldienst genügt ein niedrigerer Dienstgrad in Verbindung mit einem verwendungsbezogenen Eignungsnachweis.

Die Laufbahnzulassung unterliegt als Aufstieg in eine höherwertige Verwendung dem Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Dezember 2013 - 1 [X.] 51.12 - [X.] 449 § 3 [X.] Nr. 67 Rn. 28). Da die Zahl der Aufstiegspositionen in den verschiedenen Fachbereichen beschränkt ist, müssen sich die Bewerber in einem Auswahlverfahren unter [X.] durchsetzen. Das [X.] hat die Laufbahnzulassung aufgrund der Ermächtigung in § 44 SLV a.[X.] in Kapitel 9 der Zentralen Dienstvorschrift "Beförderung, Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten" ([X.]), in der Zentralen Dienstvorschrift "Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes" ([X.]) und in den Anlagen 4.5 und 4.6 des "Katalogs [X.] für militärische Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements" ([X.]) näher ausgestaltet.

Die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes ist nach § 40 Abs. 1 SLV a.[X.] als eine [X.] ausgestaltet. Dass die Offiziere des militärfachlichen Dienstes grundsätzlich im Dienstverhältnis einer Berufssoldatin oder eines Berufssoldaten stehen müssen, folgt auch aus § 46 Abs. 1 SLV a.[X.], der eine nachträgliche Umwandlung des [X.] in ein Soldatenverhältnis auf [X.] nur bei Vorliegen eines dienstlichen Interesses gemäß § 45a [X.] ausnahmsweise zulässt. Die Ausgestaltung als [X.] entspricht auch dem historischen Willen der [X.]esregierung als Verordnungsgeberin. Dies geht aus einer Information der [X.]esregierung hervor, die den [X.] im Jahre 1968 vor Einführung der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes über die mit der neuen Laufbahn verbundenen Mehraufwendungen im Bereich der Altersversorgung unterrichtete ([X.]. 5/3522 S. 4 f.). Die Ausgestaltung als [X.] macht es nicht erforderlich, dass bereits die Anwärter im Verhältnis eines Berufssoldaten stehen. Sind sie Soldat auf [X.], erfolgt die Umwandlung des Dienstverhältnisses nach dem Bestehen der Ausbildung zugleich mit der Ernennung zum Leutnant (§ 39 Nr. 2 [X.], § 41 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. § 24 Abs. 3 Satz 1 SLV a.[X.]; Nr. 914 Satz 3 und Nr. 919 [X.]).

Die Voraussetzungen für die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes beruhen auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) und stehen mit dieser in Einklang (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 [X.] 32.20 - [X.]E 171, 357 Rn. 17 ff.). [X.] verfassungsrechtliche Bedenken bestehen auch nicht gegen die für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten bestehende Höchstaltersgrenze in § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] ([X.], Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 [X.] 32.20 - [X.]E 171, 357 Rn. 30 ff.).

b) Hiernach erfüllt der Antragsteller die Zulassungsvoraussetzungen.

aa) Er erfüllt zunächst die formalen Zulassungsvoraussetzungen aus § 27 Abs. 1 und 4 bis 6 [X.], § 40 Abs. 1 und 2 SLV.

Hiernach kann ein Feldwebel zum [X.] zugelassen werden, wenn er das Zeugnis über den erfolgreichen Besuch einer Realschule oder einen als gleichwertig anerkannten Bildungsstand besitzt (vgl. auch Nr. 901 [X.]). Letzteres ist ausweislich des Bescheides des [X.] [X.] vom 9. März 2022 der Fall; danach verfügt er sogar über einen höherwertigen Abschluss als den Realschulabschluss.

bb) Die Bewerbung des Antragstellers scheitert auch nicht daran, dass er nicht Berufssoldat werden könnte. Die Höchstaltersgrenze steht der Umwandlung seines Dienstverhältnisses in dasjenige eines Berufssoldaten - wie das [X.] einräumt - nicht entgegen.

Die zuständige Stelle hat bei der Entscheidung über die Laufbahnzulassung im Sinne einer Prognose einzuschätzen, ob der Bewerber zum voraussichtlichen [X.]punkt des Endes der Anwärterausbildung als Berufssoldat übernommen werden kann oder ob dem die [X.] des § 48 Abs. 3 [X.] entgegensteht. Dabei darf sie allerdings nicht nur das zeitliche Erreichen der Höchstaltersgrenze in den Blick nehmen. Vielmehr muss sie bei ihrer Prognose auch alle im Einzelfall vorgesehenen und beantragten rechtlichen Möglichkeiten berücksichtigen, die eine Übernahme ins [X.] bei Überschreitung der Altersgrenze zulassen. Dieser Prognose ist die Sachlage im [X.]punkt der Auswahlentscheidung zugrunde zu legen. Erst später eintretende tatsächliche Veränderungen sind nicht zu berücksichtigen ([X.], Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 - 2 VR 2.16 - [X.]E 161, 59 Rn. 44 und vom 11. Juli 2019 - 1 [X.] 4.19 - juris Rn. 29).

aaa) Der Antragsteller kann zwar nicht nach § 48 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 [X.] im regulären Aufstiegsverfahren gleichzeitig zum Leutnant und zum Berufssoldaten ernannt werden.

Der 1976 geborene Antragsteller hat bereits jetzt und damit auch im [X.]punkt, in dem im Falle seiner Laufbahnzulassung voraussichtlich die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf [X.] in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten anstünde, die Höchstaltersgrenze des vollendeten 40. Lebensjahres überschritten (§ 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.]).

Er kann sein Zulassungsbegehren auch nicht auf § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] stützen, weil der Bedarf an Offizieren des militärfachlichen Dienstes im Werdegang des Antragstellers ausweislich der Vorsortierliste auch ohne die Umwandlung seines Dienstverhältnisses zu decken ist und daher kein außerordentlicher Mangel an gleich geeigneten jüngeren Bewerbern besteht. Zudem ist nicht feststellbar, dass die Übernahme des Antragstellers in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten einen erheblichen Vorteil für den [X.] bedeuten würde.

Der Antragsteller kann sich auch nicht auf § 48 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] berufen, weil das im Falle einer Übernahme als Berufssoldat in der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes vorgesehene Amt mit dem Dienstgrad Leutnant der Besoldungsgruppe [X.] zugeordnet ist, während dem Antragsteller als Hauptfeldwebel aktuell Dienstbezüge nach Besoldungsgruppe [X.] gezahlt werden.

bbb) Der Antragsteller kann aber nach § 39 Nr. 1 [X.], § 21 SLV a.[X.] in der [X.] in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten übernommen werden. Einen entsprechenden Antrag hat er unstreitig gestellt. Er ist bereits Gegenstand eines noch offenen Klageverfahrens.

Für eine noch vor dem Abschluss der Ausbildung zum Offizier des militärfachlichen Dienstes und in einem Feldwebeldienstgrad mögliche Umwandlung des Dienstverhältnisses des Antragstellers in dasjenige eines Berufssoldaten nach § 21 SLV gilt zwar ebenfalls nach § 48 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 [X.] die Höchstaltersgrenze von 40 Lebensjahren. Allerdings kommt hier eine Ausnahme nach § 48 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] in Betracht. Anders als für die mit der Ernennung zum Leutnant verbundene Verleihung des Status eines Berufssoldaten steht dieser Form der Umwandlung § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] nicht schon deshalb entgegen, weil das vorgesehene Amt einer höheren Besoldungsgruppe zugeordnet ist, als das Amt, aus dem der Antragsteller vor der Umwandlung Dienstbezüge erhalten hat. Die Umwandlung würde nämlich im [X.] erfolgen und ohne Veränderung der Besoldungsgruppe, aus der der Antragsteller gegenwärtig Bezüge erhält.

Die Umwandlung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten scheitert im Hinblick auf den Antrag nach § 21 SLV nicht an der weiteren Voraussetzung dieser Ausnahmevorschrift, dass nämlich der Antragsteller bereits Ansprüche auf Versorgung nach soldatenrechtlichen Vorschriften oder Grundsätzen zu Lasten des [X.]es erworben haben muss (§ 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.]).

Zwar sieht das Soldatenversorgungsgesetz für Soldaten auf [X.] keine eigenen [X.] vor. [X.]soldaten haben aber während ihrer aktiven Dienstzeit eine alternativ ausgestaltete Versorgungsaussicht entweder auf Nachversicherung in der Rentenversicherung oder auf Dienstzeitanrechnung bei einer soldaten- oder beamtenrechtlichen Altersversorgung, weil sie nach Ablauf ihrer Dienstzeit in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis als Berufssoldat oder als Beamter übernommen werden können ([X.], Beschlüsse vom 1. Juli 1981 - [X.] - [X.]Z 81, 100 <107 ff.> und vom 10. Februar 2016 - [X.]/14 - NJW-RR 2016, 452 Rn. 10). Diese alternative Versorgungsaussicht kann auch eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze rechtfertigen. Denn § 48 Abs. 3 [X.] erwähnt ausdrücklich den Fall der Umwandlung eines [X.]- in ein [X.] und bestimmt, dass "in diesen Fällen" die Ausnahmevorschrift für bestehende [X.]en eingreift ([X.], Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 [X.] 32.20 - [X.]E 171, 357 Rn. 52).

Dies bedeutet jedoch nicht, dass jeder aktive [X.]soldat bereits ab dem [X.] eine [X.] im Sinne des § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] besitzt. Vom Bestehen einer [X.] kann frühestens die Rede sein, wenn nach beamten- oder soldatenrechtlichen Grundsätzen ein Rechtsanspruch auf Ruhegehalt in Höhe der Mindestversorgung besteht, was nach § 14 Abs. 4 Satz 4 [X.] und § 26 Abs. 7 Satz 4 SVG regelmäßig eine ruhegehaltsfähige Dienstzeit von fünf Jahren voraussetzt. In welchem Umfang die in § 48 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 [X.] genannten Versorgungsansprüche nicht nur bestehen, sondern auch "erworben", d.h. erdient, sein müssen, bedarf hier keiner abschließenden Klärung. Da der Gesetzgeber bei der Übernahme eines 40-jährigen Bewerbers ins [X.] eine 15-jährige Restdienstzeit als ausreichend angesehen hat ([X.]. 18/11135 [X.]), liegt der Gedanke nahe, dass auch bei einem älteren Bewerber von einem ausreichenden Erwerb des Anspruchs ausgegangen werden muss, wenn die bereits geleisteten Dienstjahre und die bis zum Erreichen der [X.] noch möglichen Dienstjahre in der Gesamtsumme eine Dienstzeit von mindestens 15 Jahren erreichen ([X.], Beschluss vom 25. Februar 2021 - 1 [X.] 32.20 - [X.]E 171, 357 Rn. 53).

Nach diesen Grundsätzen ist im Hinblick auf die [X.] davon auszugehen, dass der Antragsteller als Berufssoldat nach § 21 SLV übernommen werden kann. Er hat nämlich unstreitig bereits mehr als fünf Dienstjahre nach seiner Wiedereinstellung absolviert und wird auch bis zur besonderen Altersgrenze des 56. Lebensjahres im Dienstgrad Hauptmann eine Gesamtdienstzeit von mindestens 15 Dienstjahren erreichen können. Das [X.] hat eine Auswahlliste für das Auswahljahr 2021 vorgelegt, nach der der Antragsteller auf Platz 7 und damit im Übernahmebereich von 29 Bewerbern platziert ist. Es hat zudem mit Schriftsatz vom 11. Februar 2022 ausdrücklich eingeräumt, dass dem Begehren des Antragstellers § 48 [X.] nicht entgegen steht.

cc) Dem Antragsteller kann nicht entgegengehalten werden, dass er sich nach den Grundsätzen von Eignung, Leistung und Befähigung nicht für den [X.] qualifiziert hätte oder dass er insoweit hinter den ausgewählten Bewerbern zurücksteht.

aaa) Hierbei ist zunächst nicht zu beanstanden, dass die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in einer konkreten Ausbildungs- und Verwendungsreihe bzw. einem konkreten Werdegang erfolgt und der Leistungsvergleich unter den Kandidaten derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe bzw. desselben Werdeganges vorgenommen wird (vgl. [X.], Beschlüsse vom 28. Januar 2021 - 1 [X.] 73.19 - [X.] 449.2 SLV 2002 Nr. 9 Rn. 25 f. und vom 2. Juni 2021 - 1 [X.] 10.21 - juris Rn. 20 ff.).

Der Antragsteller ist auch rechtsfehlerfrei in der Werdegangskennung der ... betrachtet worden, da er unstreitig in diesem Bereich über eine Ausbildung in der verlangten [X.] verfügt.

bbb) Nicht zu beanstanden ist weiter, dass die Auswahl unter einer den Bedarf übersteigenden Anzahl an Bewerbern auf der Grundlage einer Vorsortierliste erfolgt. Gegen dieses Verfahren - insbesondere gegen die Gewichtung der Kriterien für die Ermittlung des [X.] untereinander nach Maßgabe der [X.]-1340/75-5000 - bestehen auch im Lichte des Art. 33 Abs. 2 GG keine Bedenken ([X.], Beschluss vom 30. September 2019 - 1 [X.] 8.19 - [X.] 449.2 § 40 SLV 2002 Nr. 8 Rn. 25 m.w.N.).

Der für die Auswahl maßgebliche Punktsummenwert wird nach Berücksichtigung der aktuellen Beurteilungen errechnet. Nach Nr. 305 [X.]-1340/75-5000 werden nämlich als quantifizierbare Kriterien zur Erstellung der Vorsortierung die letzte Beurteilung, die Potentialfeststellung, die vorletzte Beurteilung und die Laufbahnbeurteilung der Bewerber herangezogen. Die Gewichtung dieser Kriterien ist in den Anlagen 4.1 und 4.2 der Zentralvorschrift [X.]-1340/75-5000 im Einzelnen dargestellt. Anhand von Eignungs- und Leistungskriterien werden dabei Punkte vergeben, nach denen die Punktsummenwerte der Bewerber ermittelt werden. Entscheidend sind dabei der jeweilige Durchschnittswert der Aufgabenerfüllung und die Entwicklungsprognose in den beiden genannten (planmäßigen) Beurteilungen, der Empfehlungsgrad aus der Laufbahnbeurteilung und die Indexpunkte aus der Potentialfeststellung.

Von der Einbeziehung der Potentialfeststellung kann - wie hier - ohne Überschreitung des organisatorischen Ermessens des Dienstherrn bei der Ausgestaltung des Auswahlverfahrens abgesehen werden, wenn nicht für alle Bewerber den Anforderungen dieser Rechtsprechung genügende, hinreichend aktuelle [X.] vorlagen und diese mangels ausreichender personeller Kapazitäten auch nicht nachträglich erstellt werden konnten (vgl. [X.], Beschluss vom 30. September 2019 - 1 [X.] 8.19 - [X.] 449.2 SLV 2002 Nr. 8 Rn. 27).

Die Reihung gemäß den Punktsummenwerten der [X.]-1340/75-5000 setzt die Vorgaben aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 [X.] rechtsfehlerfrei um und gewährleistet damit eine dem [X.] und dem [X.] entsprechende Bewerberauswahl. Abweichungen von diesem in ständiger Praxis regelmäßig angewandten Verfahren müssen ihrerseits dem [X.] und dem [X.] entsprechen.

ccc) Dies ist hier nicht der Fall. Die auf eine manuelle Korrektur der Vorsortierliste gestützte Ablehnung der Bewerbung des Antragstellers ist aber rechtsfehlerhaft. Denn das [X.] wurde zum einen im Falle des Antragstellers nicht korrekt angewandt. Zum anderen wird das [X.] verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht gerecht.

(1) Die angegriffene Auswahlentscheidung legt unzutreffend zugrunde, dass der Antragsteller das [X.] nicht erfüllt.

Der Stellungnahme des weiteren höheren Vorgesetzten lässt sich die geforderte eindeutige Empfehlung für den [X.] zwar nicht entnehmen. Der Kommodore erklärt einen [X.] nur unter der Bedingung einer weiteren Bestätigung des [X.] für vorstellbar. Damit bleibt offen, ob er in Zukunft eine entsprechende Empfehlung aussprechen wird.

Dagegen hat der nächsthöhere Vorgesetzte seine nachdrückliche Unterstützung für einen Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes erklärt. Der Kommandeur sieht im Antragsteller einen aussichtsreichen Kandidaten für den [X.]. Damit ist eine eindeutige Empfehlung für den [X.] verbunden. Zwar weist das [X.] zutreffend darauf hin, dass der Kommandeur sich unter Punkt 8.2 seiner Stellungnahme den Ausführungen des [X.] anschließt und dessen [X.] unterstützt. Dass er hiermit aber eine Einschränkung seiner Empfehlung für den [X.] erklärt hat, ist seiner Stellungnahme aus der auch hier maßgeblichen Sicht eines objektiven Dritten nicht zu entnehmen. Denn mit der vom [X.] in Bezug genommenen Passage stützt er in erster Linie auch den Vorschlag zum [X.] unter Punkt 5.4 und bestätigt die "Spitzenbeurteilung des [X.]". Würde er zugleich seine unter Punkt 8.4 eindeutig ausgesprochene Empfehlung für den [X.] von der Bedingung einer auch künftigen Bewährung abhängig machen wollen, wäre seine Stellungnahme in sich widersprüchlich. Es gibt daher keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass er mit der allgemein gehaltenen Eingangsäußerung unter Punkt 8.2 seine spezielle Aussage zum [X.] unter Punkt 8.3 relativieren wollte.

Nach der hier angewandten Modifikation des Kriteriums nach der Anlage 4.5 der [X.] war nur auf die aktuelle planmäßige Beurteilung abzustellen und eine eindeutige Empfehlung für den [X.] "durch mindestens einen stellungnehmenden Vorgesetzten" verlangt. Diese Mindestanforderung erfüllt die Stellungnahme des Kommandeurs in der Beurteilung des Antragstellers zum 30. September 2020 aber.

(2) Es ist zudem zweifelhaft, ob das [X.] dem Grundsatz der Bestenauslese entspricht. Denn die Eignung der Kandidaten für die angestrebte Laufbahn wird für alle Kandidaten vergleichbar durch jeweils aktuelle [X.] bewertet und fließt durch deren Berücksichtigung bei der Bildung der Punktsummenwerte bereits in die Reihung nach der Vorsortierliste ein. Die planmäßige Beurteilung bewertet die in der [X.] erbrachten Leistungen und prognostiziert auf dieser Grundlage die weitere Entwicklung primär innerhalb der Laufbahn des [X.]. Sie kann Aussagen über die Eignung für einen [X.] enthalten. Bewirkt die Nichterfüllung des [X.] aber trotz der höchstmöglichen Bewertung der Eignung in der Laufbahnbeurteilung den Ausschluss aus dem Kreise der [X.], wird der Bewertung der Aufstiegseignung in der planmäßigen Beurteilung ein höheres Gewicht beigemessen als der insoweit spezifischeren Laufbahnbeurteilung.

(3) Jedenfalls wird die Berücksichtigung des [X.] bei der Reihung der Kandidaten für das Auswahljahr 2021 dem Gleichbehandlungsgrundsatz und dem Grundsatz der Chancengleichheit aller Kandidaten nicht gerecht. Denn es weist dem Fehlen einer entsprechenden Empfehlung durch stellungnehmende Vorgesetzte einen Erklärungswert zu, mit dem diese bei Abgabe ihrer Stellungnahme nicht rechnen konnten.

(a) Dem [X.] entsprechende Empfehlungen erlaubten die zum [X.]punkt der in Rede stehenden planmäßigen Beurteilungen geltenden Beurteilungsrichtlinien zwar.

Nach Nr. 616 Buchst. c [X.] [X.]/50 können Vorgesetzte in den [X.]n der planmäßigen Beurteilungen zusätzlich einen Status- oder [X.] empfehlen, wenn Sie das Potential hierfür bei den Soldatinnen oder Soldaten erkannten. Gemäß Nr. 904 Buchst. a [X.] [X.]/50 hat der nächsthöhere Vorgesetzte auch zum Abschnitt "Verwendung" Stellung zu nehmen. Nach Nr. 910 Buchst. a [X.] [X.]/50 haben sie auf der Grundlage von Aussagen und Wertungen der Beurteilung abschließend das Potential der [X.] zu beschreiben und eine prognostische Einschätzung der künftigen Entwicklung abzugeben. Soweit weitere höhere Vorgesetzte zu beteiligen sind, haben diese neben der Pflicht zur Stellungnahme zur Entwicklungsprognose nach [X.]. a Satz 3 i.V.m. Nr. 906 Buchst. c [X.] [X.]/50 auch das Recht, eigene [X.] für Folgeverwendungen und Verwendungen auf weitere Sicht abzugeben.

(b) Allerdings ist für die stellungnehmenden Vorgesetzten bei der planmäßigen Beurteilung zum Stichtag 30. September 2020 nicht erkennbar gewesen, dass einer unterbliebenen Empfehlung für den [X.] maßgebliche Bedeutung für das Auswahlverfahren im Auswahljahr 2021 zukommen würde.

Denn entsprechende Ausführungen in der planmäßigen Beurteilung waren zum einen nach den genannten Bestimmungen nicht zwingend vorzunehmen. Ob überhaupt eine Aussage zum [X.] erfolgte, hing nicht zuletzt von den zum damaligen [X.]punkt bekannten Vorstellungen des zu [X.] über seine weitere Entwicklung ab, die sich aber auch nach der Eröffnung der Beurteilung - etwa von einem Wunsch nach Förderung in die [X.] der eigenen Laufbahn hin zum Wunsch nach [X.] - ändern konnten. Eine entsprechende Empfehlung in der planmäßigen Beurteilung ersetzte weder den Vorschlag des zu [X.] für einen [X.] noch die Laufbahnbeurteilung. Ein stellungnehmender Vorgesetzter konnte vor diesem Hintergrund nicht erkennen, dass er ohne eine entsprechende Empfehlung in der planmäßigen Beurteilung die Erfolgsaussichten eines Vorschlages oder Antrages auf [X.] selbst dann verschlechtern würde, wenn eine Laufbahnbeurteilung die bestmögliche Eignung für den [X.] bescheinigt.

Zum anderen konnte den stellungnehmenden Vorgesetzten die ausschlaggebende Bedeutung der entsprechenden Empfehlung schon deshalb nicht bekannt sein, weil sie nicht wissen konnten, dass für das Auswahljahr 2021 nicht allein die Kriterien der [X.]-1340/75-5000 für die Zulassung zum Aufstieg in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes maßgeblich sein würden. Nach dieser Vorschrift sind allein die Durchschnittswerte der Leistungsbewertung und die Entwicklungsprognose in die für den Rangplatz der Vorsortierliste maßgebliche Punktsummenwertberechnung eingeflossen. Dieser Rangplatz bildet in ständiger Verwaltungspraxis die wesentliche Vorentscheidung für die Auswahl. Dass eine - nicht zwingend notwendige - Empfehlung eines stellungnehmenden Vorgesetzten für den [X.] in der planmäßigen Beurteilung zu manuellen Korrekturen der Vorsortierlisten und zur Ablehnung des Kandidaten führen würde, war für stellungnehmende Vorgesetzte zum [X.]punkt ihrer Stellungnahmen zur Beurteilung 2020 auch dann nicht erkennbar, wenn sie die [X.] und ihre Anlagen kannten. Denn die hier in Rede stehende Bedarfsträgerforderung war gerade nicht in die für die Berechnung von Punktsummenwerten und damit die Aufstellung der Rangfolge maßgeblichen Kriterien nach der [X.]-1340/75-5000 eingeflossen. Nach der von dieser Zentralvorschrift begründeten ständigen Praxis war daher nicht von einer derartigen Bedeutung der Empfehlung auszugehen.

Daher konnte dem Fehlen von Empfehlungen für den [X.] unter diesen Bedingungen auch nicht die Aussage entnommen werden, dass der zu [X.] nicht zur für den [X.] geeigneten Spitzengruppe der Feldwebel seines Werdeganges gehörte. Mithin handelt es sich nicht um ein Kriterium, das in einer dem Grundsatz der Chancengleichheit der konkurrierenden Bewerber gerechten Weise bei jedem der Mitbewerber eine verlässliche Aussage über seine Zugehörigkeit zur Spitzengruppe des Werdeganges erlaubte.

3. [X.] beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.]O.