Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.10.2014, Az. III ZR 493/13

BUNDE[X.]GERICHT[X.]HOF

IM NAMEN DE[X.] VOLKE[X.]

URTEIL
III ZR 493/13

Verkündet am:

30. Oktober 2014

B o t t

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

KWG § 1 Abs. 1a [X.]atz 2 Nr. 1; [X.] § 2 Abs. 3 Nr. 4

a)
Der Begriff der Anlagevermittlung ist in § 2 Abs. 3 Nr. 4 [X.] und § 1 Abs.
1a [X.]atz
2 Nr. 1 KWG inhaltlich gleich zu verstehen. Er unterscheidet sich von demjenigen des bürgerlichen Rechts.

b)
Anlagevermittlung nach dem Gesetz über das Kreditwesen und nach dem Wertpapierhandelsgesetz ist jede final auf den Abschluss von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten gerichte-te Tätigkeit (im [X.] an [X.]enatsurteil vom 5. Dezember 2013 -
III ZR 73/12, NJW-RR 2014, 307).

[X.], Urteil vom 30. Oktober 2014 -
III ZR 493/13 -
OLG [X.]

[X.]
-

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-

Der III.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. Oktober 2014 durch den
Vizepräsidenten [X.]chlick und die
Richter Dr.
[X.],
[X.], Dr. Remmert
und [X.]

für Recht erkannt:

Auf die Revision der [X.]n wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 5. November 2013 aufgeho-ben.

Die [X.]ache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der [X.]n [X.]chadensersatz wegen unzu-reichender Aufklärung im Zusammenhang mit dem Erwerb von Aktien.

Die [X.], die bis November 2013 als "N.

V.

AG"
firmierte, ist eine in T.

ansässige Aktiengesellschaft, deren Geschäftstätigkeit sich unter anderem auf die Betreuung von Kapital-
und Vermögensanlagen, die Vermögens-, Finanz-
und Wirtschaftsberatung, die Portfolioverwaltung sowie das Platzierungsgeschäft erstreckt. [X.]ie unterhält eine ebenfalls als "N.

V.

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AG"
firmierende Tochtergesellschaft mit [X.]itz in [X.].

. Diese gründe-te dort im Jahre 2004 die B.

M.

AG K.

-Aktiengesellschaft (im Folgenden: B.

AG) unter anderem zur Planung und Errichtung sowie zum Betrieb eines Biomasseheizkraftwerks in G.

(Niederösterreich). Das
Grundkapital der B.

war die N.

V.

AG, [X.].

, mit einem Anteil von 98 % der [X.]tamm-650.000
[X.]tück Namensvorzugsaktien übernahm die
[X.] den Vertrieb der [X.]tückaktie, wobei die [X.] für die Kapitalbeschaffung eine Provision von 3
% des [X.] erhalten sollte.

Am 27. August 2004 zeichnete die Klägerin nach einem Gespräch mit einem Mitarbeiter der [X.]n 1.000 [X.]tück Namensvorzugsaktien zu einem B.

AG weiter, die die vereinbarte Provision bezahlte.

In dem [X.] bevollmächtigte die Klägerin zugleich die C.

[X.]hand GmbH, [X.].

(im Folgenden: C.

GmbH) -
eine Tochtergesellschaft der N.

V.

AG, [X.].

-
zur Ausübung des [X.]timmrechts bei den ordentlichen und außerordentlichen Hauptversamm-lungen der B.

AG.

Ebenfalls am 27. August 2004 schloss die Klägerin mit der [X.]n einen honorarfreien Vermögensberatungsvertrag. Darin verpflichtete sich die [X.], Marktinformationen und Vorschläge für Anlageentscheidungen mit der Auftraggeberin abzustimmen und über für zweckmäßig erachtete Verände-rungen zu informieren.
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4

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Mit ihrer am 8. August 2012 zugestellten Klage hat die Klägerin [X.]cha-ngene An-lagezinsen) nebst Zinsen und vorgerichtlichen Anwaltskosten Zug um
Zug ge-gen Übertragung der erworbenen Aktien begehrt. [X.]ie hat, soweit für das [X.] noch von Bedeutung, vorgetragen, die [X.] habe die [X.] zwischen den Gesellschaften und die den verflochtenen [X.] gewährten Vergütungen pflichtwidrig verschwiegen. Die [X.] habe insbesondere nicht hinreichend zwischen den beiden unter der Firma "N.

V.

AG "
auftretenden Gesellschaften differenziert und mit der unzutref-fenden Behauptung, sie sei selbst Hauptaktionärin der B.

AG, um das [X.] der Anleger geworben.

Die [X.] hat eine unzureichende Aufklärung der Klägerin in Abrede gestellt und die Einrede der Verjährung erhoben. Im [X.] hat sie zudem die Unzulässigkeit der Klage geltend gemacht, da der Anwaltsvertrag zwischen der Klägerin und deren Prozessbevollmächtigen wegen verbotener Werbung um ein Einzelmandat nichtig sei.

Das [X.] hat die [X.] zur [X.] vorgerichtlichen Anwaltskosten Zug um Zug gegen Rückübertragung von 1.000 Aktien der B.

AG verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Die Berufung der [X.]n ist erfolglos geblieben.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die [X.] die vollständige Abweisung der Klage.

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Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist begründet. [X.]ie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der [X.]ache an das [X.].

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:

Die Klage sei zulässig. Die Bevollmächtigung der Klägervertreter sei nicht unter Verstoß gegen das Verbot der Direktwerbung (§ 43b [X.]) erfolgt. Dem Vorbringen der [X.]n könne bereits nicht entnommen werden, dass die [X.]precherin der Interessengemeinschaft B.

AG in Absprache mit den späteren Prozessbevollmächtigten der Klägerin für die Erteilung eines [X.] gezielt geworben habe.

Ob zwischen den Parteien in Bezug auf die streitgegenständliche Anlage ein Beratungsvertrag zustande gekommen sei, könne dahinstehen. Jedenfalls liege ein haftungsbewehrter [X.] vor, der die [X.] zu sachlich richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände,
die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung seien, verpflichtet habe. Die [X.] habe die ihr obliegenden [X.] in mehrfacher Hinsicht verletzt. Nach [X.] und Glauben gehörten zu den offenbarungspflichtigen Tatsachen wesentliche kapitalmäßige und perso-nelle Verflechtungen mit Unternehmen, in deren Hand die [X.] die durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt habe. Aufklä-10
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rungspflichtig sei der Umstand gewesen, dass die C.

GmbH, der die neu geworbenen Aktionäre [X.]timmrechtsvollmacht für die Hauptversammlungen der B.

AG erteilt hätten, eine Tochtergesellschaft der Hauptaktionärin (N.

V.

AG, [X.].

) sei, die
wiederum von der [X.]n als Muttergesell-schaft beherrscht werde. Dadurch habe die Gefahr bestanden, dass die [X.] der Aktionäre den Interessen der Muttergesellschaft vollkommen [X.] würden. Es komme hinzu, dass der Vorstandsvorsitzende der [X.] zugleich Vorstandsvorsitzender der N.

V.

AG, [X.].

, sei [X.] dem Aufsichtsrat der B.

AG angehöre. [X.] seien auch die mit den vorgenannten Verflechtungen der Gesellschaften verknüpften [X.]on-dervorteile, die sowohl der [X.]n als auch der C.

GmbH gewährt worden seien. Diese [X.]ondervorteile bestünden zum einen darin, dass die Be-

B.

AG habe bestimmen können und alle Einwirkungsmöglichkeiten auf sich vereinigt habe. Zum anderen hätten der [X.]n auf Grund der Provisions-vereinbarung für ihre Vertriebstätigkeit bei einem Gesamtinvestitionsvolumen von ca. 100 Millionen Euro Zahlungsansprüche zugestanden, die in etwa dem investierten Wagniskapital entsprochen hätten. Bei einer vorgesehenen [X.] von 19 Jahren wären zudem 9,5 % des satzungsmäßigen Grundkapi-tals an die C.

GmbH als Vergütung abgeflossen. Gesichtspunkte, die die [X.] vom (mindestens) [X.] befreien könnten, seien nicht ersichtlich (§ 280 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.]).

Der [X.]chadensersatzanspruch der Klägerin aus § 280 Abs. 1 [X.] sei nicht nach §
37a [X.] (in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung) verjährt. Denn die Tätigkeit der [X.]n sei nicht als Wertpapierdienstleistung im [X.]inne von § 2 Abs. 3 Nr. 4 [X.] (in der zum [X.]punkt des Aktienerwerbs 14
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maßgebenden Fassung) zu qualifizieren. Die [X.] habe Geschäfte über die Anschaffung von Wertpapieren weder vermittelt noch nachgewiesen. Ob die Tätigkeit der [X.]n eine Vermittlungs-
oder Nachweistätigkeit im [X.]inne des Wertpapierhandelsgesetzes darstelle, beurteile sich nach den Grundsätzen des Maklerrechts. An einer vergütungspflichtigen Maklerleistung nach § 652
[X.] fehle es, wenn der Hauptvertrag mit einer Person zustande komme, mit der der Makler gesellschaftsrechtlich oder auf sonstige Weise verflochten sei. Dies sei nach der Rechtsprechung des [X.] unter anderem dann der Fall, wenn der Makler einen Vertrag mit einer von ihm beherrschten Kapitalge-sellschaft "vermittle". Dem entspreche der vorliegende Fall. Zum [X.]punkt der [X.] habe die [X.] über ihre Tochtergesellschaft 98 % der [X.]tammaktien der [X.] gehalten. Dieses Verständnis des Begriffs der Anlagevermittlung stehe mit Art. 2 Abs. 2 Buchst. b der [X.] 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (Wertpapierdienstleistungsrichtlinie) und dem darauf beruhenden § 2a Abs. 1 Nr. 1 [X.] aF im Einklang. Daraus ergebe sich, dass ein Unternehmen, das für eine von ihm beherrschte Aktiengesellschaft Kapital einwerbe, keine Wert-papierdienstleistung (Anlagevermittlung) im [X.]inne von § 2 Abs. 3 Nr. 4
[X.] aF erbringe.

Der Anspruch der Klägerin sei auch nicht nach den [X.] (§§ 195,
199 Abs. 1 [X.]) verjährt. Es sei nichts dafür ersichtlich, dass die Klägerin bereits vor dem Jahre 2009 Kenntnis von den [X.] erlangt habe, zumal die C.

GmbH im Hinblick auf etwaige [X.]chadenser-satzansprüche der Klägerin nicht als Wissensvertreterin (§ 166 [X.]) anzuse-hen sei. Die Unkenntnis der Klägerin beruhe auch nicht auf grober Fahrlässig-keit. Die Verflechtungen der Gesellschaften hätten weder den Geschäftsberich-15
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ten noch den sonstigen in den Hauptversammlungen ausliegenden Unterlagen entnommen werden können.

II.

Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheiden-den Punkt nicht stand.

1.
Das Berufungsgericht ist zu Recht von der Zulässigkeit der Klage [X.]. Das Vorbringen der [X.]n, die der Klageerhebung zugrunde lie-gende Bevollmächtigung der Klägervertreter sei unter Verstoß gegen das Ver-bot der Direktwerbung (§ 43b [X.]) zustande gekommen, war nicht hinrei-chend substantiiert und schon deshalb unbeachtlich. Es kann deshalb dahin-stehen, welche Rechtsfolgen sich aus einer Verletzung des § 43b [X.] erge-ben.

Nach dieser Vorschrift ist dem Rechtsanwalt Werbung nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags im Einzelfall gerichtet ist. Die Grenze zur unzulässigen Mandatswerbung überschreitet der Anwalt dann, wenn er sich mittels eines Rundschreibens an einen Personenkreis wendet, von dem er [X.], dass er einen akuten Beratungsbedarf hat (z.B. namentlich benannte Kapitalanleger), und dabei auf einen [X.]achverhalt abhebt, der die Einschaltung eines Anwalts als notwendig oder zweckmäßig erscheinen lässt (vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 8. Aufl., § 43b Rn. 31; [X.], [X.], 4. Aufl., § 43b Rn. 43). Die Werbung durch einen Dritten muss sich der Anwalt nur zurechnen lassen, wenn er dessen Verhalten veranlasst oder aktiv daran mitgewirkt hat ([X.] aaO Rn. 45 f).
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Nach dem Vorbringen der [X.]n wurde die Zeugin [X.].

in einem Rundschreiben der "Interessengemeinschaft B.

AG"
als Ansprechpartnerin benannt. Die Zeugin soll sodann in nachfolgenden Telefonaten für ein Einzel-mandat zugunsten der Prozessbevollmächtigten der Klägerin geworben haben. Konkreter [X.]achvortrag dazu, dass die Prozessbevollmächtigten die Werbung durch die Zeugin durch [X.] wissentlich veranlasst oder gefördert haben, fehlt. Die bloße Behauptung einer "Zusammenarbeit"
genügt nicht.

2.
Die Feststellung des
[X.], zwischen den Parteien sei [X.] ein [X.] mit Haftungsfolgen zustande gekommen (siehe hierzu nur [X.]enatsurteil vom 25. Oktober 2007
-
III ZR 100/06, [X.], 2228 Rn. 7 mwN), lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der
Revision hin-genommen.

Ob darüber hinaus gehend die
[X.]
die Pflichtenstellung eines
Anla-geberaters innehatte, hat das Berufungsgericht dahinstehen lassen. Insoweit macht allerdings die Revision zu Recht darauf aufmerksam, dass die [X.] an der B.

AG nicht Vertragsgegenstand des am 27. August 2004 ge-schlossenen [X.] ist. Nach seinem Wortlaut bezieht sich der [X.]. Lediglich insoweit hatte die [X.] "Vorschläge"
zu unterbreiten und war zu einer objektgerechten und anlegergerechten Beratung verpflichtet.

3.
Zutreffend hat das Berufungsgericht auch ausgeführt, dass die [X.] die ihr als Anlagevermittlerin obliegenden Informationspflichten in mehreren für den Anleger wesentlichen Punkten verletzt
hat.
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a) Ist -
wie im vorliegenden Fall -
ein [X.] anzunehmen, ver-pflichtet dieser den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des [X.] von besonderer Bedeutung sind. In der Rechtsprechung des [X.] ist weiter anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Interessenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Interessenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen wird. Vertreibt der Vermittler die Anlage anhand eines Prospekts (hier: "Businessplan"),
muss er aber, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Pros-pekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen, soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich richtig und vollständig sind (st. Rspr., vgl. nur [X.]enatsurteil vom 12. Februar 2004 -
III ZR 359/02, [X.], 110, 116 und vom 5. März 2009 -
III ZR 17/08, [X.], 739 Rn. 11 f). Zu den Umständen, über die der Anleger entweder mündlich oder durch den Prospekt zu unterrichten ist, gehört auch eine Darstellung der [X.] und personellen Verflechtungen zwischen der Anla-gegesellschaft (hier: B.

AG), ihren Organen und beherrschenden [X.] (hier: N.

V.

AG, [X.].

) einerseits sowie andererseits den Unternehmen, deren Organen und beherrschenden Gesellschaftern, in de-ren Hand die Beteiligungsgesellschaft die durchzuführenden Vorhaben ganz oder teilweise gelegt hat (hier: C.

GmbH und [X.]). Die für diesen Personenkreis vorgesehenen und gewährten [X.]onderzuwendungen und -vorteile 23
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müssen ebenfalls offengelegt
werden
([X.]enatsurteile vom 29. Mai 2008 -
III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129 Rn. 25 und vom 31. Oktober 2013 -
III ZR 66/13, [X.]R[X.] 2013, 19776 Rn. 11; [X.], Urteil vom 6. Oktober 1980 -
II ZR 60/80, [X.]Z 79, 337, 344 f).

b) Dieses Pflichtenprogramm hat die [X.] in mehrfacher Hinsicht verletzt.

Die Angaben in dem sog. Businessplan stellen -
auch bei sorgfältiger und eingehender Lektüre -
kein hinreichend verständliches und geeignetes Mittel der Aufklärung der Anleger dar. Daraus ergibt sich lediglich ([X.]. 8), dass der Vorstandsvorsitzende der [X.]n, der zugleich Vorstandsvorsitzender einer "N.

V.

AG Austria"
ist, sowie zwei weitere Personen den Aufsichts-organen der B.

AG
angehören. Darüber hinaus wird mitgeteilt, dass die "N.

V.

AG"

[X.] habe. Völlig im Dunkeln bleibt, dass die [X.] lediglich über ihre namensgleiche Tochtergesellschaft (Hauptaktionärin) an der B.

AG mittel-bar beteiligt ist und durch die mit der B.

AG getroffene Vertriebsvereinba-rung das investierte Kapital in Form von Provisionen wieder an die [X.] zurückfließen sollte, also gerade keine dauerhafte Investition von
eigenen Mit-teln geplant war (entgegen Businessplan [X.]. 8). Der Businessplan schweigt auch dazu, dass die C.

GmbH, die von den neu gewonnenen Aktionären mit der [X.]timmrechtsausübung in den Hauptversammlungen der B.

AG be-traut wurde, eine Tochtergesellschaft der von der [X.]n beherrschten N.

V.

AG, [X.].

, ist und deshalb die Gefahr besteht, dass sie vor allem die Interessen der [X.]n wahrnimmt. Nach den Feststellungen des [X.] hat sich dieser Interessenkonflikt auch zum Nachteil der Aktionä-re ausgewirkt, indem in den jährlichen Hauptversammlungen beschlossen wur-24
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de, von der auf [X.]. 9 des Businessplans noch angekündigten Ausschüttung von ca. 80 % des Gewinns der B.

AG gänzlich abzusehen. Im Zusammenwir-ken mit den von ihr beherrschten Gesellschaften war die [X.] somit in der Lage, die Geschäftstätigkeit der B.

AG nach Belieben zu steuern, ohne ein nennenswertes eigenes wirtschaftliches Risiko einzugehen.

Entgegen der Auffassung des [X.] waren die Anlageinte-ressenten nicht nur über die Rolle der C.

GmbH und die den einzelnen Gesellschaften gewährten [X.]ondervorteile, sondern auch darüber aufzuklären, dass die [X.] über ihre namensgleiche Tochtergesellschaft lediglich mittel-bar an der B.

AG beteiligt ist. Im Zusammenhang mit dem Erwerb von [X.] ist für die Anleger regelmäßig von besonderer Bedeutung, über den die Kapitalgesellschaft beherrschenden Hauptaktionär vollständig und richtig infor-miert zu werden. Dies
gilt erst recht, wenn es sich -
wie hier -
bei der Hauptakti-onärin lediglich um die namensgleiche Tochtergesellschaft der Konzernmutter handelt, die über deutlich weniger Grundkapital als diese verfügt und ihren [X.]itz in einem anderen [X.]taat
hat.

Da der
Businessplan zu den Verflechtungen
und Beteiligungsverhältnis-sen
der
Gesellschaften sowie
den gewährten [X.]ondervorteilen schweigt, war die [X.] als Anlagevermittlerin und Initiatorin des Gesamtprojekts verpflichtet, die [X.] zumindest in
mündlicher Form vollständig und richtig aufzuklären. Dass sie dies "mindestens"
fahrlässig unterlassen hat, hat das Be-rufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

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4.
Die Kausalität der [X.] der [X.]n für die [X.] und den ihr daraus erwachsenen [X.]chaden hat das Berufungsgericht zu Recht bejaht. Diesen Punkt greift die Revision nicht an. [X.]ie nimmt auch den festgestellten [X.]chadensumfang hin.

5.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht allerdings etwaige [X.]chadenser-satzansprüche wegen fahrlässiger Verletzung der Aufklärungspflichten aus dem [X.] (§ 280 Abs. 1 [X.]) als nicht verjährt angesehen. Die Ansicht, die [X.]onderverjährungsvorschrift des § 37a [X.] aF sei nicht anwendbar, [X.] durchgreifenden Bedenken.

a) Nach § 37a [X.] aF, der durch das Dritte Finanzmarktförderungs-gesetz vom 24. März 1998 ([X.] I [X.]. 529) mit Wirkung zum 1. April 1998 in das Wertpapierhandelsgesetz eingefügt und durch Art. 4 Nr. 5 des [X.]chuldver-schreibungsgesetzes
vom 31. Juli 2009 ([X.] I [X.]. 2512) mit Wirkung zum 5.
August 2009 aufgehoben worden ist, verjährt der Anspruch des Kunden ge-gen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf [X.]chadensersatz wegen der Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zu-sammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder [X.] in drei Jahren von dem [X.]punkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Gemäß der Übergangsbestimmung des § 43 [X.] ist die Vorschrift in der bis zum 4. August 2009 geltenden Fassung auf Ansprüche anzuwenden, die in der [X.] vom 1. April 1998 bis zum Ablauf des 4. August 2009 entstanden sind. Dies ist hier der Fall. Denn die Klägerin ist bereits durch den auf einer Aufklä-rungspflichtverletzung beruhenden Erwerb der Wertpapiere im August 2004 geschädigt worden ([X.], Urteil vom 8. März 2005 -
XI ZR 170/04, [X.]Z 162, 306, 309 f).

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b) § 37a [X.] aF unterfallen nicht nur vertragliche Ansprüche wegen fahrlässiger Informationspflichtverletzung oder fahrlässiger
Falschberatung, sondern auch etwaige deliktische Ansprüche aus fahrlässiger [X.]chutzgesetzver-letzung nach § 823 Abs. 2 [X.] ([X.], Urteile vom 8. März 2005 aaO [X.]. 311 f und vom 19. Dezember 2006 -
XI ZR 56/05, [X.]Z 170, 226 Rn. 13). [X.] verbleibt es für [X.]chadensersatzansprüche aus vorsätzlichen Aufklä-rungs-
und Beratungspflichtverletzungen bei der [X.] nach §§ 195, 199 [X.] ([X.], Urteile vom 8. März 2005 aaO [X.]. 312 und vom 19. Dezember 2006 aaO Rn. 20; s. auch KK-[X.]/[X.], 2007, § 37a Rn.
18 ff).

c) Bei der [X.]n handelt es sich um ein Wertpapierdienstleistungsun-ternehmen im [X.]inne von § 2 Abs. 4 [X.] (in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 9. [X.]eptember 1998, [X.] I [X.]. 2708). [X.]ie hat in dem streitgegenständlichen [X.]raum unter anderem Geschäfte über die Anschaf-fung von Wertpapieren vermittelt und verfügte über eine Erlaubnis nach § 32 Abs.
1 [X.]atz 1 KWG zur Durchführung der Anlage-
und Abschlussvermittlung.

d) Die der [X.]n vorzuwerfende Informationspflichtverletzung steht auch, was die Revision zu Recht rügt, im Zusammenhang mit einer Wertpapier-dienstleistung im [X.]inne von § 2 Abs.
3 Nr. 4 [X.] (in der Fassung der Be-kanntmachung vom 9. [X.]eptember 1998). Danach fällt unter den Begriff der Wertpapierdienstleistung unter anderem die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung von Wertpapieren. Damit liegt zugleich auch eine Finanz-dienstleistung im [X.]inne von § 1 Abs. 1a [X.]atz 2 Nr. 1 KWG (in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. [X.]eptember 1998, [X.] I [X.]. 2776) vor.

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aa) Die von der Klägerin im August 2004 erworbenen Aktien der B.

AG stellen Wertpapiere im [X.]inne von § 2 Abs. 1 [X.]atz 1 Nr. 1 [X.] (in der zum [X.]punkt des Aktienerwerbs geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 9.
[X.]eptember 1998) dar. Danach kommt es darauf an, ob die Aktien an einem Markt gehandelt werden können. Die grundsätzliche Eignung der Papiere, am Markt gehandelt zu werden, reicht aus. Dass sich ein solcher Markt bereits
gebildet hat, ist nicht erforderlich (KK-[X.]/Versteegen, 2007, § 2 Rn. 32).
Die Wertpapiere müssen lediglich austauschbar und zirkulationsfähig sein ([X.]/[X.], [X.], 4. Aufl., § 2 Rn. 9 f; [X.]chwark/[X.], [X.], 3. Aufl., § 2 [X.] Rn. 4). Diese Voraussetzungen liegen bei den von der B.

AG ausgegebenen Aktien vor. Für ihre Handelbarkeit am Markt ist die [X.]chaffung der Voraussetzungen für die Notierung an der Börse oder ihre Einbeziehung in ein vergleichbares Handelssystem nicht erforderlich (anders KK-[X.]/Versteegen aaO Rn. 33 aE).

bb) Die Auffassung des [X.], die Tätigkeit der [X.]n im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien der B.

AG im August 2004 er-fülle nicht die Voraussetzungen einer Wertpapierdienstleistung im [X.]inne von § 2 Abs. 3 Nr. 4 [X.] aF beruht auf einer Verkennung des Begriffs der Anlage-vermittlung, wie er sowohl dem Wertpapierhandelsgesetz als auch dem Gesetz über das Kreditwesen zugrunde liegt. Die Wertpapierdienstleistungen des § 2 Abs. 3 [X.] (in allen Fassungen) sind,
bezogen auf den
Inhalt der [X.] Betätigungen,
zugleich auch Finanzdienstleistungen nach § 1 Abs. 1a KWG (KK-[X.]/[X.], 2. Aufl., § 2 Rn. 145; s. auch [X.]enatsurteil vom 19. Ja-nuar 2006 -
III ZR105/05, [X.]Z 166, 29 Rn. 11). Der Begriff der Anlagevermitt-lung ist in §
2 Abs. 3 Nr. 4 [X.] und in der Parallelnorm des § 1 Abs. 1a [X.]atz 2 Nr.
1 KWG inhaltlich gleich zu verstehen (KK-[X.]/[X.] aaO Rn. 161). Er unterscheidet sich von demjenigen des bürgerlichen Rechts. Dementsprechend 34
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geht die
Auffassung des [X.]
fehl, auch
im Rahmen des [X.] seien
die Grundsätze
des Maklerrechts maßgebend.

Anlagevermittlung nach dem Gesetz über das Kreditwesen und damit zugleich nach dem Wertpapierhandelsgesetz ist jede final auf den Abschluss von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von [X.] gerichtete Tätigkeit. Der Tatbestand der Anlagevermittlung ist weit aus-zulegen und bereits dann erfüllt, wenn der Vermittler den Abschluss eines [X.] Geschäfts bereits so umfassend vorbereitet und abgewickelt hat, dass der Kunde den Auftrag nur noch zu unterschreiben und abzusenden hat oder wenn der Vermittler nach einer Anlageberatung die vom Kunden unterschriebe-nen Orderbelege weiterleitet ([X.]enatsurteil vom 5. Dezember 2013 -
III ZR
73/12, NJW-RR 2014, 307 Rn.
14). Nach diesem Maßstab hat die [X.] un-zweifelhaft eine Anlagevermittlung vorgenommen, indem sie in dem der Zeich-nung der Aktien unmittelbar vorausgehenden Gespräch über ihren Mitarbeiter [X.] bewusst und final auf die
Klägerin eingewirkt hat, damit diese ein Ge-schäft über die Anschaffung von Wertpapieren abschließt.

Darauf, ob dem Anlagevermittler nach den zu § 652 [X.] entwickelten Grundsätzen ein Provisionsanspruch
zusteht, kommt es nicht an. [X.]oweit das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auf die so genannte Verflechtungs-rechtsprechung des [X.] abstellen will, wird zudem übersehen, dass
als Auftraggeber im [X.]inne des § 652 [X.] vorliegend die B.

AG anzu-sehen ist, die im Falle eines Vermittlungserfolgs allein eine Provision schuldete. Die vom Berufungsgericht angeführte Rechtsprechung
bezieht sich jedoch auf Fälle, in denen der Makler zugleich mit dem Vertragspartner seines Auftragge-bers gesellschaftsrechtlich oder auf andere Weise "verflochten"
ist und es im Hinblick auf diese Interessenkollision an einer Maklerleistung im [X.]inne des 36
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§
652 [X.] fehlt (vgl. [X.]enatsurteile vom 12. März 1998 -
III ZR 14/97, [X.]Z 138, 170, 174
f; vom 19. Februar 2009 -
III ZR 91/08, [X.], 1809 Rn. 9, 12 und vom 1. März 2012 -
III ZR 213/11, [X.], 1504 Rn. 9 f; [X.], Urteil vom 12. Mai 1971 -
IV ZR 82/70, NJW 1971, 1839, 1840). Ist dagegen der Mak-ler lediglich mit seinem Auftraggeber verflochten, steht dies einem Provisions-anspruch nicht entgegen ([X.], Urteil vom 27. Oktober 1976 -
IV ZR 90/75, [X.], 1334). Gleiches gilt, wenn bei einer Verflechtung des Maklers mit dem Vertragspartner des Auftraggebers letzterer weiß, dass der Makler (auch) im Lager des [X.] steht ([X.]/[X.]prau, [X.], 73. Aufl., Einf v § 652 Rn. 17, § 652 Rn. 29). Im konkreten Fall war Auftraggeberin der [X.]n die von ihr beherrschte B.

AG. Mit den [X.] war die [X.] in keiner Weise "verflochten". Es fehlt somit auch an einer [X.]ituation, die zu dem vorgenannten Interessenkonflikt führen könnte.

cc) Das Berufungsgericht kann seine Auslegung des Begriffs der Anla-gevermittlung auch nicht auf § 2a Abs. 1 Nr. 1 [X.] (in der zum [X.]punkt der Zeichnung der Aktien maßgebenden Fassung der Bekanntmachung vom 9.
[X.]eptember 1998) stützen. Danach gelten Unternehmen, die [X.] ausschließlich für ihr Mutterunternehmen oder ihre Tochter-
oder [X.]chwesterunternehmen (§ 1 Abs. 6 und 7 KWG) erbringen, nicht als Wert-papierdienstleistungsunternehmen. Die Norm trifft damit eine Ausnahmerege-lung nur für solche Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen ausschließlich innerhalb des eigenen Konzerns erbringen. In diesen Fällen sind keine schutz-würdigen Interessen Dritter tangiert und entsprechend entfällt das
Interesse an einer öffentlichen Aufsicht durch die [X.]. Auf beiden [X.]eiten der getätigten Wertpapierdienstleistung stehen Un-ternehmen derselben Unternehmensgruppe (KK-[X.]/Versteegen/[X.], 2.
Aufl.,
§ 2a Rn. 6). Eine derartige Konstellation liegt im [X.]treitfall ersichtlich 38
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nicht vor, da die Tätigkeit der [X.]n gerade darauf gerichtet war, externe Kapitalgeber zu gewinnen. [X.] darf die Ausnahmebestimmung des § 2a Abs.
1 Nr. 1 [X.] dahingehend verstanden werden, dass die Kapitaleinwer-bung im Auftrag eines Konzernunternehmens generell nicht als Wertpapier-dienstleistung im [X.]inne des Wertpapierhandelsgesetzes anzusehen ist.

6.
Auf der Grundlage des bisherigen [X.]ach-
und [X.]treitstands kann eine vor-sätzliche [X.] durch die [X.], die nicht unter die kurze Verjährungsfrist des § 37a [X.] aF fällt, sondern nach den allgemeinen Vorschriften verjährt, nicht ausgeschlossen werden. Dazu hat das [X.] -
von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig -
keine näheren [X.] getroffen. Es ist lediglich davon ausgegangen, dass die [X.] "[X.]"
fahrlässig gehandelt hat.

Die bislang unterbliebene Befassung mit der Frage einer vorsätzlichen [X.] muss nunmehr nachgeholt
werden. Ein solcher Anspruch wäre nicht verjährt. Insoweit kann auf die [X.] Ausfüh-rungen des [X.] zum Nichteintritt der Verjährung nach den allge-meinen Vorschriften (§§ 195, 199 Abs. 1 [X.]) verwiesen werden, die auch für den Fall der vorsätzlichen Begehungsweise gelten. Danach hat die Klägerin vor dem [X.] keine Kenntnis von den [X.] erlangt. [X.] muss sich die Klägerin das Wissen der C.

GmbH, die als Tochterun-ternehmen der N.

V.

AG, [X.].

, im Lager der [X.]n steht, nicht entsprechend § 166 [X.] und mit Rücksicht auf [X.] und Glauben (§ 242 [X.]) als eigenes Wissen zurechnen lassen. Es fehlt bereits daran, dass diese lediglich zur [X.]timmrechtsausübung in den Hauptversammlungen der B.

AG bevollmächtigte Gesellschaft zu keinem [X.]punkt im Zusammenhang mit der Verfolgung etwaiger Ansprüche gegenüber der [X.]n oder der B.

AG 39
40
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mit der Kenntnisnahme von bestimmten Tatsachen oder der Vornahme der er-forderlichen Tatsachenfeststellungen betraut war (vgl. [X.]enatsurteil vom 13. [X.] 2012 -
III ZR 298/11, [X.], 448 Rn. 19). Mit dem Einwand, die Klägerin sei gehalten gewesen, die [X.] und die [X.] der B.

AG durchzusehen, vermag die Revision die Voraus-setzungen grob fahrlässiger Unkenntnis im [X.]inne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 [X.] nicht darzutun. Die aufklärungspflichtigen Verflechtungen der an der Kapitalan-lage beteiligten Gesellschaften und die ihnen gewährten [X.]ondervorteile waren aus den vorgenannten Dokumenten nicht ersichtlich. Außerdem trifft den [X.] generell keine Obliegenheit, im Interesse des [X.]chuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betrei-ben. Um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können, muss das Unterlassen von Ermittlungen als geradezu unverständlich erschei-nen ([X.]enatsurteile vom 8. Juli 2010 -
III ZR 249/09, NJW 2010, 3292 Rn. 28 und vom 22. [X.]eptember 2011 -
III ZR 186/10, NJW-RR 2012, 111 Rn. 8). Dafür liegen hier keine Anhaltspunkte vor. Allein der Umstand, dass in den Anfangs-jahren erhebliche Vertriebskosten angefallen waren, lässt unterbliebene Nach-forschungen (im Hinblick auf aufklärungsrelevante Verflechtungen) nicht als schweren Obliegenheitsverstoß in eigenen Angelegenheiten erscheinen, zumal der Businessplan auf [X.]eite
9 die Ausschüttungspolitik als grundsätzliches Ent-scheidungsinstrument der Hauptversammlung hervorhob und Gewinnausschüt-tungen lediglich als geplant bezeichnete.

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III.

Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die [X.]ache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.] zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs.
1 [X.]atz 1 und Abs. 3 ZPO).

Im Hinblick auf die noch zu treffenden Feststellungen zur Frage des [X.] eines vorsätzlichen Aufklärungspflichtverstoßes weist der [X.]enat darauf hin, dass ein vorsätzliches Organisationsverschulden der [X.]n vorläge, wenn sie ihre Verpflichtung zur Aufklärung gekannt oder zumindest für möglich gehalten und es gleichwohl unterlassen hätte, ihre Mitarbeiter
anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären ([X.], Urteil vom 12. Mai 2009 -
XI [X.], [X.], 2298 Rn. 14).

Die [X.] trägt die Darlegungs-
und Beweislast für fehlenden Vorsatz. Nach § 280 Abs. 1 [X.]atz 2 [X.] muss der [X.]chuldner beweisen, dass er eine Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, wobei innerhalb des Entlastungsbewei-ses keine Differenzierung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit stattfindet. Ob vorsätzliches Handeln vorliegt, betrifft eine innere Tatsache des [X.]chuldners, über die er ohne weiteres Auskunft geben kann, während sie dem Gläubiger regelmäßig verschlossen ist. An dieser Verteilung der Darlegungs-
und Beweis-last ändert auch der Umstand nichts, dass im vorliegenden Fall die ohne Zwei-fel vorliegende fahrlässige [X.] der [X.]n nach

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§
37a [X.] aF verjährt ist und damit nur noch eine Vorsatzhaftung im Raum steht ([X.], Urteil vom 12. Mai 2009 aaO Rn. 17 f).

[X.]chlick

[X.]

[X.]

Remmert

[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 22.03.2013
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5 O 2979/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 05.11.2013 -
5 U 1379/13 -