Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.12.2005, Az. VII ZR 191/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 8. Dezember 2005 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein ZPO § 264 Nr. 1 Macht der Unternehmer mit der Berufung hilfsweise zu seiner Abschlagsforderung den Schlussrechnungsbetrag geltend, ohne dass eine spätere Veränderung eingetre-ten ist, so ist das gemäß § 264 Nr. 1 ZPO nicht als eine Änderung der Klage anzuse-hen (im [X.] an [X.], Urteil vom 11. November 2004 - [X.], [X.], 400). [X.], Urteil vom 8. Dezember 2005 - [X.] - [X.]

[X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. November 2005 durch [X.], die [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 16. Juli 2004 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin hin-sichtlich des in der Berufungsinstanz gestellten [X.] worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das [X.] zurückverwiesen. Im Übrigen wird die Revision verworfen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin begehrt Werklohn als [X.], hilfsweise als Schluss-zahlung. 1 Sie führte für den Beklagten Schreinerarbeiten aus. Nach ihrem Vortrag waren Abschlagszahlungen vereinbart. Ihre Leistungen rechnete sie mit Schlussrechnung vom 3. April 2003 in Höhe von 13.552,21 • ab. 2 - 3 - Mit der im Mai 2003 erhobenen Klage hat die Klägerin 60 % des [X.], mithin 8.131,33 •, als Abschlagszahlung geltend gemacht. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Abschlagsforderung weiterverfolgt. Hilfsweise hat sie 11.394,61 • verlangt. Dabei handelt es sich um den Schlussrechnungsbetrag abzüglich 2.157,60 • für zwei von der Klägerin hergestellte und zunächst montierte, dann aber wieder von der Baustelle entfernte Türen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen. Die Klägerin [X.] mit der Revision ihre Berufungsanträge weiter. 3 Entscheidungsgründe: Die Revision hat teilweise Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. Im Übrigen ist sie unzulässig. 4 I. Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin habe keinen Anspruch auf Abschlagszahlungen. Zu einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung ha-be sie nicht ausreichend vorgetragen. Die Voraussetzungen des § 632 a BGB habe sie nicht dargelegt. Im Übrigen sei der Vertrag beendet und nunmehr end-gültig abzurechnen. Eine Umdeutung der Klage auf Abschlagszahlung in eine Klage auf eine Teilschlussforderung scheide angesichts der eindeutigen erstinstanzlichen Erklärungen der Klägerin aus. Zudem sei eine derartige Um-deutung auch deshalb nicht möglich, weil diese beiden Klagen unterschiedliche Streitgegenstände hätten. 5 - 4 - Die im Berufungsverfahren hilfsweise erfolgte [X.] sei ge-mäß § 533 ZPO unzulässig. Es handele sich um eine Klageänderung. § 264 ZPO sei nicht anwendbar, da der Klagegrund nicht unverändert geblieben sei. Die hinsichtlich des vertraglichen oder gesetzlichen Anspruchs auf [X.]zahlungen zu prüfenden Fragen spielten für die Schlusszahlung, bei der es auf Abnahme, abnahmereife Herstellung oder Kündigung ankomme, keine Rolle. Ein einschränkungsloser Übergang von der [X.] zur Schlusszahlungs-klage sei auch deshalb nicht zuzulassen, weil das Berufungsverfahren nunmehr der Rechtsfehlerkontrolle diene und nicht mehr der Neuverhandlung der Sache. Die Zulässigkeit der Klageänderung könne daher nicht mehr allein nach § 264 Nr. 3 ZPO, sondern müsse zusätzlich nach § 533 ZPO beurteilt werden. Weder die Voraussetzungen des § 264 Nr. 3 ZPO noch die des § 533 ZPO lägen vor. 6 II. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin hinsichtlich des [X.] hat. Insoweit ist sie von der Zulassung nicht umfasst. 7 1. Der Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält keine Ein-schränkung der Zulassung. Eine derartige Beschränkung kann sich aus den Entscheidungsgründen ergeben ([X.], Urteil vom 28. Oktober 2004 - [X.] ZR 18/03, [X.], 425 = NZBau 2005, 150 = [X.] 2005, 248 m.w.[X.]). Das Berufungsgericht führt am Ende der Entscheidungsgründe aus, die Revision werde zugelassen "mit Blick auf den noch nicht geklärten Anwendungsbereich des § 533 ZPO beim Übergang von einer [X.] auf eine Schlusszah-lungsklage". Damit hat das Berufungsgericht, das bei der Zulassung der [X.] an die Zulassungsgründe des § 543 Abs. 2 ZPO gebunden ist, die [X.] - 5 [X.] auf diese Frage beschränkt. Es wollte die weitere Frage, ob die Klägerin einen Anspruch auf Abschlagszahlung geltend machen kann, nicht in der Revi-sion überprüfen lassen. Denn diese Frage hat nichts damit zu tun, ob der [X.] von der [X.] auf die [X.] eine zulässige Klageänderung darstellt. 9 2. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Die Revisionszulassung darf nicht auf bestimmte Rechtsfragen be-schränkt werden. Es ist möglich, die Revision hinsichtlich eines Teils des [X.] zuzulassen, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte ([X.], Urteil vom 28. Oktober 2004 - [X.] ZR 18/03 aaO m.w.[X.]). 10 Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist möglich. Die Revision kann auf die Frage beschränkt werden, ob dem Kläger ein [X.] zusteht. 11 III. Soweit die Revision zulässig ist, hält das Berufungsurteil der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Auf den Übergang von der [X.] auf die Schlusszahlungsklage in der Berufungsinstanz ist § 533 ZPO nicht anwendbar. 12 1. § 533 ZPO regelt die Zulässigkeit einer Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO in der Berufungsinstanz. Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 und 3 ZPO sind auch in der Berufungsinstanz nicht als Klageänderung anzusehen; § 533 ZPO findet auf sie keine Anwendung ([X.], Urteil vom 13 - 6 - 19. März 2004 - [X.], [X.]Z 158, 295). Gleiches gilt für Fälle des § 264 Nr. 1 ZPO. 14 Bei der Beurteilung spielen entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die vom Gesetzgeber mit dem Gesetz zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 ([X.]) hinsichtlich des Berufungsverfahrens verfolgten Ziele keine Rolle. Die §§ 263, 264 ZPO sind gemäß § 525 ZPO im Berufungs-verfahren in den durch § 533 ZPO gezogenen Grenzen entsprechend anwend-bar. § 533 ZPO setzt den Begriff der Klageänderung voraus und definiert ihn nicht für das Berufungsverfahren neu (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2004 - [X.], aaO, 305). Ob eine Klageänderung vorliegt, ist einheitlich nach den Grundsätzen zu prüfen, die zu den §§ 263, 264 ZPO entwickelt worden sind ([X.]/[X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl., § 533 Rdn. 3). § 264 ZPO soll die prozessökonomische und endgültige Erledigung des Streitstoffs zwischen den Parteien fördern. Dem entspricht es, Änderungen des Klageantrags nach § 264 ZPO auch in der Berufungsinstanz unbeschränkt zuzulassen (vgl. [X.], Urteil vom 19. März 2004 - [X.] aaO, 306). 2. Der von der Klägerin hilfsweise vorgenommene Übergang von der [X.] auf die Schlusszahlungsklage ist ein Fall des § 264 Nr. 1 ZPO. 15 Eine Änderung des [X.] liegt nicht vor. Der Anspruch auf [X.] ist lediglich eine modifizierte Form des einheitlichen Anspruchs auf Werklohn ([X.], Urteil vom 11. November 2004 - [X.], [X.], 400 = NZBau 2005, 158 = [X.] 2005, 178). Der Senat ist mit dieser nach Verkündung des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung zu seiner ur-sprünglichen Rechtsprechung (Urteil vom 21. Februar 1985 - [X.] ZR 160/83, [X.], 456 = [X.] 1985, 174 und Urteil vom 26. Februar 1987 - [X.] ZR 217/85, [X.], 453 = [X.] 1987, 200), die er zwischenzeitlich aufgegeben 16 - 7 - hatte (Urteil vom 5. November 1998 - [X.] ZR 191/97, [X.], 267 = [X.] 1999, 98), zurückgekehrt. Es liegt ein Fall des § 264 Nr.1 ZPO vor, da die Schlussrechnung bereits vor Klageerhebung erteilt worden ist. 17 3. Die Klägerin hat den Klageantrag in der Hauptsache auf Zahlung eines Betrages von 11.394,61 • erweitert. Insoweit liegt ein Fall des § 264 Nr. 2 ZPO vor. 4. Die Zulässigkeit des [X.] scheitert somit nicht an § 533 ZPO. Das Berufungsgericht wird ihn zu überprüfen haben. 18 Bei der Entscheidung über den Hilfsantrag ist das Berufungsgericht nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 Halbs. 1 ZPO an die von dem erstinstanzlichen [X.] zu dem ursprünglichen Klageantrag getroffenen Feststellungen gebunden, sondern darf auf den gesamten erstinstanzlichen Sachvortrag zurückgreifen. Hinsichtlich des neuen Vortrags in der Berufung zu dem neuen Antrag ist § 531 Abs. 2 ZPO anwendbar ([X.], Urteil vom 19. März 2004 - [X.], [X.]Z 158, 295). In diesem Zusammenhang ist zu prüfen, ob neuer Vortrag der [X.] im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden ist, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit beruht (§ 531 Abs. 2 ZPO). Jedenfalls soweit neuer Vor-trag ausschließlich die mit dem Hilfsantrag geltend gemachte Forderung aus der Schlussrechnung betrifft, beruht er nicht auf Nachlässigkeit (im [X.] an [X.], Urteil vom 8. Dezember 2005 - [X.] ZR 138/04, zur [X.] bestimmt). 19 - 8 - Soweit Vortrag der Beklagten zu den geltend gemachten Mängeln zu konkretisieren sein wird, ist dieser Vortrag schon deshalb zuzulassen, weil das [X.] durch die Verfügung vom 23. Juli 2003 Anlass gegeben hat, zu diesen Mängeln nicht näher vorzutragen (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). 20 [X.][X.] Wiebel Kuffer

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 29.12.2003 - 13 O 215/03 - [X.], Entscheidung vom 16.07.2004 - [X.]/04 -