Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2004, Az. II ZR 154/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:26. April 2004VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: nein[X.] §§ 76, 118, 119, 179a)[X.] [X.] der Hauptversammlung bei [X.], die das Gesetz dem Vorstand als Leitungsaufgabe zuweist, sindnur ausnahmsweise und in engen Grenzen anzuerkennen. Sie kommen [X.] dann in Betracht, wenn eine von dem Vorstand in Aussicht genommeneUmstrukturierung der Gesellschaft an die Kernkompetenz der [X.], über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen, rührt,weil sie Veränderungen nach sich zieht, die denjenigen zumindest nahekommen, welche allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werdenkönnen.b)Außer für Fälle von Ausgliederungen kann diese Ausnahmezuständigkeitjedenfalls für die Umstrukturierung einer Tochter- in eine [X.]wegen des mit ihr verbundenen weiteren Mediatisierungseffekts in [X.]. Eine wesentliche Beeinträchtigung der [X.] [X.] liegt aber auch in diesen Fällen erst dann vor, wenn die wirtschaft-liche Bedeutung der Maßnahme in etwa die Ausmaße wie in dem [X.], 122 erreicht.c)Ist die Hauptversammlung danach ausnahmsweise zur Mitwirkung berufen,bedarf ihre Zustimmung wegen der Bedeutung für die Aktionäre einer Drei-viertel-Mehrheit.[X.], Urteil vom 26. April 2004 - [X.]/02 -OLG [X.] LG Heidelberg- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündlicheVerhandlung vom 26. April 2004 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], [X.], Dr. Strohn undCaliebefür Recht erkannt:Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des [X.] [X.] vom 12. März 2002 werden auf ihreKosten zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Das 25 Mio. halten zu rund 10 % eine Reihe von Minderheitsaktionären, während es imübrigen, nämlich zu insgesamt 29,7589 % (270.805 Stückaktien) bei den vierKlägern und zu rund 60 % bei der Stiefmutter des [X.] zu 1, ihrer Tochterund einem Neffen des [X.] zu 1 liegt.- 3 -Die Satzung der [X.] bestimmt in § 2:"Gegenstand(1)Gegenstand des Unternehmens sind die Herstellung und der Vertrieb vonGelatine und Gelatineerzeugnissen einschließlich Sonderprodukten sowieanderen chemischen Erzeugnissen.(2)Die Gesellschaft ist berechtigt, alle Geschäfte einzugehen, die [X.], den Geschäftszweck der Gesellschaft zu fördern. Sie kann im In- [X.] Zweigniederlassungen errichten, sich bei anderen [X.] In- und [X.] beteiligen, solche Unternehmen erwerben oder grün-den und solche Unternehmen ganz oder teilweise unter einheitlicher [X.] zusammenfassen."Über das Stimmrecht und die Beschlußfassung in der [X.] bestimmt § 19 folgendes:"(1)In der Hauptversammlung gewährt je eine Stückaktie eine Stimme.(2)Die Beschlüsse der Hauptversammlung werden mit einfacher Mehrheit derabgegebenen Stimmen und, soweit eine Kapitalmehrheit erforderlich ist,mit einfacher Mehrheit des vertretenen Kapitals gefaßt, falls nicht die [X.] oder das Gesetz zwingend etwas anderes vorschreiben.(3)..."Das wesentliche Geschäftsfeld der [X.] ist die Herstellung und [X.] von Gelatine und deren Nebenprodukten. Sie ist auf diesem Gebietselbst operativ tätig, verfolgt ihr Unternehmensziel aber auch über verschiedeneandere Gesellschaften, an denen sie beteiligt ist. [X.]. an der [X.] und deren Komplementärin, der [X.] Verwaltungs- 4 -GmbH, hält die Beklagte einen Anteil von 49 %, während der andere Gesell-schafter ein [X.] Konzern ist. Die [X.] produziert und vertreibtGelatinekapseln für die Pharmaindustrie; sie hat damit im Jahr 1998 ein Ergeb-nis von 18,6 Mio. Mio. schaftet. Die Beklagte und die[X.], die die für ihr Unternehmen erforderlichen Rohprodukte in großem Umfangvon der [X.] bezieht, stehen in vielfältigen Beziehungen zueinander, überdie sich der Vorstand der [X.] in seinem Bericht vom März 2000 u.a. wiefolgt geäußert hat:"...2.Bedeutung der Beteiligung im GesamtkonzernEs bestehen enge Verflechtungen zwischen der ... ([X.]) und der[X.] GmbH & Co. [X.]. Die Betriebe beider Gesellschaften befin-den sich auf einem gemeinsamen Gelände. Gelände und Gebäude [X.] alleinigen Eigentum der ... ([X.]). Die von der [X.] GmbH& Co. [X.] benutzten Räumlichkeiten sind langfristig von der ... ([X.])gemietet. Die Betriebe beider Gesellschaften unterhalten eine gemeinsameFrischwasseraufbereitung und eine gemeinsame Abwasseraufbereitungsowie eine gemeinsame Energieversorgung."Die gegenwärtige wirtschaftliche Bedeutung der Beteiligung an der [X.] [X.] zeigt der nachfolgende Vergleich der Kennzahlen:[X.] GmbH &Co. [X.]BeklagteGesamtkonzernUmsatz u. sonstige [X.] (in [X.] (in [X.] (31.12.1999)1.009893 1.826- 5 -Der Vorstand der [X.] stellte in der auf den 5. Mai 2000 einberufe-nen Hauptversammlung neben einem von den Aktionären nicht gebilligten Plan,der die Umstrukturierung der [X.] zu einer Holdinggesellschaft zum Zielhatte, unter [X.] den Vorschlag zur Abstimmung, den Vorstand zu [X.], mit Zustimmung des Aufsichtsrates die Beteiligungen der [X.] ander genannten [X.] und ihrer Komplementärin - außerdem eventuell auch denvon den S.-Gesellschaften benutzten Teil des Grundstücks - in eine ihrerzu 100 % gehaltenen Tochtergesellschaften einzubringen. Begründet wurdedieser Vorschlag mit steuerlichen Erwägungen, die an den zu jener [X.] Regierungsentwurf zur [X.] anknüpften; derVorstand wollte der Hauptversammlung der [X.] die Möglichkeit eröffnen,künftig Beteiligungsbesitz steuerfrei oder -begünstigt zu veräußern, sofern [X.] gegebener [X.] im Interesse der Gesellschaft liegen sollte. Für den [X.] stimmten 66,4 %, die Gegenstimmen von 30,02 % des vertretenenKapitals stammen außer von einigen Minderheitsaktionären von den Klägern.Diese haben Wi[X.]pruch zur Nie[X.]chrift des amtierenden Notars erhoben,weil sie der Auffassung sind, der Beschluß sei entgegen der Feststellung [X.] nicht wirksam gefaßt worden, weil er einer Mehrheit [X.] des vertretenen Kapitals bedurft hätte. Die Einbringung der [X.] der [X.] an der [X.] GmbH & Co. [X.] und deren Komple-mentärin sei nämlich - nicht zuletzt nach den Darlegungen des Vorstandes der[X.] über die wirtschaftliche Bedeutung der Beteiligung - eine Maßnahmevon so erheblichem Gewicht für die Aktionäre der Muttergesellschaft, daß [X.] der sog. "Holzmüller"-Entscheidung des [X.]s ([X.]Z 83, 122)beachtet werden [X.] -Das [X.] hat der Anfechtungsklage entsprochen, das Berufungs-gericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revi-sion erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.Entscheidungsgründe:Die Revision ist nicht begründet. Der Beschluß der [X.] [X.] vom 5. Mai 2000 zu [X.] ist wirksam zustande gekommen. [X.] nicht, wie die Kläger meinen, einer Dreiviertel-Mehrheit des [X.] Grundkapitals.[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die vorgesehene Einbringungder Beteiligung der [X.] an der [X.] GmbH & Co. [X.] und derenKomplementärin sei von dem in § 2 Abs. 2 der Satzung niedergelegten [X.] gedeckt, so daß der von den Klägern angegriffene Be-schluß nicht wegen einer erforderlichen Änderung der Satzung einer qualifi-zierten Mehrheit nach § 179 Abs. 2 [X.] bedurft habe. Auch unter dem Ge-sichtspunkt einer ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit nach [X.]. "[X.]n ([X.]Z 83, 122 ff.) sei ein mit Dreiviertel-Mehrheit gefaßter Beschluß der Hauptversammlung nicht erforderlich gewesen.Die tatbestandlichen Voraussetzungen, unter denen der Vorstand der [X.] verpflichtet gewesen wäre, die Zustimmung der Hauptversammlung für dievon ihm beabsichtigte Maßnahme einzuholen, seien nicht erfüllt gewesen, weildie andere Zuordnung des Beteiligungsbesitzes der [X.] zu einer ihr alleingehörenden Tochtergesellschaft nicht in den Kernbereich des [X.], die Unternehmensstruktur nicht von Grund auf und die Aktionäre der[X.] nicht in ihren mitgliedschaftlichen und Vermögensrechten betreffe.Davon abgesehen hätte ein etwa doch erforderlicher [X.], da- 7 -er eine Maßnahme der Geschäftsführung betreffe, lediglich einer einfachenMehrheit bedurft, die im vorliegenden Fall unzweifelhaft erreicht worden sei.I[X.] Das hält in seinen entscheidenden Teilen den Angriffen der Revisionstand.1. [X.] zu [X.] bedurfte nicht der in § 179Abs. 2 [X.] bestimmten qualifizierten Mehrheit, weil er von dem in § 2 der [X.] der [X.] festgelegten Unternehmensgegenstand umfaßt war [X.] - wie die Revision zur Überprüfung stellt - eine tatsächliche Änderung [X.] enthielt. § 2 Abs. 2 der Satzung läßt es ausdrücklich zu, daß der [X.]. 1 dieser Bestimmung festgelegte Unternehmensgegenstand nicht alleinauf dem Wege eigener operativer Tätigkeit der [X.], sondern auch durchBeteiligung an oder durch Gründung bzw. durch Erwerb von anderen Unter-nehmen verfolgt wird und daß diese Unternehmen ganz oder teilweise untereinheitlicher Leitung zusammengefaßt werden. Der Satzungsgeber, der 1989bei der Umwandlung des seit Jahrzehnten als GmbH bestehenden Unterneh-mens in die jetzige Aktiengesellschaft umfangreichen Beteiligungsbesitz [X.] hatte, hat damit - der bestehenden Doppelfunktion der [X.] alsoperativ wie als Holdinggesellschaft tätigen Unternehmens Rechnung tragend -die Grenzen abgesteckt, innerhalb deren der Vorstand in Ausübung der ihmübertragenen Leitungsmacht in eigener Verantwortung (§ 76 [X.]) die Ge-schäfte zu führen hat (vgl. Röhricht in [X.].[X.] 4. Aufl. § 23 [X.]. 83;[X.] in [X.].Komm.z.[X.] 2. Aufl. § 23 [X.]. 78). Ob Beteiligungsbesitz vonder [X.] selbst zu halten und dementsprechend die Führung des Toch-terunternehmens in größerem Maße in den Händen des Vorstands der [X.] liegen oder die Geschäfte der Beteiligungsunternehmen [X.] innerhalb des Konzerns geführt werden- 8 -sollen, ist damit nach der Satzung eine von dem Vorstand allein [X.] zu treffende Entscheidung. Dies gilt insbesondere auch, wenn derVorstand - wie hier von ihm erläutert - mit seiner in Aussicht genommenen Än-derung der Zuordnung des Beteiligungsbesitzes an den beiden Gesellschaftendie rechtlichen Voraussetzungen dafür schaffen will, daß die [X.] zu einem späteren [X.]punkt entscheiden kann, ob die [X.] Möglichkeit einer steuerfreien oder steuerbegünstigten Veräußerung dieserBeteiligungen Gebrauch machen soll.2. Die Anfechtungsklage ist auch im übrigen nicht begründet. Der [X.] hat mit Recht angenommen, daß der angefochtene Genehmi-gungsbeschluß einer qualifizierten Mehrheit des vertretenen Kapitals - was [X.] unter Berufung auf die sog. "[X.] für erforderlichhalten - nicht bedurfte, und ihn folgerichtig als mit einem erzielten Quorum [X.] % der Stimmen als wirksam zustande gekommen festgestellt.a) Der [X.] hat ausgesprochen ([X.]Z 83, 122), daß bestimmte Ent-scheidungen einer Aktiengesellschaft, die - an[X.] als dies in den in § 119Abs. 1 [X.] genannten Fällen oder z.B. für die Verpflichtung zur Übertragungdes ganzen Vermögens der Gesellschaft (§ 179 a [X.]), für Unternehmensver-träge (§§ 293, 295 [X.]), für die Fassung eines Fortsetzungsbeschlusses(§ 274 [X.]) oder für [X.] (§§ 319, 320 [X.]) bestimmtist - eine Mitwirkung der Aktionäre nach dem Gesetz nicht erfordern, aus-nahmsweise der von dem Vorstand einzuholenden, intern wirkenden Zustim-mung der Hauptversammlung bedürfen. Anerkannt hat der [X.] diese "unge-schriebene" Hauptversammlungszuständigkeit in einem Fall, in dem eine Akti-engesellschaft zwar nicht ihr ganzes Gesellschaftsvermögen, jedoch einen Be-trieb, welcher den wertvollsten Teil des Gesellschaftsvermögens [X.] -auf eine zu diesem Zweck gegründete Tochtergesellschaft ausgegliedert hat([X.]Z 83, 122). Er hat dabei das Erfordernis der Zustimmung der [X.] nicht auf die Ausgliederungsmaßnahme selbst beschränkt ([X.]Z83, 122, 131 f.), sondern auf die spätere Entscheidung über eine Kapitalerhö-hung in der Tochtergesellschaft erweitert ([X.]Z 83, 122, 141 ff.). Die [X.], in diesen beiden Fallgestaltungen die Aktionäre der [X.] an der Entscheidungsfindung zu beteiligen, hat der [X.] nicht auseiner Anlehnung an die gesetzlich festgelegten Tatbestände hergeleitet, nachdenen die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich ist; vielmehr hat er- mit Blick darauf, daß die hier in Rede stehende Pflicht zur Beteiligung der Ak-tionäre ausschließlich das Innenverhältnis des Vorstandes zur [X.], seine Handlungsfähigkeit im Außenverhältnis aber unberührt läßt - § 119Abs. 2 [X.] als die maßgebende Norm bezeichnet, aus welcher sich die internwirkende Beschränkung der Handlungsmacht des Vorstandes ableitet ([X.]Z83, 122, 131).Die Anerkennung einer solchen, nur das Innenverhältnis zwischen [X.] und Gesellschaft betreffenden ungeschriebenen [X.] durch den [X.] wird heute im Schrifttum überwiegend gebilligt (vgl.Nachw. bei [X.] in [X.]/[X.], Aktien- und [X.]. vor § 311 [X.]. 33 [X.]. 143). Keine Einigkeit besteht indessen überden Anwendungsbereich dieser Grundsätze im einzelnen (vgl. schon [X.]Z 83,122, 140; zusammenfassend [X.] in [X.].[X.] aaO § 119 [X.]. 20;[X.] aaO vor § 311 [X.]. 33; [X.] in [X.]. der [X.]. 27 ff. je m.w.Nachw.), weil Schutzzweck (dazu unten aa) und [X.] (unten bb) ebenso umstritten sind, wie das Erfordernis und die Fest-legung einer "Wesentlichkeits-" bzw. "Bagatellgrenze" (unten [X.]) und das- 10 -Quorum (unten b), mit dem die Hauptversammlung für den Fall ihrer [X.] Zuständigkeit Beschluß zu fassen hat.aa) In Teilen des Schrifttums ist die "Holzmüller"-Entscheidung von [X.] an begrüßt worden, weil man ihr über den konkret entschiedenen Fall [X.] Ausgliederung hinaus eine Bestätigung für die Lehreentnommen hat, nicht nur in der Aktiengesellschaft, sondern auch in dem vonihr geführten Konzern gebe es einen weiten Bereich grundlegender Geschäfts-führungsaufgaben, an denen mitzuwirken die Aktionäre durch die [X.] der herrschenden Gesellschaft berufen seien (vgl. in diesem [X.] allem [X.], [X.] S. 825, 833 ff.; ähnlich [X.], Die [X.] als Konzernspitze [X.] ff., 165 ff.; [X.], [X.] 873,881 ff.; ablehnend [X.] in [X.].[X.] 2. Aufl. § 76 [X.]. 51;[X.], [X.] 6. Aufl. § 119 [X.]. 18; [X.]. [X.], 286 ff.).Für diese Lehre kann die genannte Entscheidung des [X.]s nicht [X.] genommen werden. Dies ist sich schon aus seiner äußerst zurück-haltenden Bemerkung zu ersehen, der [X.] sei nicht gehalten, umfassend zuerörtern, "inwieweit dieses Modell einer 'konzernspezifischen [X.] geltendem Recht begründbar, mit den wirtschaftlichen Gegebenheiten zuvereinbaren und praktisch durchführbar" sei ([X.]Z 83, 122, 138). Es ist [X.] zu verkennen, daß das Erfordernis, die Hauptversammlung in bestimmtengesetzlich nicht geregelten Fällen intern an der Entscheidung zu beteiligen, de-ren Einfluß auf eine Konzernbildung und -leitung zu stärken vermag. Diese Wir-kung tritt indessen lediglich als Reflex der von dem [X.] für erforderlich er-achteten Beteiligung der Aktionäre ein. Die - angesichts der wohlaustariertenKompetenzverteilung in der Aktiengesellschaft (zur Entwicklung s. [X.] in [X.].[X.] aaO Einl. [X.]. 133, 156 f., 164; 1. Bericht des- 11 -Vorsitzenden des [X.] bei [X.], Protokolle des[X.] der [X.] 485 [X.] Bericht aaO S. 503 ff.; [X.]. Begründung zum [X.] 1937, [X.] [X.] und [X.] 1937, Nr. 28 S. 3; [X.], [X.] 1965S. 95 f. und 165 zu § 119; [X.] in [X.].[X.] aaO § 76 [X.]. 9;Hefermehl/[X.] in [X.].Komm.z.[X.] 2. Aufl. § 76 [X.]. 21 ff.) nur aus-nahmsweise in Betracht kommende - Einschaltung der Hauptversammlung beiderartigen Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes soll nämlich der beider Verabschiedung des Gesetzes nicht erkannten ([X.], [X.] S. 771,780; [X.] aaO § 119 [X.]. 18 a "Anschauungslücke") besonderen Fallgestal-tung Rechnung tragen, daß das Handeln des Vorstandes zwar durch seineVertretungsmacht, den Wortlaut der Satzung und die nach § 82 Abs. 2 [X.] imInnenverhältnis begrenzte Geschäftsführungsbefugnis formal noch gedeckt ist,die Maßnahmen aber "so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren [X.] eingreifen" (vgl. [X.]Z 83,122, 131), daß diese Auswirkungen an die Notwendigkeit einer Satzungsände-rung heranreichen. Durch diese notwendige Mitwirkung der [X.] der mit der Ausgliederung entscheidend wichtiger Teile des [X.] auf nachgelagerte Beteiligungsgesellschaften [X.] verbundenen Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre (vgl. dazu [X.]Z153, 47, 54; hierauf maßgeblich abstellend z.B. [X.] aaO vor § 311[X.]. 34; s. auch [X.], Die Unternehmensgruppe im Privatrecht S. 53 ff.;ablehnend, allein auf den Schutz der Vermögensinteressen abstellend [X.],Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt [X.] ff.; [X.]. in[X.].[X.] aaO § 119 [X.]. 33), denen es als Satzungsgeber zukommt,Gegenstand und Grenzen des Handelns der für die Gesellschaft tätigen [X.]sorgane zu bestimmen, begegnet werden ([X.]Z 83, 122, 136, 139). [X.] soll der Schutz der Anteilseigner vor einer durch grundlegende [X.] 12 -dungen des Vorstands eintretenden nachhaltigen Schwächung des Wertes [X.] gewährleistet werden ([X.]Z 83, 122, 142 f.; vgl. [X.] in[X.].Komm.z.[X.] 2. Aufl. § 119 [X.]. 44 ff.; [X.]/[X.], [X.] S. 151, 163). Den berechtigten Belangen der Aktionäre wird damit- an[X.] als wenn sie, was natürlich bei Anerkennung eines weiten Gestal-tungsspielraums des Vorstandes unberührt bleibt, ausschließlich auf die Verfol-gung von Schadenersatzansprüchen gegen den Vorstand wegen pflichtwidrigerAusübung seiner Leitungsmacht verwiesen würden - schon präventiv [X.].Der zur Entscheidung stehende Streitfall gibt dem [X.] keinen Anlaß,abschließend darüber zu befinden, bei welchen einzelnen Geschäftsführungs-maßnahmen der Vorstand, obwohl er dazu nach dem geschriebenen Gesetznicht verpflichtet ist, aus dem Gesichtspunkt eines tiefgreifenden Eingriffs in diemitgliedschaftlichen Befugnisse der Aktionäre intern gehalten ist, die Zustim-mung der Hauptversammlung einzuholen. Jedenfalls aber kann ein Mediatisie-rungseffekt (vgl. [X.], [X.] ff., 74 f.; [X.], Unternehmensgruppe S. 53 f.; [X.] aaO § 119 [X.]. 74; [X.]aaO vor § 311 [X.]. 35; ferner allgemein [X.]Z 153, 47, 54), den der Vorstandangesichts der von ihm ausgehenden tiefgreifenden Auswirkungen auf [X.] der Aktionäre, deren ihm anvertrautes Geld der Vorstand [X.] Leitungstätigkeit zu verwalten hat (vgl. dazu schon 1. Bericht des Vorsit-zenden des [X.] bei [X.], Protokolle aaO S. 485),nicht ohne deren Zustimmung herbeiführen darf, nicht nur wie im Fall"Holzmüller" ([X.]Z 83, 122) von der Ausgliederung eines wichtigen Betriebsauf eine dazu gegründete Tochtergesellschaft ausgehen. Er kann wegen derhier ebenfalls eintretenden (weiteren) Machtverschiebung zu Lasten der Aktio-näre der Muttergesellschaft auch bei Umstrukturierungen des [X.] 13 -sitzes, wie sie etwa den Anlaß für den vorliegenden Rechtsstreit bilden, auftre-ten und den Vorstand deshalb intern zur Einholung der Zustimmung der Haupt-versammlung verpflichten.bb) In der "Holzmüller"-Entscheidung hat der [X.] die Rechtsgrundlagefür die Einbeziehung der Hauptversammlung in den Entscheidungsprozeß aus§ 119 Abs. 2 [X.] hergeleitet ([X.]Z 83, 122, 131): Das nach dieser Vorschriftgrundsätzlich bestehende Ermessen des Vorstandes, ob er die [X.] ausnahmsweise über eine Geschäftsführungsmaßnahme abstimmenlassen wolle, bestehe in Fällen eines tiefgreifenden Eingriffs in [X.] Vermögensrechte der Aktionäre, wie sie etwa die Ausgliederung eines denwesentlichen Teil des Gesellschaftsvermögens ausmachenden Betriebs [X.] darstelle, nicht mehr, sondern verdichte sich für einen sorgfältighandelnden Vorstand zu einer Pflicht zur Beteiligung der Aktionäre.Im Schrifttum hat diese Herleitung der ungeschriebenen [X.]szuständigkeit überwiegend Kritik erfahren (vgl. für alle nur[X.] aaO vor § 311 [X.]. 36; [X.] in [X.].[X.] aaO § 119[X.]. 21 je m.w.Nachw.; a.A. aber [X.] aaO § 119 [X.]. 18; Sympathien auchbei [X.], Beiheft 68 der [X.] S. 45). Auch wenn anzuerkennen ist, daß [X.] mit § 119 Abs. 2 [X.] keine auch nur indirekte Verpflichtung [X.] hat begründen wollen, die Hauptversammlung über die gesetzlichgeregelten Fälle hinaus an der Geschäftsführung zu beteiligen (vgl. zur [X.], [X.] S. 771, 773 ff.), wird bei der Kritik [X.] hinreichend berücksichtigt, daß der [X.] sich vor allem deswegen an§ 119 Abs. 2 [X.] angelehnt hat, weil er deutlich machen wollte, daß die vonihm angenommene Pflicht allein das Innenverhältnis zur Hauptversammlungbetrifft, die uneingeschränkte Außenvertretungsmacht des Vorstandes hiervon- 14 -aber nicht berührt wird (h.M. vgl. statt aller [X.] aaO vor § 311 [X.]. 48;Koppensteiner in [X.].[X.] aaO vor § 291 [X.].22; a.[X.],[X.] S. 791, 798). Die in der Literatur überwiegend befürwortete [X.] allen oder einzelnen aktienrechtlichen Vorschriften, die die Mitwirkung [X.] bei bestimmten Maßnahmen anordnen (vgl. m.w.Nachw.[X.] aaO vor § 311 [X.]. 36, [X.]. 154; [X.] in [X.].[X.] aaO§ 119 [X.]. 23), mag zwar auf der tatbestandlichen Seite eher geeignet sein, diein Betracht kommenden Fälle einer ungeschriebenen [X.] festzulegen, sie sieht sich aber dem Einwand ausgesetzt, daß [X.] geregelten Fälle von der Rechtsfolge her nicht passen, weil sie [X.] nicht nur die Geschäftsführungsbefugnis nehmen, sondern die vonihm getroffenen Maßnahmen wegen fehlender Vertretungsmacht als nichtigbehandeln.[X.] - zumal der Gesetzgeber in Kenntnis der lang anhalten-den Diskussion Initiativen zur Regelung des Problems nicht ergriffen hat (vgl.[X.], [X.], 301 f.) - erscheint es deswegen, die Grundlage für einungeschriebenes Mitwirkungsrecht der Aktionäre bei Geschäftsführungsmaß-nahmen weder aus § 119 Abs. 2 [X.] noch aus einer Gesetzesanalogie her-zuleiten, sondern die zutreffenden Elemente beider Ansätze, nämlich die [X.] Innenverhältnis betreffende Wirkung einerseits und die Orientierung der [X.] kommenden Fallgestaltungen an den gesetzlich festgelegten Mitwir-kungsbefugnissen auf der anderen Seite, aufzunehmen und diese besondereZuständigkeit der Hauptversammlung als Ergebnis einer offenen Rechtsfortbil-dung anzusehen (vgl. schon [X.], [X.] S. 771, 780).[X.]) Daß nicht jede die Rechtsstellung der Aktionäre beeinträchtigendeMaßnahme des Vorstandes das Mitwirkungsrecht der Hauptversammlung [X.] 15 -löst, wird auch von dem Teil des Schrifttums anerkannt, der prinzipiell für eineweitestmögliche Ausdehnung der ungeschriebenen [X.] eintritt. Von diesem Ansatz aus ist es konsequent, allenfalls nachBagatellgrenzen zu suchen, ohne deren Überschreiten der Vorstand bei [X.] frei ist.Dem ist indessen nach dem oben beschriebenen Schutzzweck der vom[X.] entwickelten Rechtsfigur nicht zu folgen. Recht und Pflicht zur eigenver-antwortlichen, an objektiven Sorgfaltsmaßstäben orientierten [X.] das Aktiengesetz allein dem - bei seinem Handeln der Überwachung durchden von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsrat unterworfenen - [X.] zugewiesen; der Hauptversammlung dagegen ist, von den gesetzlich ge-regelten Fällen abgesehen, die Mitwirkung an und die Einflußnahme auf Ge-schäftsführungsmaßnahmen versagt. In Auswertung der bis zum Ende derWeimarer [X.] gewonnenen Erkenntnisse hat der Gesetzgeber bewußt [X.] dahin bestehende zentrale Stellung der Hauptversammlung als des für dieGeschicke der Aktiengesellschaft maßgebenden Organs, von dem [X.] Vorstand ihre Befugnisse herleiten, zurückgenommen, weil sie nach [X.] Struktur typischerweise die ihr bis dahin zugedachte Aufgabe nichtsachgerecht erfüllen konnte. Nach der über Jahre sich hinziehenden [X.] (vgl. Nachw. bei [X.], Quellen zur Aktien-rechtsreform der Weimarer [X.] 1926 - 1931 und Protokolle des Ausschus-ses für Aktienrecht der [X.]; [X.] in [X.].[X.] aaO Einl. [X.]. 133, 156 f., 164) hatte sich die Erkenntnis durchgesetzt,daß die Hauptversammlung in Anbetracht ihrer inhomogenen, dem Zufall aus-gelieferten Zusammensetzung und ihrer Ferne zu den jeweils zu treffenden Ge-schäftsführungsmaßnahmen ihrer ganzen Struktur nach für die Mitwirkung ander Leitung einer Aktiengesellschaft ungeeignet ist, daß ihr aber die [X.] 16 -genkompetenz für die "Verfassung", nämlich die Aufstellung und Änderung [X.], einschließlich der Entscheidung über eine Kapitalerhöhung, sowie fürdie Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats und die Entlastung der Ge-schäftsführung zugewiesen bleiben müsse (vgl. 1. und 2. Bericht des Vorsit-zenden des [X.] bei [X.], Protokolle aaO S. 486,503 ff.; Begründung zum [X.] 1937 aaO S. 3). Diese mit § 70 [X.] 1937 ein-geführten Regeln hat der Gesetzgeber des geltenden Aktienrechts, ohne nachder konkreten Struktur der Gesellschaft zu differenzieren (so aber [X.],[X.] ff.), ausdrücklich übernommen und die [X.] lediglich in einzelnen Geschäftsführungsfragenerweitert, von denen er - wie etwa beim Abschluß von Unternehmensverträ-gen - annahm, sie seien so wesentlich für die weitere Entwicklung der Gesell-schaft, daß sie dem Vorstand nicht allein überlassen bleiben könnten ([X.],[X.] vor § 76 S. 95 f.). In einer global vernetzten Wirtschaftsordnung, in der esdarauf ankommt, sich bietende Chancen umgehend zu nutzen oder aufkom-menden Gefahren sogleich zu begegnen, wäre eine zu enge Bindung an jeweilseinzuholende Entschließungen der nicht ständig präsenten, sondern regelmä-ßig nur mit erheblichem Aufwand an [X.] und Kosten einzuberufenden Haupt-versammlung gänzlich unpraktikabel und hätte eine Lähmung der Gesellschaftzur Folge.Danach kann eine im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Mitwirkungder Hauptversammlung bei Geschäftsführungsmaßnahmen des [X.], nämlich dann in Betracht kommen, wenn sie an die Kern-kompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Gesellschaft zubestimmen, rühren und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entspre-chen, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann. DieÜberschreitung der im Schrifttum in diesem Zusammenhang genannten- 17 -Schwellenwerte - sie beziehen sich auf unterschiedliche Parameter undschwanken zwischen 10 % und 50 % (s. Nachw. bei [X.] aaO vor § 311[X.]. 41; [X.] aaO § 119 [X.]. 55; Krieger in [X.].[X.].[X.], 2. Aufl. § 69 [X.]. 7 f.) - kann danach nicht ausreichen; die be-schriebenen Voraussetzungen, die zur Durchbrechung der vom Gesetz vorge-sehenen Kompetenz- und Arbeitsteilung führen, werden vielmehr regelmäßigerst dann erfüllt sein, wenn der Bereich, auf den sich die Maßnahme erstreckt,in seiner Bedeutung für die Gesellschaft die Ausmaße der Ausgliederung indem vom [X.] entschiedenen "Holzmüller"-Fall erreicht.b) Ist danach - ausnahmsweise - die Zustimmung der [X.] für eine Geschäftsführungsmaßnahme einzuholen, bedarf diese einerDreiviertel-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals, wie dies im Ergebnis derinzwischen herrschenden Auffassung im Schrifttum entspricht (vgl. z.B. [X.],[X.] S. 791, 795 f.; Priester, [X.] 163 [1999], 187, 199 f.; [X.], [X.]162 [1999], 164, 172; [X.], [X.] 1998, 49, 51; [X.], Recht der [X.] 3. Aufl. § 16 [X.]. 15; [X.] aaO vor § 311 [X.]. 45m.w.Nachw.; a.A. [X.], [X.], 297 ff.; [X.] in [X.].[X.].Gesellschaftsrechts [X.], 2. Aufl. § 34 [X.]. 42). Dagegen spricht nicht, daß essich bei der ausnahmsweise der Zustimmung der Hauptversammlung unter-stellten Maßnahme - worauf das Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründungabgestellt hat (ähnlich [X.] aaO S. 92 f.) - um eine [X.] und nicht um eine Satzungsänderung handelt. Entscheidend istvielmehr, daß Gegenstand der Beschlußfassung eine Maßnahme ist, die [X.] keine Satzungsänderung erfordert, ihr aber angesichts der tief in die mit-gliedschaftliche Stellung der Aktionäre eingreifenden Wirkung so nahe kommt,daß die an sich gegebene Gestaltungsmacht des Vorstandes hinter der gebo-tenen Mitwirkung der Hauptversammlung zurücktreten muß. In diesem Sinn hat- 18 -der Gesetzgeber auch für andere nicht die Verfassung, sondern Geschäftsfüh-rungsmaßnahmen im weiteren Sinn betreffende Angelegenheiten - etwa für denAbschluß von [X.] (vgl. diesen Beispielsfall herausstellend[X.] aaO [X.]) oder für die inhaltlich verwandten Umstrukturierungen nachdem Umwandlungsgesetz 1994 - nicht nur die Zustimmung der [X.] überhaupt angeordnet, sondern bestimmt, daß eine qualifizierteMehrheit hierfür erreicht werden muß.Hiervon ist - entgegen der Ansicht der [X.] - auch dann nicht abzu-gehen, wenn die Satzung eine sog. Konzernklausel enthält (ebenso [X.]aaO vor § 311 [X.]. 45; a.A. [X.], [X.] S. 825, 847 f.; [X.],Unternehmensgruppe aaO [X.]) oder wenn - wie hier in § 19 Abs. 2 der [X.] geschehen - bestimmt ist, daß alle Beschlüsse der Hauptversammlung miteinfacher Mehrheit gefaßt werden können, soweit nicht das Gesetz oder [X.] zwingend anderes bestimmen. Mit der Aufnahme einer allgemeinenKonzernöffnungsklausel in die Satzung erweitern die Aktionäre lediglich [X.] des Vorstandes, der dementsprechend nicht gehalten ist,den Unternehmensgegenstand ausschließlich durch eigene operative Tätigkeitder Aktiengesellschaft zu verwirklichen, sondern dafür auch zu gründende oderzu erwerbende Gesellschaften oder Beteiligungen einsetzen darf. Des mit [X.] ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten [X.] Schutzes begeben sich die Aktionäre dadurch nicht; das hat der [X.] derSache nach bereits in der "Holzmüller"-Entscheidung ([X.]Z 83, 122, 141 ff.)angenommen, indem er für die Hauptversammlung der Muttergesellschaft [X.] auch bei grundlegenden Maßnahmen in der [X.] nach Durchführung einer der Zustimmung der Aktionäre bedürfendenAusgliederungsmaßnahme anerkannt [X.] der Schwere der möglichen Beeinträchtigung der Mitglied-schaftsrechte der Aktionäre kann die Satzung zu ihren Lasten das Quorum fürdie Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme nicht absenken, vielmehr istdas Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit hier nicht an[X.] als z.B. in [X.] der §§ 179 a Abs. 1 Satz 2, 293 Abs. 1 Satz 3, 319 Abs. 2 Satz 3 [X.]zwingend.3. Der unter [X.] zur Abstimmung gestellte und mit 66,4 % des ver-tretenen Grundkapitals angenommene Ermächtigungsbeschluß ist unter Zu-grundelegung der vorstehend beschriebenen Kriterien nicht unwirksam. Er greiftnicht derart tief in die mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre der [X.]ein, daß die Hauptversammlung mit ihm hat befaßt werden und daß sie [X.] ihre Zustimmung mit qualifizierter Mehrheit hat erteilen müssen.Zutreffend ist allerdings der Ansatzpunkt der Kläger, daß die hier in [X.] genommene Einbringung der bisher von der [X.] gehaltenen [X.] an der [X.] GmbH & Co. [X.] und deren Komplementärin in [X.] alleinigen Besitz der Muttergesellschaft stehende Tochtergesellschaft eineMaßnahme ist, die einen Mediatisierungseffekt (s. dazu [X.]Z 153, 47, 54) [X.] der Aktionäre zur Folge hat. Das ergibt sich hier - an[X.], als wenn [X.] lediglich von einer 100prozentigen auf eine andere ebenfalls100prozentige Tochtergesellschaft (vgl. dazu [X.] aaO § 119 [X.]. 74) [X.] werden - schon daraus, daß mit der beabsichtigten Übertragung [X.] geschaffen und damit der Einfluß der [X.] und deren Hauptversammlung auf die Führung der Ge-schäfte, aber auch auf die Entscheidung über die Gewinnverwendung und an-dere Maßnahmen dieses nunmehr zu einer [X.] gewordenen [X.] abnimmt. Denn die Leitungsorgane dieser [X.] Rahmen für ihr Handeln nunmehr nicht mehr durch den von der [X.] kontrollierten Vorstand der Muttergesellschaft, sondern von demorganschaftlichen Vertreter der zwischengeschalteten Tochtergesellschaft vor-gegeben, der seine Berufung einer nach § 76 [X.] getroffenen Entscheidungdes Vorstandes der Muttergesellschaft verdankt.Die Strukturmaßnahme, zu der der Vorstand - offensichtlich nicht in [X.] einer Selbstbindung, sondern geleitet von der die Praxis verunsichern-den Diskussion um Grund und Grenzen einer über die ausdrücklich im Gesetzgeregelten Fälle hinausgehenden notwendigen Mitwirkung der [X.] - die Zustimmung der Aktionäre eingeholt hat, greift jedoch nicht in [X.] beschriebenen wesentlichen Umfang in die Rechtsstellung der [X.].Schon nach dem eigenen Vortrag der Kläger, die deutlich geringere An-forderungen hinsichtlich der sog. "[X.]", dafür den Charak-ter der Umgliederung als "Strukturmaßnahme" in den Vordergrund stellen, istdie Beteiligung der [X.] an den beiden S.-Gesellschaften zwar vonnicht geringer Bedeutung. Nach den Parametern, die der Vorstand in seinemBericht für die Hauptversammlung zusammengestellt hat und auf den sich [X.] wesentlich stützt, liegt die wirtschaftliche Bedeutung jedoch weit unterder Grenze, die überschritten sein muß, um eine ungeschriebene [X.]szuständigkeit zu begründen. Danach trägt insbesondere dieS.-Beteiligung zu nicht mehr als einem Viertel zum Konzernergebnis [X.] bei; daß diese Gesellschaften darüber hinaus - etwa wegen der [X.], von Grundstücken oder Maschinen, auf welchedie Beklagte für die Verfolgung ihres [X.] angewiesenwäre - eine darüber hinaus gehende Schlüsselstellung für die herrschende Ge-- 21 -sellschaft hätte, zeigt die Revision nicht auf. Auch wenn die besonderen [X.] kaufrechtlichen Beziehungen zwischen der [X.] und diesen [X.]sgesellschaften - wie die Kläger für richtig halten - in die Prüfung der"Wesentlichkeit" einbezogen werden, ist eine andere Beurteilung nicht veran-laßt. Denn diese zwischen der [X.] und den S.-Gesellschaften be-stehenden Rechtsbeziehungen sind von der seitens der Kläger bekämpftenUmstrukturierung, die an der Zugehörigkeit der S.-Gesellschaften [X.] der [X.] nichts ändert, nicht betroffen.RöhrichtGoette[X.]StrohnCaliebe