Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.04.2004, Az. II ZR 155/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/02Verkündet am:26. April 2004VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja[X.]R: ja[X.] §§ 76, 118, 119, 179"Gelatine"a)Ungeschriebene [X.] der Hauptversammlung bei [X.], die das Gesetz dem Vorstand als Leitungsaufgabe zuweist, sindnur ausnahmsweise und in engen Grenzen anzuerkennen. Sie [X.] dann in Betracht, wenn eine von dem Vorstand in Aussicht genomme-ne Umstrukturierung der [X.] an die Kernkompetenz der [X.], über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen, rührt,weil sie Veränderungen nach sich zieht, die denjenigen zumindest nahekommen, welche allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werdenkönnen.b)Außer für Fälle von Ausgliederungen kann diese Ausnahmezuständigkeitjedenfalls für die Umstrukturierung einer Tochter- in eine [X.]wegen des mit ihr verbundenen weiteren Mediatisierungseffekts in [X.]. Eine wesentliche Beeinträchtigung der [X.] [X.] liegt aber auch in diesen Fällen erst dann vor, wenn die wirtschaft-liche Bedeutung der Maßnahme in etwa die Ausmaße wie in dem [X.], 122 erreicht.c)Ist die Hauptversammlung danach ausnahmsweise zur Mitwirkung berufen,bedarf ihre Zustimmung wegen der Bedeutung für die Aktionäre einer Drei-viertel-Mehrheit.[X.], Urteil vom 26. April 2004 - [X.]/02 -OLG [X.] [X.]- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündlicheVerhandlung vom 26. April 2004 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], [X.], Dr. Strohn undCaliebefür Recht erkannt:Die Revisionen der Kläger gegen das Urteil des [X.] [X.] vom 12. März 2002 werden auf ihreKosten zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Das 25 Mio. halten zu rund 10 % eine Reihe von Minderheitsaktionären, während es imübrigen, nämlich zu insgesamt 29,7589 % (270.805 Stückaktien) bei den vierKlägern und zu rund 60 % bei der Stiefmutter des [X.] zu 1, ihrer Tochterund einem Neffen des [X.] zu 1 liegt.- 3 -Die Satzung der [X.] bestimmt in § 2:"Gegenstand(1)Gegenstand des Unternehmens sind die Herstellung und der Vertrieb vonGelatine und Gelatineerzeugnissen einschließlich Sonderprodukten sowieanderen chemischen Erzeugnissen.(2)Die [X.] ist berechtigt, alle Geschäfte einzugehen, die [X.], den Geschäftszweck der [X.] zu fördern. Sie kann im In- [X.] Zweigniederlassungen errichten, sich bei anderen [X.] In- und [X.] beteiligen, solche Unternehmen erwerben oder grün-den und solche Unternehmen ganz oder teilweise unter einheitlicher [X.] zusammenfassen."Über das Stimmrecht und die Beschlußfassung in der [X.] bestimmt § 19 folgendes:"(1)In der Hauptversammlung gewährt je eine Stückaktie eine Stimme.(2)Die Beschlüsse der Hauptversammlung werden mit einfacher Mehrheit derabgegebenen Stimmen und, soweit eine Kapitalmehrheit erforderlich ist,mit einfacher Mehrheit des vertretenen Kapitals gefaßt, falls nicht die [X.] oder das Gesetz zwingend etwas anderes vorschreiben.(3)..."Das wesentliche Geschäftsfeld der [X.] ist die Herstellung und [X.] von Gelatine und deren Nebenprodukten. Sie ist auf diesem Gebietselbst operativ tätig, verfolgt ihr Unternehmensziel aber auch über verschiedeneandere [X.]en, an denen sie beteiligt ist. [X.]. hält sie je100 % der Geschäftsanteile der [X.] (im [X.]: [X.]), der [X.] [X.] und der [X.] [X.]. Die zuletzt genannte [X.] hat für die Beklagte nureine geringe wirtschaftliche Bedeutung, während die [X.] [X.]nicht unerheblich zum Konzernergebnis beiträgt. Aus dem Konzernabschlußzum 31. Dezember 1998 ergeben sich folgende - von den Parteien allerdingsunterschiedlich interpretierte - Zahlen: Konzern ([X.] ([X.] Kapital45.500.0008.903.00019,56Buchwerte391.256.15966.915.00017,1AnlagevermögenArbeitnehmer 1.8391719,29Jahresüberschuß86.668.07219.280.00022,24Die beiden Beteiligungen an der [X.] und der [X.] Ge-sellschaft hat der Vorstand der [X.] - ohne Mitwirkung der [X.] - im Jahr 1998 auf dem Wege einer Sachkapitalerhöhung in die[X.] eingebracht.Mit Rücksicht darauf, daß der Kläger zu 1 dieses Vorgehen für rechtswid-rig hält und in einem - bis zur Erledigung des vorliegenden Rechtsstreits ausge-setzten - gerichtlichen Verfahren fordert, die Einbringung rückgängig zu [X.]/99 [X.]), hat der Vorstand in der Hauptversammlung vom5. Mai 2000 - neben einem von den Aktionären nicht gebilligten Plan, der [X.] der [X.] zu einer Holdinggesellschaft zum Ziel hatte -unter [X.] die Genehmigung der angegriffenen Maßnahmen zur Abstim-mung gestellt. Der Versammlungsleiter stellte fest, daß die [X.] -die Einbringung genehmigt habe, nachdem die Stimmauszählung ergeben [X.], daß bei einer Beteiligung von 905.519 Stimmen nur die Kläger [X.] Stimmen und Minderheitsaktionäre mit gut 1.000 Stimmen gegen [X.] der Verwaltung votiert hatten. Die Kläger erhoben Wi[X.]pruch zuProtokoll des amtierenden Notars, weil sie der Auffassung sind, daß der Be-schluß einer Mehrheit von Dreiviertel des vertretenen Kapitals bedurft habe unddeswegen nicht wirksam gefaßt worden sei. Die Einbringung der Beteiligungder [X.] an den beiden [X.]en sei eine Maßnahme, die als Teileines weiter reichenden Gesamtkonzepts zu einer grundlegenden Umstrukturie-rung des Konzerns und der Umwandlung der [X.] in ein nur noch als [X.] tätiges Unternehmen führe und wegen des erheblichen Ge-wichts für die Aktionäre der Muttergesellschaft die Anwendung der Grundsätzeder sog. "Holzmüller"-Entscheidung des [X.]s ([X.]Z 83, 122) erfordere.Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat- in der Annahme, der Kläger zu 3, der innerhalb der gesetzlichen Frist keineRechtsmittelschrift eingereicht hatte, habe das erstinstanzliche Urteil nicht [X.] - die Berufung der Kläger zu 1, 2 und 4 zurückgewiesen. Mit der [X.] zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegeh-ren weiter.Entscheidungsgründe:Die Revision ist nicht begründet. Entgegen der Annahme der [X.] das Berufungsgericht kein unzulässiges Teilurteil erlassen. In der Sache istes aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß nach der angefochtenen Ent-scheidung der Beschluß der Hauptversammlung der [X.] vom 5. [X.] zu [X.] vom Versammlungsleiter als wirksam zustande gekommen- 6 -festgestellt worden ist, obwohl er nicht eine Mehrheit von Dreiviertel des ver-tretenen Grundkapitals gefunden hat.[X.] Die Sache bedarf nicht der Aufhebung und Zurückverweisung an [X.], weil das Berufungsgericht - wie die Kläger geltend machen - unzu-lässigerweise ein Teilurteil erlassen hätte. Vielmehr ist über das Rechtsschutz-begehren der Kläger in der zweiten Instanz durch das angefochtene Urteil invollem Umfang entschieden worden, so daß die Gefahr nicht besteht, es könn-ten über das Anfechtungsbegehren, über welches seiner Natur nach nur für undgegen alle Aktionäre in der Sache einheitlich befunden werden kann (§ 62Abs. 1, [X.]. 1 ZPO), einander wi[X.]prechende Entscheidungen ergehen.Allerdings ist das Berufungsgericht, wie seinem [X.] 31. Mai 2002 entnommen werden muß, von der unzutreffenden Vorstel-lung ausgegangen, der Kläger zu 3 sei, weil er nicht selbst innerhalb [X.] Berufung eingelegt habe, nicht als Partei an dem zweitinstanz-lichen Verfahren beteiligt gewesen. Das begegnet durchgreifenden rechtlichenBedenken, weil bei einer Beschlußanfechtungsklage die Kläger [X.] im Sinne von § 62 Abs. 1, [X.]. 1 ZPO sind und wegen der pro-zessualen Wirkung dieser Streitgenossenschaft nach dem in § 62 Abs. 2 [X.] den Fall der Säumnis eines Streitgenossen niedergelegten, aber allgemein-gültigen Rechtsgedanken die ordnungsgemäße Rechtsmitteleinlegung nur ei-nes von mehreren notwendigen Streitgenossen auch zugunsten der anderenwirkt (heute allg. Meinung, vgl. [X.]Z 131, 376, 382; [X.] in [X.], [X.]. § 62 [X.]. 40 ff.; [X.] in [X.].[X.].ZPO 2. Aufl. § 62 [X.]. 52;Zöller/Vollkommer, ZPO 24. Aufl. § 62 [X.]. 32; Musielak/[X.], ZPO [X.] 62 [X.]. 20; a.A. [X.], 349, 352). Zwar konnte der Kläger zu 3 dadurchfür das Berufungsverfahren nicht die Stellung eines von den anderen [X.] 7 -nossen unabhängigen Rechtsmittelführers erlangen (vgl. nur [X.] in [X.] aaO § 62 [X.]. 42 m.w.Nachw.), hätte es also u.U. hinnehmen müssen,wenn die drei anderen Streitgenossen ihr Rechtsmittel zurückgenommen [X.]; solange jedoch - wie hier geschehen - über die Berufung der anderenStreitgenossen ein Urteil in der Sache ergeht, bedurfte es keiner Entscheidungüber die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der eigenständigen Rechtsmitteleinle-gung des [X.] zu 3. Da er durch die Prozeßbevollmächtigten der Kläger [X.] ausdrücklich vertreten wurde, ist er - wie nach § 62 Abs. [X.] geboten - am zweitinstanzlichen Verfahren beteiligt worden, und die kla-geabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts ist der Sache nach auch zuseinen Lasten ergangen. In gleicher Weise ist er - wie auch die Beklagte nichtin Abrede stellt - zumindest aufgrund der wirksamen Einlegung der Revisiondurch die anderen Streitgenossen auch Partei des Revisionsverfahrens.I[X.] Das Berufungsgericht hat angenommen, die von dem Vorstand [X.] in eigener Verantwortung vorgenommene Einbringung der Beteiligungender [X.] an der [X.] und der [X.] Tochtergesellschaft indie [X.], zu der er um die Genehmigung der Aktionäre nachgesucht hat, seivon dem in § 2 Abs. 2 der Satzung niedergelegten [X.] gewesen, so daß der von den Klägern angegriffene Beschluß nichtwegen einer erforderlichen Änderung der Satzung einer qualifizierten Mehrheitnach § 179 Abs. 2 [X.] bedurft habe. Die Umgliederung des Jahres 1998 seiauch nicht als Teilakt einer umfassenden Umstrukturierung der [X.] zueiner reinen Holdinggesellschaft zu verstehen, vielmehr sei plausibel dargelegt,daß sie unabhängig von den aus ganz anderen Gründen im [X.] zur Ab-stimmung gestellten Maßnahmen durchgeführt worden sei. Auch unter [X.] einer ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit nachden sog. "[X.]n ([X.]Z 83, 122 ff.) sei für die Einbringung- 8 -der Geschäftsanteile in die [X.] ein mit Dreiviertel-Mehrheit gefaßter Be-schuß der Hauptversammlung nicht erforderlich gewesen. Die tatbestandlichenVoraussetzungen, unter denen der Vorstand der [X.] verpflichtet gewe-sen wäre, die Zustimmung der Hauptversammlung einzuholen, seien nicht er-füllt gewesen, weil die andere Zuordnung des [X.]es der Beklag-ten zu einer ihr allein gehörenden Tochtergesellschaft nicht in den [X.] eingreife, die Unternehmensstruktur nicht von Grund aufverändere und die Aktionäre der [X.] nicht in ihren mitgliedschaftlichenund Vermögensrechten beeinträchtige. Davon abgesehen hätte ein etwa docherforderlicher Zustimmungsbeschluß, da er eine Maßnahme der Geschäftsfüh-rung betreffe, lediglich einer einfachen Mehrheit bedurft, die im vorliegendenFall unzweifelhaft erreicht worden sei.II[X.] Das hält in seinen entscheidenden Teilen den Angriffen der Revisionstand.1. Der Beschluß zu [X.] bedurfte nicht der in § 179 Abs. 2 [X.] be-stimmten qualifizierten Mehrheit, weil er von dem in § 2 der Satzung der [X.] festgelegten Unternehmensgegenstand umfaßt war und nicht - wie [X.] zur Überprüfung stellt - eine tatsächliche Änderung der Satzung ent-hielt. § 2 Abs. 2 der Satzung läßt es ausdrücklich zu, daß der in Abs. 1 dieserBestimmung festgelegte Unternehmensgegenstand nicht allein auf dem Wegeeigener operativer Tätigkeit der [X.], sondern auch durch Beteiligung anoder durch Gründung bzw. durch Erwerb von anderen Unternehmen [X.] und daß diese Unternehmen ganz oder teilweise unter einheitlicher Leitungzusammengefaßt werden. Der Satzungsgeber, der 1989 bei der [X.] seit Jahrzehnten als GmbH bestehenden Unternehmens in die jetzige Akti-engesellschaft umfangreichen [X.] vorgefunden hatte, hat damit- 9 -- der bestehenden Doppelfunktion der [X.] als operativ wie als [X.] tätigen Unternehmens Rechnung tragend - die Grenzen abge-steckt, innerhalb deren der Vorstand in Ausübung der ihm übertragenen [X.]smacht in eigener Verantwortung (§ 76 [X.]) die Geschäfte zu führen hat(vgl. Röhricht in [X.].[X.]. § 23 [X.]. 83; [X.] in[X.].[X.].[X.]. § 23 [X.]. 78). Ob [X.] von der [X.] selbst zu halten und dementsprechend die Führung des Tochterunter-nehmens in größerem Maße in den Händen des [X.] liegen oder die Geschäfte der Beteiligungsunternehmen besser auf [X.] innerhalb des Konzerns geführt werden sollen,ist damit nach der Satzung eine von dem Vorstand - entsprechend der ihm ob-liegenden aktuellen Beurteilung - allein verantwortungsbewußt zu treffende Ent-scheidung; sie umschließt auch etwaige Änderungen der bisherigen Zuordnung,wie sie hier aus nachvollziehbaren steuerlichen und bilanzpolitischen Gründenauf dem Wege der Zwischenschaltung der [X.] vom Vorstand Ende 1998veranlaßt worden sind. Es ist aus revisionsrechtlichen Gründen nicht zu bean-standen, daß das Berufungsgericht - an[X.] als die Kläger - in der [X.] und den auf der Hauptversammlung vom 5. [X.] zur Abstimmung gestellten weiteren Maßnahmen nicht Teile eines einheit-lichen Konzepts gesehen hat und deswegen nicht die Überzeugung hat gewin-nen können, daß die Einbringung der Beteiligungen in die [X.] faktisch eineSatzungsänderung zum Inhalt habe.2. Die Anfechtungsklage ist auch im übrigen nicht begründet. Der [X.] hat mit Recht angenommen, daß der angefochtene Genehmi-gungsbeschluß einer qualifizierten Mehrheit des vertretenen Kapitals - was [X.] unter Berufung auf die sog. "[X.] für erforderlich- 10 -halten - nicht bedurfte, und ihn folgerichtig als mit einem erzielten Quorum [X.] % der Stimmen als wirksam zustande gekommen festgestellt.a) Der [X.] hat ausgesprochen ([X.]Z 83, 122), daß bestimmte Ent-scheidungen einer Aktiengesellschaft, die - an[X.] als dies in den in § 119Abs. 1 [X.] genannten Fällen oder z.B. für die Verpflichtung zur Übertragungdes ganzen Vermögens der [X.] (§ 179 a [X.]), für Unternehmensver-träge (§§ 293, 295 [X.]), für die Fassung eines Fortsetzungsbeschlusses(§ 274 [X.]) oder für [X.] (§§ 319, 320 [X.]) bestimmtist - eine Mitwirkung der Aktionäre nach dem Gesetz nicht erfordern, aus-nahmsweise der von dem Vorstand einzuholenden, intern wirkenden Zustim-mung der Hauptversammlung bedürfen. Anerkannt hat der [X.] diese "unge-schriebene" Hauptversammlungszuständigkeit in einem Fall, in dem [X.] zwar nicht ihr ganzes [X.]svermögen, jedoch einenBetrieb, welcher den wertvollsten Teil des [X.]svermögens ausmachte,auf eine zu diesem Zweck gegründete Tochtergesellschaft ausgegliedert hat([X.]Z 83, 122). Er hat dabei das Erfordernis der Zustimmung der [X.] nicht auf die Ausgliederungsmaßnahme selbst beschränkt ([X.]Z83, 122, 131 f.), sondern auf die spätere Entscheidung über eine Kapitalerhö-hung in der Tochtergesellschaft erweitert ([X.]Z 83, 122, 141 ff.). Die [X.], in diesen beiden Fallgestaltungen die Aktionäre der [X.] an der Entscheidungsfindung zu beteiligen, hat der [X.] nicht auseiner Anlehnung an die gesetzlich festgelegten Tatbestände hergeleitet, nachdenen die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich ist; vielmehr hat er- mit Blick darauf, daß die hier in Rede stehende Pflicht zur Beteiligung der Ak-tionäre ausschließlich das Innenverhältnis des Vorstandes zur [X.] be-trifft, seine Handlungsfähigkeit im Außenverhältnis aber unberührt läßt - § 119Abs. 2 [X.] als die maßgebende Norm bezeichnet, aus welcher sich die [X.] -wirkende Beschränkung der Handlungsmacht des Vorstandes ableitet ([X.]Z83, 122, 131).Die Anerkennung einer solchen, nur das Innenverhältnis zwischen [X.] und [X.] betreffenden ungeschriebenen [X.] durch den [X.] wird heute im Schrifttum überwiegend gebilligt (vgl.Nachw. bei [X.] in [X.]/[X.], Aktien- und [X.]. vor § 311 [X.]. 33 [X.]. 143). Keine Einigkeit besteht indessen überden Anwendungsbereich dieser Grundsätze im einzelnen (vgl. schon [X.]Z 83,122, 140; zusammenfassend [X.] in [X.].[X.] aaO § 119 [X.]. 20;[X.] aaO vor § 311 [X.]. 33; [X.] in [X.]. der [X.]. 27 ff. je m.w.Nachw.), weil Schutzzweck (dazu unten aa) und [X.] (unten bb) ebenso umstritten sind, wie das Erfordernis und die Fest-legung einer "Wesentlichkeits-" bzw. "Bagatellgrenze" (unten cc) und dasQuorum (unten b), mit dem die Hauptversammlung für den Fall ihrer [X.] Zuständigkeit Beschluß zu fassen hat.aa) In Teilen des Schrifttums ist die "Holzmüller"-Entscheidung von [X.] an begrüßt worden, weil man ihr über den konkret entschiedenen Fall [X.] Ausgliederung hinaus eine Bestätigung für die Lehreentnommen hat, nicht nur in der Aktiengesellschaft, sondern auch in dem vonihr geführten Konzern gebe es einen weiten Bereich grundlegender Geschäfts-führungsaufgaben, an denen mitzuwirken die Aktionäre durch die [X.] der herrschenden [X.] berufen seien (vgl. in diesem [X.] allem [X.], [X.] S. 825, 833 ff.; ähnlich [X.], Die [X.] als Konzernspitze [X.] ff., 165 ff.; [X.], [X.] 873,881 ff.; ablehnend [X.] in Kölner [X.].[X.]. § 76 [X.]. 51;[X.], [X.] 6. Aufl. § 119 [X.]. 18; [X.]. [X.], 286 ff.).- 12 -Für diese Lehre kann die genannte Entscheidung des [X.]s nicht [X.] genommen werden. Dies ist sich schon aus seiner äußerst zurück-haltenden Bemerkung zu ersehen, der [X.] sei nicht gehalten, umfassend zuerörtern, "inwieweit dieses Modell einer 'konzernspezifischen [X.] geltendem Recht begründbar, mit den wirtschaftlichen Gegebenheiten zuvereinbaren und praktisch durchführbar" sei ([X.]Z 83, 122, 138). Es ist [X.] zu verkennen, daß das Erfordernis, die Hauptversammlung in bestimmtengesetzlich nicht geregelten Fällen intern an der Entscheidung zu beteiligen, de-ren Einfluß auf eine Konzernbildung und -leitung zu stärken vermag. Diese Wir-kung tritt indessen lediglich als Reflex der von dem [X.] für erforderlich er-achteten Beteiligung der Aktionäre ein. Die - angesichts der wohlaustariertenKompetenzverteilung in der Aktiengesellschaft (zur Entwicklung s. [X.] in [X.].[X.] aaO Einl. [X.]. 133, 156 f., 164; 1. Bericht desVorsitzenden des [X.] bei [X.], Protokolle des[X.] der [X.] 485 [X.] Bericht aaO S. 503 ff.; [X.]. Begründung zum [X.] 1937, [X.] [X.] und [X.] 1937, Nr. 28 S. 3; [X.], [X.] 1965S. 95 f. und 165 zu § 119; [X.] in Kölner [X.].[X.] aaO § 76 [X.]. 9;Hefermehl/[X.] in [X.].[X.].[X.]. § 76 [X.]. 21 ff.) nur aus-nahmsweise in Betracht kommende - Einschaltung der Hauptversammlung beiderartigen Geschäftsführungsmaßnahmen des Vorstandes soll nämlich der beider Verabschiedung des Gesetzes nicht erkannten ([X.], [X.] S. 771,780; [X.] aaO § 119 [X.]. 18 a "Anschauungslücke") besonderen Fallgestal-tung Rechnung tragen, daß das Handeln des Vorstandes zwar durch seineVertretungsmacht, den Wortlaut der Satzung und die nach § 82 Abs. 2 [X.] imInnenverhältnis begrenzte Geschäftsführungsbefugnis formal noch gedeckt ist,die Maßnahmen aber "so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren [X.] eingreifen" (vgl. [X.]Z 83,122, 131), daß diese Auswirkungen an die Notwendigkeit einer Satzungsände-rung heranreichen. Durch diese notwendige Mitwirkung der [X.] der mit der Ausgliederung entscheidend wichtiger Teile des Unternehmensder [X.] auf nachgelagerte Beteiligungsgesellschaften [X.] verbundenen Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre (vgl. dazu [X.]Z153, 47, 54; hierauf maßgeblich abstellend z.B. [X.] aaO vor § 311[X.]. 34; s. auch [X.], Die Unternehmensgruppe im Privatrecht S. 53 ff.;ablehnend, allein auf den Schutz der Vermögensinteressen abstellend [X.],Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt [X.] ff.; [X.]. in[X.].[X.] aaO § 119 [X.]. 33), denen es als Satzungsgeber zukommt,Gegenstand und Grenzen des Handelns der für die [X.] tätigen [X.]sorgane zu bestimmen, begegnet werden ([X.]Z 83, 122, 136, 139). [X.] soll der Schutz der Anteilseigner vor einer durch grundlegende Entschei-dungen des Vorstands eintretenden nachhaltigen Schwächung des Wertes [X.] gewährleistet werden ([X.]Z 83, 122, 142 f.; vgl. [X.] in[X.].[X.].[X.]. § 119 [X.]. 44 ff.; [X.]/[X.], [X.] S. 151, 163). Den berechtigten Belangen der Aktionäre wird damit- an[X.] als wenn sie, was natürlich bei Anerkennung eines weiten Gestal-tungsspielraums des Vorstandes unberührt bleibt, ausschließlich auf die Verfol-gung von Schadenersatzansprüchen gegen den Vorstand wegen pflichtwidrigerAusübung seiner Leitungsmacht verwiesen würden - schon präventiv [X.].Der zur Entscheidung stehende Streitfall gibt dem [X.] keinen Anlaß,abschließend darüber zu befinden, bei welchen einzelnen Geschäftsführungs-maßnahmen der Vorstand, obwohl er dazu nach dem geschriebenen Gesetznicht verpflichtet ist, aus dem Gesichtspunkt eines tiefgreifenden Eingriffs in die- 14 -mitgliedschaftlichen Befugnisse der Aktionäre intern gehalten ist, die Zustim-mung der Hauptversammlung einzuholen. Jedenfalls aber kann ein Mediatisie-rungseffekt (vgl. [X.], [X.] ff., 74 f.;[X.], Unternehmensgruppe S. 53 f.; [X.] aaO § 119 [X.]. 74;[X.] aaO vor § 311 [X.]. 35; ferner allgemein [X.]Z 153, 47, 54), dender Vorstand angesichts der von ihm ausgehenden tiefgreifenden Auswirkun-gen auf die Rechtsstellung der Aktionäre, deren ihm anvertrautes Geld der [X.] bei seiner Leitungstätigkeit zu verwalten hat (vgl. dazu schon [X.] Vorsitzenden des [X.] bei [X.], [X.]), nicht ohne deren Zustimmung herbeiführen darf, nicht nur wie [X.] "Holzmüller" ([X.]Z 83, 122) von der Ausgliederung eines wichtigen [X.] auf eine dazu gegründete Tochtergesellschaft ausgehen. Er kann wegender hier ebenfalls eintretenden (weiteren) Machtverschiebung zu Lasten [X.] der Muttergesellschaft auch bei Umstrukturierungen des Beteili-gungsbesitzes, wie sie etwa den Anlaß für den vorliegenden Rechtsstreit bilden,auftreten und den Vorstand deshalb intern zur Einholung der Zustimmung [X.] verpflichten.bb) In der "Holzmüller"-Entscheidung hat der [X.] die Rechtsgrundlagefür die Einbeziehung der Hauptversammlung in den Entscheidungsprozeß aus§ 119 Abs. 2 [X.] hergeleitet ([X.]Z 83, 122, 131): Das nach dieser Vorschriftgrundsätzlich bestehende Ermessen des Vorstandes, ob er die [X.] ausnahmsweise über eine Geschäftsführungsmaßnahme abstimmenlassen wolle, bestehe in Fällen eines tiefgreifenden Eingriffs in [X.] Vermögensrechte der Aktionäre, wie sie etwa die Ausgliederung eines denwesentlichen Teil des [X.]svermögens ausmachenden Betriebs der[X.] darstelle, nicht mehr, sondern verdichte sich für einen sorgfältighandelnden Vorstand zu einer Pflicht zur Beteiligung der [X.] hat diese Herleitung der ungeschriebenen [X.]szuständigkeit überwiegend Kritik erfahren (vgl. für alle nur[X.] aaO vor § 311 [X.]. 36; [X.] in [X.].[X.] aaO § 119[X.]. 21 je m.w.Nachw.; a.A. aber [X.] aaO § 119 [X.]. 18; Sympathien auchbei [X.], Beiheft 68 der [X.] S. 45). Auch wenn anzuerkennen ist, daß [X.] mit § 119 Abs. 2 [X.] keine auch nur indirekte Verpflichtung [X.] hat begründen wollen, die Hauptversammlung über die gesetzlichgeregelten Fälle hinaus an der Geschäftsführung zu beteiligen (vgl. zur [X.], [X.] S. 771, 773 ff.), wird bei der Kritik [X.] hinreichend berücksichtigt, daß der [X.] sich vor allem deswegen an§ 119 Abs. 2 [X.] angelehnt hat, weil er deutlich machen wollte, daß die vonihm angenommene Pflicht allein das Innenverhältnis zur Hauptversammlungbetrifft, die uneingeschränkte Außenvertretungsmacht des Vorstandes hiervonaber nicht berührt wird (h.M. vgl. statt aller [X.] aaO vor § 311 [X.]. 48;Koppensteiner in Kölner [X.].[X.] aaO vor § 291 [X.]. 22; a.[X.],[X.] S. 791, 798). Die in der Literatur überwiegend befürwortete [X.] allen oder einzelnen aktienrechtlichen Vorschriften, die die Mitwirkung [X.] bei bestimmten Maßnahmen anordnen (vgl. m.w.Nachw.[X.] aaO vor § 311 [X.]. 36, [X.]. 154; [X.] in [X.].[X.] aaO§ 119 [X.]. 23), mag zwar auf der tatbestandlichen Seite eher geeignet sein, diein Betracht kommenden Fälle einer ungeschriebenen [X.] festzulegen, sie sieht sich aber dem Einwand ausgesetzt, daß [X.] geregelten Fälle von der Rechtsfolge her nicht passen, weil sie [X.] nicht nur die Geschäftsführungsbefugnis nehmen, sondern die vonihm getroffenen Maßnahmen wegen fehlender Vertretungsmacht als [X.] -Vorzugswürdig - zumal der Gesetzgeber in Kenntnis der lang anhalten-den Diskussion Initiativen zur Regelung des Problems nicht ergriffen hat (vgl.[X.], [X.], 301 f.) - erscheint es deswegen, die Grundlage für einungeschriebenes Mitwirkungsrecht der Aktionäre bei Geschäftsführungsmaß-nahmen weder aus § 119 Abs. 2 [X.] noch aus einer Gesetzesanalogie her-zuleiten, sondern die zutreffenden Elemente beider Ansätze, nämlich die [X.] Innenverhältnis betreffende Wirkung einerseits und die Orientierung der [X.] kommenden Fallgestaltungen an den gesetzlich festgelegten Mitwir-kungsbefugnissen auf der anderen Seite, aufzunehmen und diese besondereZuständigkeit der Hauptversammlung als Ergebnis einer offenen Rechtsfortbil-dung anzusehen (vgl. schon [X.], [X.] S. 771, 780).cc) Daß nicht jede die Rechtsstellung der Aktionäre beeinträchtigendeMaßnahme des Vorstandes das Mitwirkungsrecht der Hauptversammlung aus-löst, wird auch von dem Teil des Schrifttums anerkannt, der prinzipiell für eineweitestmögliche Ausdehnung der ungeschriebenen [X.] eintritt. Von diesem Ansatz aus ist es konsequent, allenfalls nachBagatellgrenzen zu suchen, ohne deren Überschreiten der Vorstand bei [X.] frei ist.Dem ist indessen nach dem oben beschriebenen Schutzzweck der vom[X.] entwickelten Rechtsfigur nicht zu folgen. Recht und Pflicht zur eigenver-antwortlichen, an objektiven Sorgfaltsmaßstäben orientierten [X.] das Aktiengesetz allein dem - bei seinem Handeln der Überwachung durchden von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsrat unterworfenen - [X.] zugewiesen; der Hauptversammlung dagegen ist, von den gesetzlich ge-regelten Fällen abgesehen, die Mitwirkung an und die Einflußnahme auf Ge-schäftsführungsmaßnahmen versagt. In Auswertung der bis zum Ende der- 17 -Weimarer [X.] gewonnenen Erkenntnisse hat der Gesetzgeber bewußt [X.] dahin bestehende zentrale Stellung der Hauptversammlung als des für dieGeschicke der Aktiengesellschaft maßgebenden Organs, von dem [X.] Vorstand ihre Befugnisse herleiten, zurückgenommen, weil sie nach [X.] Struktur typischerweise die ihr bis dahin zugedachte Aufgabe nichtsachgerecht erfüllen konnte. Nach der über Jahre sich hinziehenden [X.] (vgl. Nachw. bei [X.], Quellen zur Aktien-rechtsreform der Weimarer [X.] 1926 - 1931 und Protokolle des Ausschus-ses für Aktienrecht der [X.]; [X.] in [X.].[X.] aaO Einl. [X.]. 133, 156 f., 164) hatte sich die Erkenntnis durchgesetzt,daß die Hauptversammlung in Anbetracht ihrer inhomogenen, dem Zufall aus-gelieferten Zusammensetzung und ihrer Ferne zu den jeweils zu treffenden Ge-schäftsführungsmaßnahmen ihrer ganzen Struktur nach für die Mitwirkung ander Leitung einer Aktiengesellschaft ungeeignet ist, daß ihr aber die [X.]", nämlich die Aufstellung und Änderung [X.], einschließlich der Entscheidung über eine Kapitalerhöhung, sowie fürdie Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats und die Entlastung der Ge-schäftsführung zugewiesen bleiben müsse (vgl. 1. und 2. Bericht des Vorsit-zenden des [X.] bei [X.], Protokolle aaO S. 486,503 ff.; Begründung zum [X.] 1937 aaO S. 3). Diese mit § 70 [X.] 1937 ein-geführten Regeln hat der Gesetzgeber des geltenden Aktienrechts, ohne nachder konkreten Struktur der [X.] zu differenzieren (so aber [X.],[X.] ff.), ausdrücklich übernommen und die [X.] lediglich in einzelnen Geschäftsführungsfragenerweitert, von denen er - wie etwa beim Abschluß von Unternehmensverträ-gen - annahm, sie seien so wesentlich für die weitere Entwicklung der Gesell-schaft, daß sie dem Vorstand nicht allein überlassen bleiben könnten ([X.],[X.] vor § 76 S. 95 f.). In einer global vernetzten Wirtschaftsordnung, in der es- 18 -darauf ankommt, sich bietende Chancen umgehend zu nutzen oder aufkom-menden Gefahren sogleich zu begegnen, wäre eine zu enge Bindung an jeweilseinzuholende Entschließungen der nicht ständig präsenten, sondern regelmä-ßig nur mit erheblichem Aufwand an [X.] und Kosten einzuberufenden Haupt-versammlung gänzlich unpraktikabel und hätte eine Lähmung der [X.]zur Folge.Danach kann eine im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene Mitwirkungder Hauptversammlung bei Geschäftsführungsmaßnahmen des [X.], nämlich dann in Betracht kommen, wenn sie an die Kern-kompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der [X.] zubestimmen, rühren und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entspre-chen, der allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann. DieÜberschreitung der im Schrifttum in diesem Zusammenhang genanntenSchwellenwerte - sie beziehen sich auf unterschiedliche Parameter undschwanken zwischen 10 % und 50 % (s. Nachw. bei [X.] aaO vor § 311[X.]. 41; [X.] aaO § 119 [X.]. 55; Krieger in [X.].[X.].[X.]s-rechts [X.], 2. Aufl. § 69 [X.]. 7 f.) - kann danach nicht ausreichen; die be-schriebenen Voraussetzungen, die zur Durchbrechung der vom Gesetz vorge-sehenen Kompetenz- und Arbeitsteilung führen, werden vielmehr regelmäßigerst dann erfüllt sein, wenn der Bereich, auf den sich die Maßnahme erstreckt,in seiner Bedeutung für die [X.] die Ausmaße der Ausgliederung indem vom [X.] entschiedenen "Holzmüller"-Fall erreicht.b) Ist danach - ausnahmsweise - die Zustimmung der [X.] für eine Geschäftsführungsmaßnahme einzuholen, bedarf diese einerDreiviertel-Mehrheit des vertretenen Grundkapitals, wie dies im Ergebnis derinzwischen herrschenden Auffassung im Schrifttum entspricht (vgl. z.B. Hübner,- 19 -[X.] S. 791, 795 f.; Priester, [X.] 163 [1999], 187, 199 f.; [X.], [X.]162 [1999], 164, 172; [X.]meppen, [X.] 1998, 49, 51; [X.], Recht der [X.] 3. Aufl. § 16 [X.]. 15; [X.] aaO vor § 311 [X.]. 45m.w.Nachw.; a.A. [X.] [X.], 297 ff.; [X.] in [X.].[X.].[X.]srechts [X.], 2. Aufl. § 34 [X.]. 42). Dagegen spricht nicht, daß essich bei der ausnahmsweise der Zustimmung der Hauptversammlung unter-stellten Maßnahme - worauf das Berufungsgericht in seiner Hilfsbegründungabgestellt hat (ähnlich [X.] aaO S. 92 f.) - um eine [X.] und nicht um eine Satzungsänderung handelt. Entscheidend istvielmehr, daß Gegenstand der Beschlußfassung eine Maßnahme ist, die [X.] keine Satzungsänderung erfordert, ihr aber angesichts der tief in die mit-gliedschaftliche Stellung der Aktionäre eingreifenden Wirkung so nahe kommt,daß die an sich gegebene Gestaltungsmacht des Vorstandes hinter der gebo-tenen Mitwirkung der Hauptversammlung zurücktreten muß. In diesem Sinn hatder Gesetzgeber auch für andere nicht die Verfassung, sondern Geschäftsfüh-rungsmaßnahmen im weiteren Sinn betreffende Angelegenheiten - etwa für denAbschluß von [X.] (vgl. diesen Beispielsfall herausstellend[X.] aaO [X.]) oder für die inhaltlich verwandten Umstrukturierungen nachdem Umwandlungsgesetz 1994 - nicht nur die Zustimmung der [X.] überhaupt angeordnet, sondern bestimmt, daß eine qualifizierteMehrheit hierfür erreicht werden muß.Hiervon ist - entgegen der Ansicht der [X.] - auch dann nicht abzu-gehen, wenn die Satzung eine sog. Konzernklausel enthält (ebenso [X.]aaO vor § 311 [X.]. 45; a.A. [X.], [X.] S. 825, 847 f.; [X.],Unternehmensgruppe aaO [X.]) oder wenn - wie hier in § 19 Abs. 2 der [X.] geschehen - bestimmt ist, daß alle Beschlüsse der Hauptversammlung miteinfacher Mehrheit gefaßt werden können, soweit nicht das Gesetz oder die- 20 -Satzung zwingend anderes bestimmen. Mit der Aufnahme einer allgemeinenKonzernöffnungsklausel in die Satzung erweitern die Aktionäre lediglich [X.] des Vorstandes, der dementsprechend nicht gehalten ist,den Unternehmensgegenstand ausschließlich durch eigene operative Tätigkeitder Aktiengesellschaft zu verwirklichen, sondern dafür auch zu gründende oderzu erwerbende [X.]en oder Beteiligungen einsetzen darf. Des mit [X.] ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten [X.] Schutzes begeben sich die Aktionäre dadurch nicht; das hat der [X.] derSache nach bereits in der "Holzmüller"-Entscheidung ([X.]Z 83, 122, 141 ff.)angenommen, indem er für die Hauptversammlung der Muttergesellschaft [X.] auch bei grundlegenden Maßnahmen in der [X.] nach Durchführung einer der Zustimmung der Aktionäre bedürfendenAusgliederungsmaßnahme anerkannt hat.Angesichts der Schwere der möglichen Beeinträchtigung der Mitglied-schaftsrechte der Aktionäre kann die Satzung zu ihren Lasten das Quorum fürdie Zustimmung zu der beabsichtigten Maßnahme nicht absenken, vielmehr istdas Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit hier nicht an[X.] als z.B. in [X.] der §§ 179 a Abs. 1 Satz 2, 293 Abs. 1 Satz 3, 319 Abs. 2 Satz 3 [X.]zwingend.3. Der unter [X.] zur Abstimmung gestellte und mit 69,98 % des ver-tretenen Grundkapitals angenommene Genehmigungsbeschluß ist unter Zu-grundelegung der vorstehend beschriebenen Kriterien nicht unwirksam. Er greiftnicht derart tief in die mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre der [X.]ein, daß die Hauptversammlung mit ihm hat befaßt werden und daß sie [X.] ihre Zustimmung mit qualifizierter Mehrheit hat erteilen [X.] 21 -Zutreffend ist allerdings der Ansatzpunkt der Kläger, daß die hier vollzo-gene Einbringung der bisher von der [X.] gehaltenen Beteiligungen ander [X.] [X.] und der [X.] [X.] die im alleinigen Anteilsbesitz der Muttergesellschaft stehende [X.] eineMaßnahme ist, die einen Mediatisierungseffekt (s. dazu [X.]Z 153, 47, 54) [X.] der Aktionäre zur Folge hat. Das ergibt sich hier - an[X.], als wenn [X.] lediglich von einer 100prozentigen auf eine andere ebenfalls100prozentige Tochtergesellschaft (vgl. dazu [X.] aaO § 119 [X.]. 74) [X.] werden - schon daraus, daß mit der beabsichtigten Übertragung [X.] geschaffen und damit der Einfluß der [X.] und deren Hauptversammlung auf die Führung der Ge-schäfte, aber auch auf die Entscheidung über die Gewinnverwendung und an-dere Maßnahmen dieses nunmehr zu einer [X.] gewordenen [X.] abnimmt. Denn die Leitungsorgane dieser [X.] erhaltenden Rahmen für ihr Handeln nunmehr nicht mehr durch den von der [X.] kontrollierten Vorstand der Muttergesellschaft, sondern von demorganschaftlichen Vertreter der zwischengeschalteten Tochtergesellschaft vor-gegeben, der seine Berufung einer nach § 76 [X.] getroffenen Entscheidungdes Vorstandes der Muttergesellschaft verdankt.Die Strukturmaßnahme, zu der der Vorstand - offensichtlich nicht in [X.] einer Selbstbindung, sondern geleitet von der die Praxis verunsichern-den Diskussion um Grund und Grenzen einer über die ausdrücklich im Gesetzgeregelten Fälle hinausgehenden notwendigen Mitwirkung der [X.] - die Genehmigung der Aktionäre eingeholt hat, greift jedoch nicht in [X.] beschriebenen wesentlichen Umfang in die Rechtsstellung der [X.]. Soweit die Kläger dies an[X.] beurteilen, beruht dies darauf, daß sie deut-lich geringere Anforderungen hinsichtlich der sog. "[X.] 22 -dafür den Charakter der Umgliederung als "Strukturmaßnahme" in den [X.] stellen.Einer näheren Feststellung, welche wirtschaftliche Bedeutung die[X.] [X.] - allein auf sie kommt es unstreitig an, weil die engli-sche [X.]. von gänzlich untergeordnetem Rang ist - für [X.] besitzt, bedarf es entgegen der Ansicht der Revision nicht. [X.] nach dem eigenen Vortrag der Kläger liegen die von ihnen in diesem Zu-sammenhang angeführten, die Ansätze des Vorstandes des [X.] korrigie-renden Kennziffern für Bilanzsumme, Eigenkapital, Umsatz und Ergebnis [X.] mit maximal 30 % weit unter der Grenze, die überschritten sein muß,um eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit für die zum [X.] gemachte Umgliederung der [X.] gehörenden [X.] Tochtergesellschaft begründen zukönnen.RöhrichtGoette[X.]StrohnCaliebe