Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2005, Az. II ZR 90/03

[X.][X.]M NAMEN DES VOLKES URTE[X.]L [X.]/03 Verkündet am: 10. Oktober 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

- Mangusta/[X.] -
[X.] § 204 Abs. 1; ZPO § 256

Pflichtwidriges, kompetenzüberschreitendes Organhandeln des Vorstands und des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft bei der Ausnutzung eines genehmig-ten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss (§§ 203, 204 [X.]) kann der in seinen Mitgliedschaftsrechten beeinträchtigte Aktionär zum Gegenstand einer gegen die [X.] zu richtenden allgemeinen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) machen (vgl. [X.] 136, 133, 140 f. - [X.]/[X.] -, unter Hinweis auf [X.] 83, 122, 125, 133 ff. - [X.]).

[X.], Urteil vom 10. Oktober 2005 - [X.]/03 - [X.] am Main

LG Frankfurt am Main - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2005 durch [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird - unter Zurückweisung des [X.] Rechtsmittels zum Hauptantrag Nr. 1 a bis c - das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 4. Februar 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-ben, als die Klage hinsichtlich sämtlicher Hilfsanträge als unzuläs-sig abgewiesen worden ist. [X.]m Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist [X.] der beklagten Aktiengesellschaft, einer börsennotierten ([X.]) Großbank. Die Hauptversammlung der [X.] ermächtigte mit Beschlüssen vom 30. Mai 1997 und vom 21. Mai 1999 den Vorstand, das Grundkapital mit Zustimmung des Aufsichtsrats innerhalb der [X.] per 30. April 2002 bzw. 30. April 2004 durch Ausgabe 1 - 3 - neuer Aktien gegen Einlagen bis zu bestimmten Höchstnennbeträgen zu erhö-hen und dabei jeweils das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen. [X.]n [X.] dieser Ermächtigungen beschloss der Vorstand mit Zustimmung des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats am 1. September 2000, das [X.] der [X.] unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre in zwei [X.] gegen Bareinlagen und in einem dritten Fall gegen Sacheinlagen zu erhö-hen; zur Zeichnung der neuen Aktien wurde bei den beiden Barkapitalerhöhun-gen nur die [X.], bei der Sachkapitalerhöhung allein die [X.].A. gegen Ein-lage von 30 Mio. Stückaktien an der [X.] zugelassen. Die Klägerin versuchte zunächst in einem - parallel geführten - einstwei-ligen Verfügungsverfahren, die Eintragung der drei Kapitalerhöhungen in das Handelsregister zu verhindern, solange nicht der Vorstand der [X.] den [X.] einen schriftlichen Bericht mit näheren [X.]nformationen über die Grün-de der Kapitalerhöhung erstattet und insbesondere den [X.] und den [X.] für die neuen Aktien begründet habe. Das [X.] (Z[X.]P 2001, 117 = [X.], 2159) wies den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurück; die Berufung der Klägerin vor dem Oberlan-desgericht (WM 2001, 206) blieb erfolglos. Die beiden Barkapitalerhöhungen wurden im September 2000 und die Sachkapitalerhöhung im Oktober 2000 in das Handelsregister eingetragen. [X.]m vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin in erster [X.]nstanz beantragt, die drei Beschlüsse des Vorstands der [X.] vom 1. September 2000 so-wie die entsprechenden Zustimmungsbeschlüsse des Präsidialausschusses des Aufsichtrats von demselben Tag für nichtig zu erklären (Antrag zu 1), hilfs-weise (Antrag zu 2) die Nichtigkeit, höchst hilfsweise (Antrag zu 3) die [X.] - samkeit der Beschlüsse festzustellen. Das [X.] hat die Klage in vollem Umfang als unzulässig abgewiesen. Mit der Berufung hat die Klägerin ihre erst-instanzlichen Anträge weiterverfolgt und zusätzlich äußerst hilfsweise (Antrag zu 4) die Feststellung der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens des Vorstands und des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats der [X.] anlässlich der bean-standeten Beschlüsse begehrt. Das [X.] (Z[X.]P 2003, 1198 = [X.], 744) hat die Berufung - unter Abweisung auch des neuen [X.] als unzulässig - zurückgewiesen. Mit der - vom [X.] zugelassenen - Revision ver-folgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin hat nur teilweise Erfolg. Das Rechtsmittel ist unbegründet, soweit es gegen die Abweisung des [X.] zu 1 auf Nichtigerklärung der Beschlüsse des Vorstands und des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats vom 1. September 2000 über die Kapitalerhöhungen unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre gerichtet ist ([X.]). Demgegenüber ist die Revision hinsichtlich der Abweisung des (Hilfs-) Antrags zu 2 auf Feststellung der Nichtigkeit dieser Beschlüsse als unzulässig im Ergebnis begründet ([X.][X.]) und führt insoweit sowie hinsichtlich der ebenfalls abgewiesenen weiteren Hilfsanträge zu 3 und 4 zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht ([X.][X.][X.]). [X.] Anfechtungsantrag zu 1: Das Berufungsgericht hat zu Recht den als Anfechtungsklage i.S. der §§ 241 ff. [X.] anzusehenden Klageantrag zu 1 für unzulässig erachtet. 4 5 6 7 - 5 - 1. Eine direkte Anwendung der aktiengesetzlichen Anfechtungsvorschrif-ten scheidet bereits deshalb aus, weil der 1. Abschnitt des 7. Teils des Aktien-gesetzes, wie schon seine Überschrift zeigt, allein mängelbehaftete Hauptver-sammlungsbeschlüsse behandelt. 2. Eine analoge Anwendung der §§ 241 ff. [X.] auf rechtswidrige [X.] von Vorstand und Aufsichtsrat - wie sie im aktienrechtlichen Schrifttum vereinzelt befürwortet wird (vgl. z.B. Baums, [X.] 1983, 300, 340; [X.], [X.], 145, 149 ff.,154 f.) - kommt ebenfalls nicht in Betracht. Die Zulassung einer Anfechtungsklage, durch die der einzelne Aktionär mit unmittelbarer Gestaltungswirkung gemäß § 248 [X.] in eine Handlung der Verwaltung eingreifen könnte, liefe auf einen [X.] des geltenden Aktienrechts hinaus. Wie der [X.] bereits in seinem Urteil vom 26. April 2004 ([X.] 159, 30, 43 - Gelatine) hervorgehoben hat, hat das Aktiengesetz Recht und Pflicht zur eigenverantwortlichen, an objektiven Sorgfaltsmaßstäben orien-tierten Geschäftsführung allein dem - bei seinem Handeln der Überwachung durch den von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsrat unterworfenen - Vorstand zugewiesen; der Hauptversammlung der Aktionäre dagegen ist, von den gesetzlich geregelten Fällen abgesehen, die Mitwirkung an und die [X.] versagt. [X.]m Rahmen dieses Systems der "Gewaltenteilung" obliegt die Kontrolle des [X.]. Soweit - wie bei der Ausübung der Ermächtigung bei genehmigtem Kapital - Vorstand und Aufsichtsrat zusammenwirken müssen und die Kontrolle dementsprechend strukturell weniger wirksam ist, verbleibt es - wie der [X.] bereits in seinem Urteil vom 23. Juni 1997 ([X.] 136, 133, 140 f. - [X.]/ [X.]) ausgeführt hat - bei der Rechenschaftspflicht der Mitglieder der beiden Organe gegenüber der nächsten ordentlichen Hauptversammlung, der [X.] - keit der Verweigerung der Entlastung, etwaigen Regress- und Schadensersatz-ansprüchen sowie schließlich einem denkbaren gerichtlichen Rechtsschutz ge-genüber der [X.] in Gestalt einer (vorbeugenden) Unterlassungsklage hinsichtlich der Eintragung der Maßnahme in das Handelsregister und einer allgemeinen Feststellungsklage in Bezug auf die Pflichtwidrigkeit der beiden Organe. [X.][X.] Hilfsantrag zu 2 auf Nichtigkeitsfeststellung: Zu Unrecht haben die Vorinstanzen den auf Feststellung der Nichtigkeit der Beschlüsse des Vorstands und des Präsidialausschusses des Aufsichtrats gerichteten, als ersten Hilfsantrag gestellten Klageantrag zu 2 als unzulässig abgewiesen. 1. Noch zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegan-gen, dass das Feststellungsbegehren jedenfalls nicht - wie dies der Klägerin vorschwebt - entsprechend den Vorschriften über die aktienrechtliche Nichtig-keitsklage gemäß § 249 [X.] statthaft ist. Als aktienrechtliche Nichtigkeitsklage ist die mit dem Antrag zu 2 verfolgte Klage aus den gleichen Gründen unzuläs-sig wie bereits der - vorstehend unter [X.] abschlägig beschiedene - Anfechtungs-antrag zu 1. Es ist daher dem einzelnen Aktionär gleichermaßen verwehrt, durch eine Nichtigkeitsfeststellungsklage entsprechend § 249 [X.] mit [X.] für und gegen jedermann in eine Handlung der Verwaltung ein-zugreifen. 2. Das Feststellungsbegehren der Klägerin nach dem Hilfsantrag zu 2 ist jedoch als allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO statthaft und auch noch nach der Eintragung der Kapitalerhöhungen im Handelsregister und der Ausgabe der neuen Aktien zulässig, weil - entgegen der Ansicht des 11 12 13 14 - 7 - Berufungsgerichts - mit dem Wirksamwerden der Strukturmaßnahme infolge der konstitutiven Eintragung (§ 203 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 189 [X.]) nicht das Rechtsschutzinteresse für die Feststellung der Nichtigkeit der zugrunde liegen-den Beschlüsse der beiden [X.] entfallen ist. a) Die gegen die [X.] zu richtende Feststellungsklage ist - da das Handeln der Geschäftsleitung in Form von Beschlüssen nur entweder rechtmäßig und dann wirksam oder aber rechtswidrig und dann nichtig ist (vgl. Winner in [X.].[X.] 2. Aufl. § 203 Rdn. 222 m.w.Nachw.; [X.] in [X.].[X.] 2. Aufl. § 203 Rdn. 45; [X.]., [X.] 1981, 861, 864: "[X.]"; so auch [X.] in [X.].[X.] 4. Aufl. § 203 Rdn. 128; [X.], [X.] 6. Aufl. § 204 Rdn. 8) - verfahrenstechnisch auf Feststellung der Nichtigkeit des zugrunde liegenden Vorstandsbeschlusses zu richten; für einen rechtswidrigen Zustimmungsbeschluss des Aufsichtsrats gilt Entsprechendes. Angesichts des-sen kommt einer - hier mit dem Klageantrag zu 4 äußerst hilfsweise verfolgten - Feststellung der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens von Vorstand und Präsidial-ausschuss bei ihrer Beschlussfassung keine selbständige Bedeutung zu. b) Hat der Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrats bei der [X.] mit Bezugsrechtsausschluss unter Überschrei-tung der ihm eingeräumten Kompetenzen Entscheidungen getroffen, die von den gesetzlichen Vorgaben und/oder dem Ermächtigungsbeschluss der [X.] nicht gedeckt sind, so kann der dadurch in seinen Mitglied-schaftsrechten beeinträchtigte Aktionär - wie der [X.] bereits in seiner "[X.]/[X.]"-Entscheidung ([X.] 136, 133, 140 f. - unter Hinweis auf [X.] 83, 122, 125, 133 ff. - [X.]) ausgesprochen hat - das pflichtwidrige Organhandeln zum Gegenstand nicht nur einer (vorbeugenden) Unterlassungs-15 16 - 8 - klage, sondern auch einer (allgemeinen) Feststellungsklage machen, die jeweils gegen die [X.] zu richten sind. Maßgebliche Erwägung für die Zulassung eines derartigen gerichtlichen Rechtsschutzes gegen unrechtmäßiges, kompetenzüberschreitendes Organ-handeln war, dass die durch die "[X.]/[X.]"-Entscheidung beabsichtigte und bewirkte Erleichterung bei der Herbeiführung eines Ermächtigungsbe-schlusses zur Schaffung von genehmigtem Kapital nicht zu einer die Mitglied-schaftsrechte der Aktionäre, darunter insbesondere das Bezugsrecht, unge-rechtfertigt verkürzenden, unkontrollierten Blankettermächtigung der Geschäfts-leitung führen darf. Mit dem Absenken der Anforderungen an den [X.] zur Schaffung genehmigten Kapitals wurde allein auf die [X.] des Wirtschaftslebens reagiert, Beteiligungs- und Erwerbschancen schnell und flexibel nutzen zu können. Keinesfalls sollte aber der vom [X.] beabsichtigte Schutz der Aktionäre herabgesetzt und der Kompetenzbe-reich des Vorstands zu Lasten der Hauptversammlung erweitert werden. [X.] der Lockerung der präventiven Schranken bei der Erteilung der Ermäch-tigung muss danach sichergestellt sein, dass im Rahmen der Ausübung der Ermächtigung eine angemessene, systemkonforme gerichtliche Kontrollmög-lichkeit zur Verfügung steht; diese besteht - neben der im Hinblick auf das [X.]-moment nur beschränkt möglichen (vorbeugenden) Unterlassungsklage - vor-nehmlich in der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO. Ein solcher Antrag gegen die [X.] auf Feststellung der Nichtig-keit des Verwaltungshandelns betrifft zwar nicht ein unmittelbares Rechtsver-hältnis zwischen den [X.]en. Eine Klage nach § 256 ZPO kann aber - wie der [X.] ebenfalls bereits in [X.] 83, 122, 125 ff. entschieden hat - auch auf die Feststellung gerichtet sein, dass zwischen der beklagten [X.] und einem [X.] 18 - 9 - ten ein Rechtsverhältnis bestehe oder nicht bestehe, wenn dies zugleich für die Rechtsbeziehungen der [X.]en untereinander von Bedeutung ist, der Kläger an einer alsbaldigen Klärung dieses Drittverhältnisses ein rechtliches [X.]nteresse hat und das Aktienrecht für die Austragung eines solchen Streits keine ab-schließende Regelung trifft. Eine derartige Konstellation ist - wie dies der [X.] bereits im "[X.]/[X.]"-Urteil ([X.] 136, 133) durch die [X.]nbezugnahme von [X.] 83, 122, 125 ff. ([X.]) deutlich gemacht hat - in der Regel auch dann gege-ben, wenn im Rahmen der Ausübung des genehmigten Kapitals die Rechtswid-rigkeit des [X.] der Geschäftsleitung mit gleichzeiti-gem Bezugsrechtsausschluss und als Folge davon eine Verletzung individueller Mitgliedschaftsrechte, insbesondere des Mitverwaltungs- und des [X.], des einzelnen Aktionärs geltend gemacht wird. Die in einem solchen Fall von dem Feststellungskläger aufgeworfene Frage nach der Rechtswidrigkeit der mit einem Bezugsrechtsauschluss verbundenen Kapitalerhöhung berührt des-sen Stellung als Aktionär und damit sein Rechtsverhältnis zur [X.]. Denn wenn ihr gegenüber die Nichtigkeit des Beschlusses und damit die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens der Verwaltung festgestellt wird, hat der [X.] begründete Aussicht, dass die [X.] hieraus die notwendi-gen Folgerungen ziehen. Sofern nämlich Vorstand und Aufsichtsrat unter Über-schreitung des ihnen durch das Gesetz und den Ermächtigungsbeschluss gesteckten Rahmens pflichtwidrig von dem genehmigten Kapital Gebrauch ma-chen, tun sie dies als Organe der [X.], die sich damit Kompetenzen anmaßen, die ihnen nach dem Gesetz und der Satzung nicht zustehen. Es ist daher Sache der [X.], durch ihre Organe Abhilfe zu schaffen und den betroffenen [X.] dadurch Genüge zu tun, dass entweder - sofern noch möglich - eine (erneute) künftige Verletzung ihrer durch Art. 14 GG geschützten 19 - 10 - Mitgliedschaftsrechte bei einer etwaigen weiteren Ausschöpfung der erteilten Ermächtigung unterbleibt oder etwa bereits eingetretene Schäden kompensiert werden (vgl. [X.] 83, 122, 126, 134 - [X.]). Wollte die [X.] aber entgegen einem Feststellungsurteil den tatsächlich geschaffenen Zustand zum Nachteil der klagenden Aktionäre aufrechterhalten, so könnte das für diese die Grundlage für die Geltendmachung konkreter Sekundäransprüche im [X.] bilden sowie entsprechende Anträge in der Hauptversammlung, etwa auf Versagung der Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, auf A[X.]erufung der Aufsichtsratsmitglieder (§ 103 [X.]) oder auf Geltendmachung von [X.] nach § 147 [X.], rechtfertigen. So liegt es auch hier. Das im Rahmen von § 256 ZPO revisionsrechtlich als richtig zu unterstellende Klagevorbringen geht in erster Linie dahin, die am 1. September 2000 beschlossenen, mit einem Bezugsrechtsausschluss ver-bundenen Kapitalerhöhungen seien schon im Hinblick auf Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und den gebotenen Verwässerungsschutz (vgl. § 255 Abs. 2 [X.]), vor allem aber wegen des gesetzwidrigen [X.] selbst rechtswidrig gewesen und hätten deshalb in unzu-lässiger Weise in die mitgliedschaftlichen Vermögens- und Herrschaftsrechte der Klägerin, insbesondere das ihr ohne einen rechtmäßigen Ausschluss zuste-hende Bezugsrecht (vgl. §§ 203 Abs. 1 Satz 1, 186 Abs. 1 Satz 1 [X.]) sowie ihr Dividendenbezugsrecht, eingegriffen. Damit hat die Klägerin den [X.] an die Substantiierung der Zulässigkeitsvoraussetzungen für ihr Nichtig-keitsfeststellungsbegehren genügt. c) Soweit das Berufungsgericht den Feststellungsantrag zu 2 insbeson-dere deshalb für unzulässig gehalten hat, weil die Klägerin mit dieser Klage nicht mehr die bereits eingetragene und damit wirksam gewordene [X.] 21 - 11 [X.] rückgängig machen könne, hält das revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Es ist schon - an[X.] als das Berufungsgericht offenbar meint - nicht er-sichtlich, dass es der Klägerin mit dem Feststellungsantrag zu 2 etwa aus-schließlich um eine Rückgängigmachung der Kapitalerhöhung im Sinne einer Wiederherstellung des "status quo ante" geht. Vielmehr wird gerade aus dem Umstand, dass die Klägerin auf die Erhebung einer Leistungsklage verzichtet hat, deutlich, dass sie sich die von ihr zu ziehenden Konsequenzen für den Fall des Erfolges der Feststellungsklage offen halten will. Vor allem aber steht es der Zulässigkeit der Feststellungsklage nach § 256 ZPO - an[X.] als etwa der vorbeugenden Unterlassungsklage - nicht ent-gegen, dass die Kapitalerhöhung mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden ist (§ 203 Abs. 1 [X.] i.V.m. § 189 [X.]). Zwar berühren nichtige Entscheidungen des Vorstands und des Aufsichtsrats einschließlich einer Verletzung des Bezugsrechts der Aktionäre die Wirksamkeit der durchge-führten und eingetragenen Kapitalerhöhung und der damit entstandenen neuen Mitgliedschaftsrechte nicht (vgl. [X.] in [X.].[X.] 2. Aufl. § 204 Rdn. 25, 27 m.w.Nachw.). § 189 [X.] ordnet jedoch - an[X.] als etwa die §§ 242, 256 Abs. 6 [X.] in Bezug auf bestimmte [X.] - keine Heilungswirkung hinsichtlich zugrunde liegender Beschlüsse der Verwaltung der [X.] im Rahmen eines genehmigten Kapitals an. Daher kann die fortbestehende Nichtigkeit dieser Beschlüsse auch nach dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung mit der Klage gemäß § 256 ZPO festge-stellt werden, weil die betroffenen Aktionäre daran ein legitimes Rechtsschutzin-teresse schon im Hinblick auf weiterhin nicht ausgeschlossene "Sekundäran-sprüche" und sonstige Rechtsbehelfe haben. 22 23 - 12 - d) Die Zulassung einer die Nichtigkeit der [X.] über die Ausübung von genehmigtem Kapital feststellenden Klage steht in Überein-stimmung mit dem aktienrechtlichen [X.] und schließt eine vom Ge-setzgeber gelassene Lücke. aa) Das Aktienrecht trifft für die Austragung eines Streits über die Nich-tigkeit eines Verwaltungsbeschlusses zur Ausnutzung von genehmigtem Kapital keine abschließende Regelung, insbesondere stehen dem Aktionär - wie oben dargelegt ([X.], [X.][X.], 1) - keine speziellen aktienrechtlichen Klagemöglichkeiten zur Verfügung (zu diesem Erfordernis: siehe [X.] 83, 122, 125 ff. - [X.]). [X.]) [X.]n der Zulassung einer die Nichtigkeit eines Kapitalerhöhungsbe-schlusses der Verwaltung feststellenden Klage liegt ferner keine Umgehung der in § 147 [X.] statuierten Voraussetzungen, unter denen die Aktionäre [X.] der [X.] gegen die Mitglieder des Vorstands und des [X.] geltend machen können. Die Feststellungsklage hat nicht die [X.] zum Ziel, mit ihr soll vielmehr Klarheit über einen zwischen dem Aktionär einerseits und der [X.] bzw. ihren Verwaltungsorganen andererseits bestehenden Streit hinsichtlich der Wirksam-keit einer Verwaltungshandlung oder der Pflichtwidrigkeit des Vorgehens der Organe geschaffen werden, der weitere Konsequenzen wie etwa A[X.]erufung, versagte Entlastung oder die Geltendmachung von Schadensersatz folgen [X.]. [X.]) Wegen dieser Beschränkung auf eine bloße Feststellung der Nichtig-keit und der damit gleichzeitig eröffneten Möglichkeit einer Selbstregulierung durch die [X.] steht die Zulassung einer solchen Feststellungsklage auch im Übrigen im Einklang mit dem Kompetenzgefüge der Aktiengesellschaft. Zwar ist zur Kontrolle des Vorstands in erster Linie der Aufsichtsrat berufen. 24 25 26 27 - 13 - Jedoch ist eine solche Kontrolle in den Fällen strukturell weniger effizient, in denen - wie hier - der Aufsichtsrat an dem in Frage stehenden Vorstandsbe-schluss selbst mitgewirkt hat. Um nicht selbst Ersatzansprüche auf sich zu len-ken, könnte ein Aufsichtsrat gegenüber einem Vorstandshandeln nachsichtiger sein, als dies im [X.]nteresse der [X.] an sich geboten wäre. Dass es der Verfassung der Aktiengesellschaft entspricht, [X.] in einer solchen potentiellen Konfliktsituation - zur Vermeidung ihnen sonst dro-hender Rechtsnachteile - auf dem Wege einer allgemeinen zivilprozessualen Klageform eine Art "Kontrollrecht" zu verschaffen, zeigt sich auch an den [X.], den [X.] eingeräumten Rechten. Hierbei handelt es sich teils um Rechte, die den [X.] in ihrer Gesamtheit zustehen, wie beispielsweise die Nichtentlastung der Verwaltung oder die A[X.]erufung von Aufsichtsratsmit-gliedern, teils um Rechte, die einem bestimmten Quorum der Aktionäre zuste-hen, wie insbesondere die Geltendmachung der Ersatzansprüche nach § 147 [X.], aber auch um dem einzelnen Aktionär eingeräumte Rechte wie in erster Linie das allgemeine Auskunftsrecht nach § 131 [X.]. Schließlich kann schwerlich von einer Störung der aktienrechtlichen Zu-ständigkeitsordnung gesprochen werden, wenn die Klage eines Aktionärs gera-de den Zweck haben soll, diese vom Vorstand verletzte Ordnung zu erhalten oder wiederherzustellen und damit zugleich eigene Rechte zu wahren ([X.] 83, 122, 134 - [X.]). e) Der Grundsatz der Subsidiarität einer [X.] gegenüber einer Leistungsklage findet auf die vorliegende Konstellation, in der es gerade darum geht, durch Zulassung dieser Klageart zur Schaffung gebotenen Rechtsschut-zes eine Gesetzeslücke zu schließen, keine Anwendung. 28 29 30 - 14 - f) Ob der Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit eines [X.] zur Ausübung der Ermächtigung einer Kapitalerhöhung unter Be-zugsrechtsausschluss aus Gründen der Rechtssicherheit binnen einer bestimm-ten Frist klageweise geltend zu machen ist und wann eine solche Frist beginnt, kann offen bleiben. [X.]n seiner [X.]-Entscheidung ([X.] 83, 122, 135 f.) hat der [X.] bereits darauf hingewiesen, dass Aktionäre bei rechtswidrigem Verwaltungshandeln ihre Rechte nicht unter Verletzung der [X.] gegenüber der [X.] missbräuchlich ausüben dürfen. Daher ist es erforderlich, einen Anspruch ohne unangemessene Verzögerung geltend zu machen. Die Klägerin hat ihre Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der [X.] vom 1. September 2000 bereits am 27. September 2000 und damit jedenfalls in angemessener [X.] eingereicht. Soweit in der Literatur teilweise die Anwendung der Monatsfrist des § 246 Abs. 1 [X.] befürwortet wird (vgl. [X.] aaO § 203 Rdn. 44; [X.], Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung, [X.]; [X.] aaO § 203 Rdn. 38), wäre auch diese Frist im vorliegenden Fall eingehalten. g) Das [X.] hätte daher den zulässigen Nichtigkeitsfest-stellungsantrag zu 2 auf seine Begründetheit prüfen müssen. [X.][X.][X.] Wegen des aufgezeigten Rechtsfehlers unterliegt das angefochtene Urteil im Hinblick auf den Klageantrag zu 2 der Aufhebung (§ 562 ZPO). [X.]nso-weit ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-gericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht die - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent unterlassene - Sachprüfung nachholen kann (§ 563 Abs. 1 ZPO). 1. Da die Revision bereits nach dem Hilfsantrag zu 2 erfolgreich war, [X.] die vom Berufungsgericht ebenfalls als unzulässig angesehenen gestuften 31 32 33 34 - 15 - Hilfsanträge zu 3 und 4 in der Revisionsinstanz nicht mehr abschließend zu be-scheiden. Die klageabweisende Entscheidung des Berufungsgerichts über [X.] war aber aufzuheben, um dem Berufungsgericht eine von den Bindungen des § 318 ZPO freie Entscheidung über die Zulässigkeit und [X.] Begründetheit dieser Anträge zu ermöglichen. 2. Sofern das [X.] aufgrund der neuen Berufungsverhand-lung den Antrag zu 2 für nicht begründet erachten und daher zur Prüfung der weiteren Hilfsanträge gelangen sollte, wird bereits jetzt auf folgendes hingewie-sen: a) Dem Antrag zu 3 auf Feststellung der Unwirksamkeit kommt neben dem Antrag zu 2 auf Feststellung der Nichtigkeit keine eigenständige Bedeu-tung zu. Soweit mit dem Begriff der Unwirksamkeit gemeint ist, ein vom [X.] und vom Aufsichtsrat gefasster Beschluss entfalte überhaupt keine [X.], wird damit nichts anderes gesagt, als dass er nichtig ist. [X.]nsofern [X.] kein Anlass zu einer differenzierenden Kategorisierung zwischen den Be-griffen der "Nichtigkeit" und der "Unwirksamkeit". Sinnvoll kann die [X.] allenfalls sein, soweit mit dem Begriff der "Unwirksamkeit" ausgedrückt werden soll, dass der gefasste Beschluss deswegen noch keine Wirkung entfal-te, weil er noch der Zustimmung eines Mitglieds des Beschlussorgans oder eines Dritten bedürfe ([X.], [X.]srecht, 4. Aufl. § 15 [X.][X.] 1 b, [X.]). Ein solcher Sachverhalt liegt hier jedoch nicht vor. b) Auch dem äußerst hilfsweise auf Feststellung der Pflichtwidrigkeit des Verhaltens von Vorstand und Präsidialausschuss bei den Beschlüssen gerichte-ten Klageantrag zu 4 kommt - wie bereits oben ([X.][X.], 2 a) ausgeführt - im [X.] zum Antrag zu 2 aufgrund der dort vorgenommenen Kategorisierung in [X.] rechtmäßige und dann wirksame oder aber rechtswidrige und dann [X.] 36 37 - 16 - tige Beschlüsse im Zusammenhang mit dem Bezugsrechtsausschluss keine selbständige Bedeutung zu. [X.] [X.]
Gehrlein Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 05.02.2001 - 3/1 O 139/00 - [X.], Entscheidung vom 04.02.2003 - 5 U 63/01 -