Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2008, Az. VIII ZR 181/07

[X.]IM [X.]AME[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 9. Juli 2008 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit [X.]achschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja BGB § 558 Abs. 1, § 556, § 535 Abs. 1, § 306 Abs. 2, § 307 Bb, [X.], § 313 Der Vermieter ist nicht berechtigt, im Falle der Unwirksamkeit einer Klausel zur [X.] der Schönheitsreparaturen durch den Mieter von diesem eine Mieterhöhung in Form eines Zuschlages zur ortsüblichen Vergleichsmiete zu verlangen. [X.], Urteil vom 9. Juli 2008 - [X.] - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. April 2008 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Kläger wird zurückgewiesen. Auf die Revision des [X.]n wird das Urteil der 21. Zivilkammer des [X.] vom 16. Mai 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum [X.]achteil des [X.]n erkannt worden ist. Auf die Berufung des [X.]n wird das Urteil des [X.] vom 25. August 2005 abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits. Von Rechts wegen Tatbestand: Der [X.] ist seit 1990 Mieter einer Wohnung der Kläger. Der [X.] enthält eine Klausel, die den Mieter verpflichtet, die [X.] innerhalb bestimmter Fristen vorzunehmen. Die [X.] boten dem [X.]n und seiner zwischenzeitlich verstorbenen Ehefrau wegen Unwirksamkeit dieser Verpflichtung vergeblich den Abschluss einer [X.] an, welche die Durchführung der Schönheitsreparaturen 1 - 3 - durch den Mieter anderweitig regeln sollte. Mit Schreiben vom 29. [X.]ovember 2004 verlangten die Kläger daraufhin die Zustimmung zu einer Mieterhöhung von 384,29 • auf 444,89 •. Der [X.] stimmte mit Schreiben vom 24. Januar 2005 aufgrund der unstreitigen Einordnung der Wohnung in dem Mietspiegel einer Mieterhöhung auf 390,99 • zu, lehnte aber die weitergehende Zustim-mung zu einem monatlichen Zuschlag von 0,71 • je Quadratmeter Wohnfläche für die von den Klägern zu erbringenden Schönheitsreparaturen ab. Das Amtsgericht hat der Klage auf Zustimmung zu einer Mieterhöhung mit Wirkung ab dem 1. Februar 2005 von 390,99 • auf 444,89 • monatlich stattgegeben. Das Berufungsgericht hat unter Zurückweisung der [X.]n Berufung des [X.]n die Entscheidung des Amtsgerichts abgeändert und den [X.]n verurteilt, einer Erhöhung der monatlichen Grundmiete mit Wirkung ab dem 1. Februar 2007 auf 406,17 • zuzustimmen. Die [X.] Klage hat es abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revi-sion erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils, der [X.] die vollständige Abweisung der Klage. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision der Kläger ist unbegründet. Die Revision des [X.]n hat dagegen Erfolg. 3 [X.] Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt: 4 Der Vermieter könne auf Grund des Rücksichtnahmegebots nach § 241 Abs. 2 BGB infolge der Unwirksamkeit der [X.] einen 5 - 4 - Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete vom Mieter verlangen. Dies setze voraus, dass der Vermieter dem Mieter vor einer entsprechenden Zustim-mungsklage Verhandlungen über eine Vertragsänderung zur Übernahme von Schönheitsreparaturen anbiete. Darin müsse dem Mieter die Übernahme von Schönheitsreparaturen in der Form von § 7 des [X.] des [X.] aus dem [X.] und dem weichen Fristenplan gemäß der Fußnote zu § 7 des [X.] angeboten werden. Dem seien die Kläger nachgekommen. Der Zuschlag könne jedoch nicht in Anlehnung an § 28 Abs. 4 der [X.] Berechnungsverordnung bemessen werden. Eine dem [X.] Wohnungs-bau vergleichbare Situation liege schon deshalb nicht vor, weil für die [X.] der für die Schönheitsreparaturen erforderlichen Kosten nicht auf die [X.] abgestellt werden könne, die durch die Beauftragung eines [X.] verursacht würden. Der Vermieter habe regelmäßig keinen Anspruch dar-auf, dass der Mieter die Schönheitsreparaturen durch einen Fachhandwerker durchführen lasse. Der Mieter könne sie vielmehr selbst ausführen oder durch Verwandte und Bekannte ausführen lassen. Die Kosten würden sich dann nur nach den Materialkosten und einer geringen Entschädigung für die eigene Ar-beit bemessen, wie dies in Fällen der nutzlosen Schönheitsreparaturen wegen Umbaus der Wohnung anerkannt sei. Der Vermieter könne danach lediglich einen deutlich reduzierten Zuschlag in Höhe von monatlich 0,20 • je Quadrat-meter Wohnfläche beanspruchen. 6 I[X.] Die Beurteilung ist nicht frei von [X.]. 7 1. Das Berufungsgericht hat die formularvertragliche [X.] wegen eines starren Fristenplans für unwirksam gehalten. Ob dieser 8 - 5 - Beurteilung, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen wird, zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn auch im Falle der Unwirksamkeit der Klausel steht den Klägern ein Anspruch gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zustim-mung zur Erhöhung der ortsüblichen Vergleichsmiete um einen Œ wie auch [X.] zu [X.] Zuschlag nicht zu. 9 Allerdings soll der Vermieter nach der vor allem in der Instanzrechtspre-chung überwiegend vertretenen Auffassung einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen können, wenn entgegen der üblichen Vertragsge-staltung, wie sie den bestehenden [X.] mit der dort ausgewiesenen [X.]ettomiete in aller Regel zugrunde liegt, die Schönheitsreparaturen nicht von dem Mieter übernommen werden, sondern bei dem Vermieter verbleiben ([X.], [X.], 15; [X.], [X.]JW-RR 2001, 945; [X.], [X.], 481; [X.], [X.], 82; [X.], [X.], 491; [X.], [X.]JW-RR 2003, 1522; [X.], [X.], 945; [X.], [X.] 1997, 48; [X.], [X.], 127; ebenso [X.]/[X.], 5. Aufl., § 558a Rdnr. 20; [X.]/Börstinghaus, [X.], 9. Aufl., § 558a BGB Rdnr. 48 ff.; [X.] in: [X.]/[X.], [X.] Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 35 Rdnr. 115). Hierfür könne es keinen [X.] machen, ob sich die Parteien bewusst dafür entschieden hätten, dass der Vermieter die Schönheitsreparaturen tragen solle, oder ob sich dies allein daraus ergebe, dass der Vermieter hierzu wegen der Unwirksamkeit der formu-larmäßigen Überwälzung dieser Pflicht auf den Mieter verpflichtet sei. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. a) Einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete, wie er den Klägern vorschwebt, sieht das Gesetz nicht vor. [X.]ach § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter eine Mieterhöhung nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete und nicht darüber hinaus verlangen. 10 - 6 - b) Einem weitergehenden Anspruch auf Erhöhung der Miete durch die Gewährung eines Zuschlags steht auch der Sinn und Zweck des § 558 BGB entgegen. Dieser geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen des [X.]systems eine angemessene, am örtlichen Markt orientier-te Miete zu erzielen (vgl. BVerf[X.] 37, 132, 141 f.; 79, 80, 85; [X.]surteil vom 20. Juni 2007 Œ [X.] ZR 303/06, [X.]JW 2007, 2546, [X.]. 12; [X.]/[X.] (2006), § 558 Rdnr. 3; [X.]/[X.], aaO, § 557 Rdnr. 1 f., § 558 Rdnr. 3; [X.]/Börstinghaus, aaO, § 558 Rdnr. 47). 11 [X.]ach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers bilden also die Markt-verhältnisse den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung. Der von den Klägern geltend gemachte Zuschlag orientiert sich dagegen an den Kosten für die Vornahme der Schönheitsreparaturen. Auf diese Weise würde bei der nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne Rücksicht auf seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begründung einer Mieterhöhung herange-zogen. Hiermit wäre jedoch das vom Gesetzgeber vorgesehene System der [X.] verlassen (vgl. [X.], [X.], 761, 764 f.; [X.], [X.], 545, 551 f.; [X.] in: Festschrift für [X.], 2006, [X.], 199 ff.; [X.] in: Schriftenreihe des [X.]. [X.] in [X.] e.V., [X.], 2006, [X.], 31 f.; [X.], [X.], 551, 552; [X.], [X.], 63, 64 f.). 12 c) Ohne Erfolg beruft sich die Revision der Kläger darauf, dass es sich nach der Rechtsprechung des [X.]s ([X.] 105, 71, 79) bei der Übernahme der Schönheitsreparaturen rechtlich und wirtschaftlich um einen Teil der Gegen-leistung für die Gebrauchsüberlassung der Räume handele, weswegen der Ver-pflichtung des Mieters zur Durchführung von Schönheitsreparaturen Entgeltcha-rakter zukomme. Aus dieser Rechtsprechung lassen sich keine Maßstäbe für die Ermittlung der am Markt erzielbaren Miete im konkreten Mietverhältnis ablei- 13 - 7 - ten. Der Entgeltcharakter bildet insoweit lediglich einen Umstand, der für die Würdigung von Bedeutung ist, ob entsprechende Formularklauseln einer In-haltskontrolle nach § 307 BGB standhalten. Der Entgeltcharakter als solcher kann dagegen keinen abstrakten Zuschlag rechtfertigen, wie er von den [X.] entsprechend § 28 Abs. 4 der [X.] geltend gemacht wird, weil damit, wie dargelegt, entgegen der gesetzgeberischen [X.] nicht die ortsübliche Vergleichsmiete, sondern ein Kostenelement für die Begründung der Mieterhöhung herangezogen würde. d) [X.]ach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung soll die Bildung eines Zuschlags allerdings nur dazu dienen, eine [X.] der Ausgangsmiete mit der Vergleichsmiete bei einer unterschiedlichen Mietstruktur herzustellen. Insoweit verhalte es sich nicht anders als bei einer vereinbarten Teilinklusivmiete, wenn der zum Vergleich herangezogene Miet-spiegel von einer [X.]ettomiete ausgehe. Auch in einem solchen Fall sei die Ver-gleichbarkeit durch die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils herzustellen ([X.], aaO, 482; vgl. ferner Börstinghaus, [X.], 426, 427 f.). 14 Dieser Sichtweise kann ebenfalls nicht gefolgt werden, weil sie außer [X.] lässt, dass die Betriebskosten mit den Kosten für die Vornahme der Schönheitsreparaturen nicht gleichgesetzt werden können. Für die Betriebskos-ten sieht das Gesetz die Möglichkeit einer Umlage (§ 556 BGB) ausdrücklich vor. Dementsprechend werden bei der Erstellung der Mietspiegel lediglich die [X.] zugrunde gelegt. An diese Praxis, wonach die [X.]ettomiete im Marktgeschehen der Ausgangspunkt einer Mietpreisbildung ist, hat auch der [X.] angeknüpft, als er bei der Teilinklusivmiete die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils für sachgerecht erachtet hat ([X.] vom 26. Oktober 2005 Œ [X.] ZR 41/05, [X.]JW-RR 2006, 227, [X.]. 13 ff.; 15 - 8 - [X.]surteil vom 23. Mai 2007 Œ [X.] ZR 138/06, [X.]JW 2007, 2626, [X.]. 10; [X.] vom 10. Oktober 2007 Œ [X.] ZR 331/06, [X.], 707, [X.]. 9). 16 Bei den für Schönheitsreparaturen anzusetzenden Kosten, die ein zu-sätzliches Element in die Mietpreisbildung hineintragen würden, ist die Aus-gangslage hingegen anders. Zwar ist am Markt die Überwälzung dieser Repa-raturen als solcher auf den Mieter seit langem zur Regel geworden. Ob dies aber auch dann der Fall gewesen wäre, wenn der Mieter nicht mehr ohne [X.] die Möglichkeit der kostengünstigen Selbstvornahme zu einem Zeitpunkt hätte, der bei Vertragsschluss regelmäßig noch in ferner Zukunft liegt und ihm gewisse Steuerungsmöglichkeiten eröffnet, sondern er die Kosten der Schön-heitsreparaturen über einen monatlich zu zahlenden Aufschlag auf die Grund-miete abzugelten hätte, ist offen. Da es für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB nicht auf fiktive [X.], sondern auf die tatsächliche Vergleichsmiete am Markt ankommt, fehlt es für die beanspruchte, über die tatsächliche Vergleichsmiete hinausgehende Mieterhöhung an einer tauglichen Anknüpfung in den Marktgegebenheiten. 17 2. Die Kläger können die beanspruchte Mieterhöhung auch nicht im We-ge der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB verlangen. [X.]ach der Rechtsprechung des [X.]s setzt eine ergänzende Vertragsausle-gung zur Schließung einer Lücke, die durch die Unwirksamkeit einer der In-haltskontrolle nach dem AGB-Recht unterliegenden Klausel entstanden ist, [X.], dass der Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollstän-digung bedarf. Das ist nur dann anzunehmen, wenn [X.] Gesetzesrecht zur Füllung der Lücke nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel keine angemessene, den typischen Interessen des [X.] und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung [X.] - 9 - tet ([X.] 143, 103, 120, m.w.[X.]). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da der Verbleib der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB angelegten Pflicht zur [X.] von Schönheitsreparaturen bei dem Vermieter keine unangemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner widersprechende Regelung darstellt. Der Verwender einer unzulässigen Formularbestimmung muss sich vielmehr im Rahmen dessen, was noch als angemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung tragende Lösung anzusehen ist, mit der ihm ungüns-tigeren Regelung begnügen, die der ersatzlose Wegfall der von ihm verwende-ten unzulässigen Klausel zur Folge hat ([X.], aaO, 121). 3. Den Klägern steht der beanspruchte Zuschlag zur ortsüblichen [X.] auch nicht gemäß § 313 BGB wegen Wegfalls der [X.] zu. [X.]ach dieser Vorschrift kommt eine Anpassung des Vertrages in Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage besteht jedoch kein Raum, wenn nach der gesetzlichen Regelung derjenige das Risiko zu tra-gen hat, der sich auf die Störung beruft (§ 313 Abs. 1 BGB; [X.]surteil vom 31. Mai 2006 Œ [X.] ZR 159/05, [X.]JW 2006, 2771, [X.]. 11 ff.). 19 Bei der Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen weist § 306 BGB grundsätzlich dem Verwender das Risiko der Unwirksamkeit und der [X.] erwachsenden Folgen zu. Denn nach § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Inhalt des Vertrages in diesem Fall nach den sonst zur Anwendung kommen-den gesetzlichen Regelungen. Das bedeutet hier, dass die Kläger als Vermieter mangels wirksamer Abwälzung der Schönheitsreparaturen gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die [X.] in vollem Umfang zu tragen haben. Die 20 - 10 - wirtschaftlichen [X.]achteile der Klauselunwirksamkeit sind also ihrer [X.] zugewiesen. II[X.] 21 [X.]ach den vorstehenden Ausführungen kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit zum [X.]achteil des [X.]n erkannt worden ist; es ist daher in diesem Umfang aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] kann in der Sache selbst entscheiden, weil es weiterer tatsächlicher Feststellungen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage ist unter Abänderung des amtsge-richtlichen Urteils abzuweisen. Die Revision der Kläger ist zurückzuweisen. Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 25.08.2005 - 51 [X.] - [X.], Entscheidung vom [X.]/05 -