Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2008, Az. VIII ZR 83/07

[X.]IM [X.]AME[X.] DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 83/07 Verkündet am: 9. Juli 2008 [X.], Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden [X.], [X.] [X.], die Richterinnen [X.] und [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil der 14. Zivilkammer des [X.] vom 21. Februar 2007 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte hatte bis zum 31. Dezember 2005 eine Wohnung der [X.] gemietet. Diese begehrte im Mai 2004 vergeblich die Zustimmung des Beklagten zu einer Mieterhöhung von bislang 541,43 • auf 647,70 • ab 1. August 2004, wobei sie auf die zum Vergleich herangezogenen Mieten von vier anderen Wohnungen am Ort mit einer deutlich höheren Grundmiete je Quadratmeter Bezug nahm. Im daraufhin eingeleiteten [X.] vor dem [X.] hat die Klägerin anlässlich eines Beweisbe-schlusses auf Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob der verlangte [X.] die üblichen Entgelte nicht übersteige, darauf hingewie-sen, dass die mit starrem [X.] versehene Schönheitsreparaturklausel des Vertrages unwirksam sei, und darum gebeten, bei der Ermittlung der orts-üblichen Vergleichsmiete zu berücksichtigen, dass durch die Unwirksamkeit der [X.] ein Betrag von 0,71 •/qm [X.] der geforderten Mietefl (sei). [X.]achdem das 1 - 3 - eingeholte Sachverständigengutachten zu einer ortsüblichen [X.]ettomiete von 562,03 • je Monat gelangt war, hat die Klägerin mit Rücksicht auf eine von ihr angenommene Unwirksamkeit der im Formularmietvertrag enthaltenen [X.]n zur Überwälzung der Schönheitsreparaturen und der Kosten für [X.] auf den Mieter zusätzliche 0,71 •/qm und 0,09 •/qm, insgesamt also [X.], in Ansatz gebracht und nach teilweiser Klagerücknahme hinsicht-lich eines Erhöhungsbetrages von 30,84 • monatlich noch die Zustimmung zu einer Erhöhung der monatlichen Grundmiete auf 616,86 • begehrt. Das Amtsgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehen-den Klage verurteilt, einer Mieterhöhung auf 562,03 • ab 1. August 2004 zuzu-stimmen. Die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat das Berufungsge-richt zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zustimmungsbegehren weiter, soweit es in den [X.] erfolglos geblieben ist. 2 Entscheidungsgründe: [X.] Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-führt: 3 Die Klägerin könne die auf die Unwirksamkeit der Schönheitsreparatur- und der [X.] gestützten Zuschläge zur ortsüblichen Miete von 0,71 •/qm und 0,09 •/qm schon deshalb nicht beanspruchen, weil sie diese im Mieterhöhungsverlangen nicht erwähnt habe. Erstmals erwähnt worden sei ein solcher Zuschlag in ihrem Schriftsatz vom 8. März 2005, ohne dass jedoch ein neues Mieterhöhungsverlangen ausgesprochen oder das ursprüngliche [X.] - 4 - höhungsverlangen nachgebessert worden sei. Im Übrigen hätte die Klägerin mit ihrem Erhöhungsverlangen auch deshalb nicht durchdringen können, weil sie verpflichtet gewesen sei, dem Beklagten den Abschluss einer gültigen Schön-heitsreparaturklausel anzubieten. Da solche [X.]n nur dann als wirksam [X.] werden könnten, wenn und soweit sie dem Mieter die Möglichkeit einer kostengünstigeren eigenen Erledigung der Arbeiten beließen, könne dem [X.] durch den Fortfall der [X.] ein Vorteil allenfalls in Höhe seiner ersparten Aufwendungen entstehen. Auf diesen habe sich der Zuschlag zur Vermeidung einer Schlechterstellung des Mieters zu beschränken. An Aufwendungen [X.] aber allenfalls Materialkosten von etwa 100 • pro Jahr eingespart, was kei-nen weiteren Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete rechtfertige. I[X.] Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin ist unbegründet und [X.] zurückzuweisen. 5 1. Die von der Revision erhobene Rüge, das Berufungsurteil könne be-reits den Anforderungen des § 540 Abs. 1 Satz 1 [X.]r. 1 ZPO nicht genügen, ist unbegründet. 6 a) Die Revision meint, aus dem angefochtenen Urteil sei nicht ersichtlich, welche Anträge die Klägerin in der Berufungsinstanz weiterverfolgt und worüber das Berufungsgericht entschieden habe. Zwar sei ausgeführt, dass die Klägerin sich gegen den vom Amtsgericht unberücksichtigt gelassenen Zuschlag für Schönheits- und Kleinreparaturen von 0,71 •/qm und 0,09 •/qm gewandt habe. In welcher Höhe die Klägerin über den zuerkannten Erhöhungsbetrag von 20,60 • monatlich hinaus eine weitere Mieterhöhung begehrt habe, sei jedoch 7 - 5 - im Berufungsurteil ebenso wenig nachvollziehbar dargestellt wie die vom [X.] angenommene streitige Erhöhungsdifferenz von 85,67 •. Außer-dem werde nicht deutlich, ob das Berufungsgericht auch über den Kleinrepara-turzuschlag entschieden habe. 8 b) Die Rüge greift nicht durch. Das Berufungsurteil lässt trotz einiger [X.] im Detail hinreichend deutlich erkennen, welches Ziel die Kläge-rin mit ihrer Berufung verfolgt hat und worüber im angefochtenen Urteil ent-schieden worden ist. Zwar ist der Berufungsantrag der Klägerin nicht wörtlich wiedergegeben worden. Das ist aber unschädlich, wenn sich - wie hier - aus dem Zusammenhang zweifelsfrei erschließen lässt, was die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel erstrebt und was das Berufungsgericht zum Gegenstand seiner rechtlichen Überprüfung gemacht hat, so dass sich der Sach- und Streitstand aus den Entscheidungsgründen in einem für die Beurteilung der aufgeworfenen Rechtsfrage ausreichenden Umfang ergibt ([X.], 99, 101; Senatsurteil vom 1. Oktober 2003 - [X.] ZR 326/02, [X.], 708, unter [X.]; Urteil vom 24. Oktober 2003 - [X.], [X.]VwZ 2004, 377, unter [X.]). Dem Berufungsgericht ist zwar, wie die Ausführungen zum Wert der [X.] zeigen, offenbar nicht immer gegenwärtig gewesen, dass die Klägerin bereits im ersten Rechtszug die Klage hinsichtlich eines Erhöhungsbetrages von 30,84 • teilweise zurückgenommen hatte. Gleichwohl geht aus dem Ge-samtzusammenhang der Gründe des Berufungsurteils mit hinreichender Deut-lichkeit hervor, dass die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel lediglich noch die Er-höhungszustimmung zu einem Zuschlag von insgesamt 0,80 •/qm für Schön-heits- und Kleinreparaturen (= monatlich 54,83 •) auf die vom Amtsgericht er-kannte [X.]ettokaltmiete von 562,03 • ab dem 1. August 2004 erstrebt hat. [X.]ur hierüber hat das Berufungsgericht auch entschieden. 9 - 6 - 2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht eine Verpflichtung des Beklagten verneint, einer Mieterhöhung über den von ihm hingenommenen [X.] hinaus zuzustimmen. Deshalb braucht nicht entschieden zu werden, ob das Mieterhöhungsverlangen der Klägerin auch daran hätte [X.] müssen, dass es den an ein solches Verlangen zu stellenden formellen Anforderungen nicht genügt hat (§ 558a BGB) oder dass es im Laufe des Rechtsstreits nicht zumindest noch in zureichender Weise nachgebessert [X.] ist. 10 a) Das Berufungsgericht, das in seinem Urteil auf die [X.] nicht eingegangen ist, hat die formularvertragliche [X.] wegen eines starren [X.]s für unwirksam gehalten. Ob dieser Beur-teilung, die in der Revisionsinstanz nicht angegriffen wird, zu folgen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn selbst im Falle einer Unwirksamkeit der beiden [X.]n steht der Klägerin ein Anspruch gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Zustimmung zur Erhöhung der ortsüblichen Vergleichsmiete um einen [X.] wie auch immer zu bemessenden [X.] Zuschlag nicht zu. 11 Allerdings soll der Vermieter nach der vor allem in der Instanzrechtspre-chung überwiegend vertretenen Auffassung einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen können, wenn entgegen der üblichen Vertragsge-staltung, wie sie den bestehenden [X.] mit der dort ausgewiesenen [X.]ettomiete in aller Regel zugrunde liegt, die Schönheitsreparaturen nicht von dem Mieter übernommen werden, sondern bei dem Vermieter verbleiben ([X.], [X.], 15; [X.], [X.]JW-RR 2001, 945; [X.], [X.], 481; [X.], [X.], 82; [X.], [X.], 491; [X.], [X.]JW-RR 2003, 1522; [X.], [X.], 945; [X.], [X.] 1997, 48; [X.], [X.], 127; ebenso [X.]/[X.], 5. Aufl., § 558a Rdnr. 20; [X.]/Börstinghaus, Miet-12 - 7 - recht, 9. Aufl., § 558a BGB Rdnr. 48 ff.; [X.] in: [X.]/[X.], [X.] Wohnraummietrecht, 2. Aufl., § 35 Rdnr. 115). Hierfür könne es keinen [X.] machen, ob sich die Parteien bewusst dafür entschieden hätten, dass der Vermieter die Schönheitsreparaturen tragen solle, oder ob sich dies allein daraus ergebe, dass der Vermieter hierzu wegen der Unwirksamkeit der formu-larmäßigen Überwälzung dieser Pflicht auf den Mieter verpflichtet sei. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. aa) Einen Zuschlag zur ortsüblichen Vergleichsmiete, wie er der Klägerin vorschwebt, sieht das Gesetz nicht vor. [X.]ach § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter eine Mieterhöhung nur bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete und nicht darüber hinaus verlangen. 13 [X.]) Einem weitergehenden Anspruch auf Erhöhung der Miete durch die Gewährung eines Zuschlags steht auch der Sinn und Zweck des § 558 BGB entgegen. Dieser geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen des [X.]systems eine angemessene, am örtlichen Markt orientier-te Miete zu erzielen (vgl. BVerf[X.] 37, 132, 141 f.; 79, 80, 85; Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - [X.] ZR 303/06, [X.]JW 2007, 2546, [X.]. 12; [X.]/[X.] (2006), § 558 Rdnr. 3; [X.]/[X.], aaO, § 557 Rdnr. 1 f., § 558 Rdnr. 3; [X.]/Börstinghaus, aaO, § 558 Rdnr. 47). 14 [X.]ach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers bilden also die Markt-verhältnisse den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung. Der von der Klägerin geltend gemachte Zuschlag orientiert sich dagegen an den Kosten für die Vornahme der Schönheits- und Kleinreparaturen. Auf diese Weise würde bei der nicht preisgebundenen Wohnraummiete ein Kostenelement ohne [X.] auf seine Durchsetzbarkeit am Markt zur Begründung einer Mieterhöhung herangezogen. Hiermit wäre jedoch das vom Gesetzgeber vorgesehene [X.] - 8 - tem der [X.] verlassen (vgl. [X.], [X.], 761, 764 f.; [X.], [X.], 545, 551 f.; [X.] in: Festschrift für [X.], 2006, [X.], 199 ff.; [X.] in: Schriftenreihe des [X.]. [X.] in [X.] e.V., [X.], 2006, [X.], 31 f.; [X.], [X.], 551, 552; [X.], [X.], 63, 64 f.). 16 cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision der Klägerin darauf, dass es sich nach der Rechtsprechung des Senats ([X.], 71, 79) bei der Übernahme der Schönheitsreparaturen rechtlich und wirtschaftlich um einen Teil der Gegen-leistung für die Gebrauchsüberlassung der Räume handele. Aus dieser Recht-sprechung lassen sich keine Maßstäbe für die Ermittlung der am Markt erzielba-ren Miete im konkreten Mietverhältnis ableiten. Der Entgeltcharakter bildet in-soweit lediglich einen Umstand, der für die Würdigung von Bedeutung ist, ob entsprechende Formularklauseln einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand-halten. Der Entgeltcharakter als solcher kann dagegen keinen abstrakten [X.] rechtfertigen, wie er von der Klägerin entsprechend § 28 Abs. 4 der [X.] geltend gemacht wird, weil damit, wie darge-legt, entgegen der gesetzgeberischen Konzeption nicht die ortsübliche [X.], sondern ein Kostenelement für die Begründung der Mieterhöhung herangezogen würde. [X.]) [X.]ach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung soll die Bildung eines Zuschlags allerdings nur dazu dienen, eine [X.] der Ausgangsmiete mit der Vergleichsmiete bei einer unterschiedlichen Mietstruktur herzustellen. Insoweit verhalte es sich nicht anders als bei einer vereinbarten Teilinklusivmiete, wenn der zum Vergleich herangezogene Miet-spiegel von einer [X.]ettomiete ausgehe. Auch in einem solchen Fall sei die Ver-gleichbarkeit durch die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden 17 - 9 - Kostenanteils herzustellen ([X.], aaO, 482; vgl. ferner Börstinghaus, [X.], 426, 427 f.). 18 Dieser Sichtweise kann ebenfalls nicht gefolgt werden, weil sie außer [X.] lässt, dass die Betriebskosten mit den Kosten für die Vornahme der Schönheitsreparaturen nicht gleichgesetzt werden können. Für die Betriebskos-ten sieht das Gesetz die Möglichkeit einer Umlage (§ 556 BGB) ausdrücklich vor. Dementsprechend werden bei der Erstellung der Mietspiegel lediglich die [X.] zugrunde gelegt. An diese Praxis, wonach die [X.]ettomiete im Marktgeschehen der Ausgangspunkt einer Mietpreisbildung ist, hat auch der Senat angeknüpft, als er bei der Teilinklusivmiete die Bildung von Zuschlägen zur Erfassung des betreffenden Kostenanteils für sachgerecht erachtet hat ([X.] vom 26. Oktober 2005 - [X.] ZR 41/05, [X.]JW-RR 2006, 227, [X.]. 13 ff.; Senatsurteil vom 23. Mai 2007 - [X.] ZR 138/06, [X.]JW 2007, 2626, [X.]. 10; [X.] vom 10. Oktober 2007 - [X.] ZR 331/06, [X.], 707, [X.]. 9). Bei den für Schönheitsreparaturen anzusetzenden Kosten, die ein zu-sätzliches Element in die Mietpreisbildung hineintragen würden, ist die Aus-gangslage hingegen anders. Zwar ist am Markt die Überwälzung dieser Repa-raturen als solcher auf den Mieter seit langem zur Regel geworden. Ob dies aber auch dann der Fall gewesen wäre, wenn der Mieter nicht mehr ohne [X.] die Möglichkeit der kostengünstigen Selbstvornahme zu einem Zeitpunkt hätte, der bei Vertragsschluss regelmäßig noch in ferner Zukunft liegt und ihm gewisse Steuerungsmöglichkeiten eröffnet, sondern er die Kosten der Schön-heitsreparaturen über einen monatlich zu zahlenden Aufschlag auf die Grund-miete abzugelten hätte, ist offen. Für die Kosten von Kleinreparaturen kann im Ergebnis nichts anderes gelten. 19 - 10 - Da es für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB nicht auf fiktive [X.], sondern auf die tatsächliche Vergleichsmiete am Markt ankommt, fehlt es für die beanspruchte, über die tatsächliche Vergleichsmiete hinausgehende Mieterhöhung an einer tauglichen Anknüpfung in den Marktgegebenheiten. 20 21 b) Die Klägerin kann die beanspruchte Mieterhöhung auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB verlangen. [X.]ach der Rechtsprechung des Senats setzt eine ergänzende Vertragsauslegung zur Schließung einer Lücke, die durch die Unwirksamkeit einer der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Recht unterliegenden [X.] entstanden ist, voraus, dass der Regelungsplan der Parteien infolge der Lücke einer Vervollständigung bedarf. Das ist aber nur dann anzunehmen, wenn [X.] Gesetzesrecht zur [X.] nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der un-wirksamen [X.] keine angemessene, den typischen Interessen des [X.] und seines Vertragspartners Rechnung tragende Lösung bietet ([X.], 103, 120, m.w.[X.]). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt, da der Verbleib der in § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB angelegten Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen bei dem Vermieter keine unangemessene, den typi-schen Interessen der Vertragspartner widersprechende Regelung darstellt. Der Verwender einer unzulässigen Formularbestimmung muss sich vielmehr im Rahmen dessen, was noch als angemessene, den typischen Interessen der Vertragspartner Rechnung tragende Lösung anzusehen ist, mit der ihm ungüns-tigeren Regelung begnügen, die der ersatzlose Wegfall der von ihm verwende-ten unzulässigen [X.] zur Folge hat ([X.], aaO, 121). c) Der Klägerin steht der beanspruchte Zuschlag zur ortsüblichen [X.] auch nicht gemäß § 313 BGB wegen Wegfalls der [X.] zu. [X.]ach dieser Vorschrift kommt eine Anpassung des Vertrages in Betracht, wenn einer Vertragspartei unter Berücksichtigung aller Umstände des 22 - 11 - Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage besteht jedoch kein Raum, wenn nach der gesetzlichen Regelung derjenige das Risiko zu tra-gen hat, der sich auf die Störung beruft (§ 313 Abs. 1 BGB; Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - [X.] ZR 159/05, [X.]JW 2006, 2771, [X.]. 11 ff.). Bei der Unwirksamkeit Allgemeiner Geschäftsbedingungen weist § 306 BGB grundsätzlich dem Verwender das Risiko der Unwirksamkeit und der [X.] erwachsenden Folgen zu. Denn nach § 306 Abs. 2 BGB richtet sich der Inhalt des Vertrages in diesem Fall nach den sonst zur Anwendung kommen-den gesetzlichen Regelungen. Das bedeutet hier, dass die Klägerin als Vermie-terin mangels wirksamer Abwälzung der Schönheits- und Kleinreparaturen ge-mäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB die [X.] in vollem Umfang zu tra-gen hat. Die wirtschaftlichen [X.]achteile der [X.]unwirksamkeit sind also ihrer Risikosphäre zugewiesen. 23 Ball [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 28.04.2006 - 433 C 32244/04 - [X.], Entscheidung vom 21.02.2007 - 14 S 10115/06 -