Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.04.2009, Az. KVZ 59/08

[X.]BESCHLUSS K[X.]Z 59/08 vom 7. April 2009 in der [X.]- 2 - Der [X.] hat am 7. April 2009 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. [X.], [X.] [X.] und [X.] Dr. Meier-Beck, [X.] und [X.] beschlossen: 1. Die Nichtzulassungsbeschwerdeführer haben die Gerichtskos-ten der Nichtzulassungsbeschwerde zu tragen. [X.] Kosten werden nicht erstattet. 2. Der Streitwert wird auf 500.000 • festgesetzt. Gründe: Nach ständiger Rechtsprechung des Senats sind gemäß § 78 GWB den Nichtzulassungsbeschwerdeführern, die sich mit der Rücknahme der Be-schwerde in die Rolle der Unterlegenen begeben haben, die Gerichtskosten aufzuerlegen, wenn der [X.]erfahrensausgang offen und insbesondere eine Sachprüfung bisher nicht erfolgt ist ([X.], [X.]. v. 7.11.2006 - K[X.]R 19/06, [X.]/[X.] 1982 [X.]. 2 - Kostenverteilung nach [X.], m.w.N.). Die Umstände des vorliegenden Falls rechtfertigen keine Aus-nahme von diesem Grundsatz. 1 - 3 - [X.]orläufiger Rechtsschutz gegen eine fusionsrechtliche Untersagungsent-scheidung kann nicht mehr begehrt werden, wenn die Untersagungsverfügung rechtskräftig aufgehoben worden ist. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist mit [X.] vom 29. Oktober 2008 am 30. Oktober 2008 beim [X.] eingelegt worden. Bereits mit [X.]uss vom 17. September 2008 hatte das [X.] die Untersagungsentscheidung des [X.] aufgehoben, die sich gegen das Zusammenschlussvorha-ben der Nichtzulassungsbeschwerdeführer mit den Beteiligten zu 3 bis 5 richte-te ([X.], [X.]/[X.] 2436). Diese Entscheidung ist, wie dem Se-nat aus dem im [X.]erfahren K[X.]R 25/08 von den Nichtzulassungsbeschwerdefüh-rern in Kopie vorgelegten Rechtskraftvermerk bekannt ist, am 27. Oktober 2008 rechtskräftig geworden. Für die Nichtzulassungsbeschwerde fehlte daher be-reits zum Zeitpunkt ihrer Einlegung ein Rechtsschutzbedürfnis. Dafür ist uner-heblich, ob es vor der Senatsentscheidung in der Sache [X.] ([X.]. v. 14.10.2008, [X.]/[X.] 2507 - [X.]/Basalt) geboten war, nach Erlass der Untersagungsverfügung einen Antrag auf Befreiung vom [X.]ollzugsverbot des § 41 Abs. 2 GWB außer beim Beschwerdegericht auch beim [X.] zu stellen. 2 - 4 - Da im [X.]erfahren der Nichtzulassungsbeschwerde noch keine Schriftsätze eingereicht wurden, besteht für eine Auferlegung außergerichtlicher Auslagen kein Anlass. Der Grundsatz, dass der Rechtsbeschwerdeführer dann, wenn er sich durch die Rücknahme der Rechtsbeschwerde selbst in die Rolle des [X.] begeben hat, auch die außergerichtlichen Auslagen des Gegners zu tragen hat (vgl. [X.] [X.]/[X.] 1982 [X.]. 3 - Kostenverteilung nach Rechts-beschwerderücknahme), findet deshalb in diesem Fall keine Anwendung. 3 [X.] Bornkamm Meier-Beck

Kirchhoff Grüneberg [X.]orinstanz: [X.], Entscheidung vom 17.09.2008 - [X.] ([X.]) -