Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.04.2009, Az. KVR 25/08

[X.][X.] vom 7. April 2009 in der [X.] - 2 - [X.] hat am 7. April 2009 durch den Prä-sidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf, [X.] [X.] und [X.] Dr. Meier-Beck, [X.] und [X.] beschlossen: Die Kosten des [X.] werden gegeneinander aufgehoben. Der Wert des [X.] beträgt bis zur überein-stimmenden Erklärung der Erledigung in der Hauptsache 1 Mio. Euro. Gründe: 1 [X.] Die Betroffene zu 2 (im [X.]), deren Gesellschafter die Betroffenen zu 3 bis 5 sind, betreibt auf dem Gebiet des [X.] (Betroffener zu 1) verschiedene Glücksspiellotterien. Das [X.] beabsichtigt, insgesamt 51% der Anteile an der [X.] zu erwerben. Das [X.] hat den Zusammenschluss untersagt. Gegen diesen [X.]uss haben das [X.] und die [X.] Beschwerde [X.]. Sie haben beim Beschwerdegericht beantragt, im Wege einer einstweiligen Anordnung, hilfsweise durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung, ihnen und den Betroffenen zu 3 bis 5 zu gestatten, den mit dem angefochtenen [X.]uss untersagten Zusammenschluss zu vollziehen. 2 - 3 - Das Beschwerdegericht hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anord-nung verworfen ([X.] [X.]/[X.] 2304). Mit der [X.] vom Beschwer-degericht zugelassenen [X.] Rechtsbeschwerde haben das [X.] und die [X.] ihren auf einstweilige Gestattung des [X.]ollzugs des Zusam-menschlusses gerichteten Antrag zunächst weiterverfolgt. Während des Rechts-beschwerdeverfahrens hat das Beschwerdegericht die Untersagungsverfügung des [X.]s im Hauptsacheverfahren aufgehoben. Nach Eintritt der Rechtskraft dieser Entscheidung haben Rechtsbeschwerdeführer und Rechtsbe-schwerdegegner das [X.]erfahren übereinstimmend für erledigt erklärt und wechsel-seitige [X.] gestellt. 3 4 I[X.] Nach § 78 GWB i.[X.]. mit § 161 Abs. 2 Satz 1 [X.]wGO, § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO ist über die Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten gerichtlichen Kartellverwaltungsverfahrens nach billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes zu entscheiden. Dabei genügt eine summari-sche Prüfung der Erfolgsaussichten in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht ([X.], [X.]. v. 29.10.1985 [X.] K[X.]R 4/83, [X.]/[X.], 2208 [X.] Lufthansa/[X.]. Reise-büro; [X.]. v. 31.5.2006 [X.] K[X.]R 1/05, [X.], 1030 [X.]. 9 [X.] Call-Option). Ist der [X.]erfahrensausgang danach offen, sind die Kosten gegeneinander aufzuheben ([X.], [X.]. v. 16.11.1999 [X.] K[X.]R 10/98, [X.]/[X.] 420 [X.] Erledigte Be-schwerde). So liegt der Fall hier. Auf die Rechtsbeschwerde wäre der angefochtene [X.]uss des [X.] aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Beschwerdegericht zurück-verwiesen worden. Mit der vom Beschwerdegericht in erster Linie gegebenen Be-gründung, der Antrag auf vorläufige Gestattung des [X.]ollzugs sei unzulässig, weil die Befreiung vom gesetzlichen [X.]ollzugsverbot ausschließlich vom Bundeskartell-amt im [X.]erfahren nach § 41 Abs. 2 GWB gewährt werden könne, hätte die [X.] - 4 - scheidung keinen Bestand haben können. Wie der [X.] inzwischen in anderer Sache ([X.], [X.]. v. 14.10.2008 [X.] K[X.]R 30/08, [X.]/[X.] 2507 [X.]. 20 ff. [X.]/Basalt, zur [X.]eröffentlichung in [X.]Z vorgesehen) entschieden hat, ist das Beschwerdegericht im Falle der Anfechtung einer nach § 40 Abs. 2 GWB ergan-genen Untersagungsverfügung befugt, im Wege der einstweiligen Anordnung (§ 64 Abs. 3 Satz 1, § 60 Nr. 1 GWB) die Befreiung vom [X.]ollzugsverbot unter den in § 41 Abs. 2 GWB genannten [X.]oraussetzungen zu erteilen. 6 Ob die Rechtsbeschwerdeführerin im weiteren [X.]erlauf des [X.]erfahrens ohne das erledigende Ereignis mit ihrem Antragsziel Erfolg gehabt hätte, bedarf bei der gebotenen summarischen Prüfung auf der Grundlage des bisher erreichten Sach- und Streitstands keiner abschließenden Beurteilung. Der [X.] hätte mangels ausreichender Feststellungen zu den für die Abwägung nach § 41 Abs. 2 Satz 1 GWB relevanten Umständen nicht selbst entscheiden können und die Sache an das Beschwerdegericht zurückverweisen müssen. Eine hinreichend sichere [X.] über die Erfolgsaussichten der begehrten einstweiligen Anordnung ist nicht möglich. Etwas anderes gilt auch nicht etwa deshalb, weil die Untersagungsverfü-gung in der Hauptsache inzwischen rechtskräftig aufgehoben worden ist. [X.] Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen [X.]erfügung allein reichen [X.] anders als bei § 65 Abs. 3 Satz 3 GWB [X.] für eine Befreiung vom [X.]ollzugsverbot nicht. § 41 Abs. 2 Satz 1 GWB verlangt vielmehr, dass die [X.] hierfür wichtige Gründe geltend machen und insbesondere dartun, dass die Befreiung [X.] auch im Hinblick auf die zu erwartende Dauer des Beschwerde- sowie eines möglichen [X.] [X.] geboten ist, um schweren Schaden von ihnen oder von [X.] abzuwenden. Die Erfolgsaussichten der Be-schwerde stellen dabei lediglich einen Faktor der Abwägung dar ([X.], [X.]. v. 14.10.2008 [X.] K[X.]R 30/08, [X.]/[X.] 2507 [X.]. 24 [X.]/Basalt). Diese Ab- - 5 - wägung nachzuholen, ist dem [X.] mangels ausreichender Feststellungen nicht möglich und im Übrigen bei summarischer Prüfung auch nicht veranlasst. Unter diesen Umständen entspricht es billigem Ermessen, die Kosten des [X.] gegeneinander aufzuheben. 7 [X.] Meier-Beck

Kirchhoff Grüneberg [X.]orinstanz: [X.], Entscheidung vom 03.03.2008 - [X.] ([X.]) -