Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.04.2008, Az. KVZ 45/07

[X.]B[X.]SCHLUSS K[X.]Z 45/07 vom 29. April 2008 in der [X.]- 2 - [X.] hat am 29. April 2008 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Tolksdorf, [X.] [X.] sowie [X.] Raum, Prof. [X.] und [X.] beschlossen: 1. Die Beteiligten tragen die Kosten des [X.]erfahrens und die dem [X.] entstandenen notwendigen Auslagen. 2. Der Wert des [X.]erfahrensgegenstandes beträgt bis zu den über-einstimmenden [X.]rklärungen der [X.]rledigung der Hauptsache 13 Mio. [X.]uro. Gründe: [X.] Die Beteiligte zu 2 erwarb von der Beteiligten zu 1 [X.]nde des Jahres 2001 Anteile in Höhe von 19,3 % an der [X.]
([X.]) sowie in Höhe von 10,4 % an deren Besitzgesellschaft, der [X.]

([X.]). Der [X.]rwerb der Anteile wurde nicht beim [X.] angemeldet. Die Beteiligte zu 1 hatte vorher zwischen 1999 und 2001 jeweils mehr als 25 % der Anteile an der [X.] und an der [X.] er-worben und gleichfalls nicht angemeldet. 1 - 3 - In einem 51 Seiten langen Schreiben vom 18. Dezember 2006, das der [X.]orsitzende der [X.] an beide Beteiligte richtete, teilte er mit, dass die [X.]ussabteilung auf der Grundlage der bisherigen [X.] und [X.]rwägungen zu dem [X.]rgebnis gelangt sei, dass die vorgenann-ten [X.]rwerbsvorgänge die Untersagungsvoraussetzungen nach § 36 Abs. 1 GWB erfüllten und deshalb nach § 41 Abs. 3 GWB aufzulösen seien, wenn [X.] Ministererlaubnis gemäß § 42 GWB erteilt werde. Die im Wesentlichen gleichlautenden Schreiben enthalten unter der Überschrift: "[X.] nach § 36 Abs. 1 GWB" eine eingehende an den Tatbe-standsmerkmalen des § 36 Abs. 1 GWB orientierte Sachverhaltsdarstellung. Ab Seite 40 befasst sich das Schreiben unter der Überschrift: "B. Auflösungsver-pflichtung und Auflösungsanordnung" mit der möglichen Umsetzung einer Auf-lösung. Unter der Überschrift: "[X.] weiteres [X.]erfahren" findet sich auf der letzten Seite ein Schlusssatz mit folgendem Wortlaut: "Hiermit gebe ich Ihnen Gele-genheit, bis zum 12. Januar 2007 zu den dargelegten [X.]rwägungen der [X.] Stellung zu nehmen". Den Schreiben ist keine Rechtsmittelbe-lehrung beigefügt. 2 Gegen dieses Schreiben haben die Beteiligten zu 1 und 2 Beschwerde eingelegt. Sie sehen es als kartellbehördliche [X.]erfügung an. Dem ist das Bun-deskartellamt mit der Begründung entgegengetreten, auch aus der Sicht der beiden Beteiligten sei erkennbar gewesen, dass es sich um ein Abmahnschrei-ben zur Gewährung rechtlichen Gehörs gehandelt habe. Das [X.] hat die Anträge als nicht statthaft zurückgewiesen, weil das angegriffene Schreiben keine anfechtbare [X.]erfügung im Sinne des § 61 GWB darstelle. Die Rechtsbeschwerde hat das Beschwerdegericht nicht zugelassen. Hiergegen haben sich beide Beteiligten mit ihren Nichtzulassungsbeschwerden gewandt. Im [X.]erlaufe des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens haben die beiden [X.] und das [X.] das [X.]erfahren übereinstimmend für erledigt 3 - 4 - erklärt, nachdem der Zusammenschluss mittlerweile [X.] entflochten worden war. Die Beteiligten und das [X.] stellen wechselseitige Kostenanträge. I[X.] 4 Nach der übereinstimmenden [X.]rledigungserklärung entscheidet der [X.] nur noch über die [X.]erfahrenskosten. Diese [X.]ntscheidung im [X.]erfahren der Nichtzulassungsbeschwerde ergeht ohne mündliche [X.]erhandlung (§ 75 Abs. 2 Satz 2 GWB). [X.]s entspricht der Billigkeit, die Beteiligten umfassend mit den Kosten des [X.]erfahrens zu belasten. 1. Nach der Rechtsprechung des [X.] richtet sich die nach § 78 GWB zu treffende [X.]ntscheidung über die Kostenlast grundsätzlich nach dem Ausgang des [X.]erfahrens. 5 Allerdings ist eine Überbürdung der Kosten auf die beiden Beteiligten nicht schon deshalb gerechtfertigt, weil sie den im Schreiben vom [X.] 2006 niedergelegten [X.]orstellungen des [X.]s nachgekommen sind und den Zusammenschluss entflochten haben. Anders als bei der Kosten-entscheidung im Falle der Rücknahme ist es bei der übereinstimmenden [X.]rle-digungserklärung nicht von Belang, dass sich die Beteiligten durch Befolgung der Auffassung des [X.]s in die Rolle der Unterlegenen begeben haben ([X.], [X.]. v. 16. November 1999 - [X.] 10/98, [X.]/[X.] 420, 421 - [X.]rledigte Beschwerde). Bei der übereinstimmenden [X.]rledigungserklärung sind nach § 78 GWB i.[X.]. mit § 161 Abs. 2 Satz 1 [X.]wGO, § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO für die Kostenverteilung allein die [X.]rfolgsaussichten des Rechtsmittels entscheidend, die in einem summarischen [X.]erfahren zu prüfen sind ([X.], 6 - 5 - [X.]. v. 31. Mai 2006 - [X.] 1/05, [X.]/[X.] 1783, 1784 - Call-Option). Maßstab der Prüfung der [X.]rfolgsaussicht ist dabei, ob der Rechtsmittelführer unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes mit seinem [X.] obsiegt hätte. Tritt die [X.]rledigung schon im [X.]erfahren über die Nicht-zulassung der Rechtsbeschwerde ein, ist im summarischen [X.]erfahren grund-sätzlich eine doppelte Prüfung vorzunehmen. Der Rechtsmittelführer hätte [X.] nur dann obsiegt, wenn er sowohl die Zulassung der Rechtsbeschwerde erreicht hätte als auch in der Hauptsache selbst erfolgreich gewesen wäre. Der [X.] kann es dahinstehen lassen, ob ein Grund für die Zulassung der Rechtsbeschwerden im Sinne des § 74 Abs. 2 GWB vorläge. Die Rechts-beschwerden wären hier jedenfalls im [X.]rgebnis erfolglos geblieben, weil das Beschwerdegericht zu Recht im Schreiben vom 18. Dezember 2006 keine [X.]er-fügung der Kartellbehörde im Sinne des § 63 Abs. 1 GWB erblickt hat. Der [X.] der [X.]erfügung im Sinne des § 63 Abs. 1 bzw. des § 61 Abs. 1 GWB ist identisch mit dem Begriff des [X.]erwaltungsakts ([X.]Z 172, 368 [X.]. 22 - [X.]), weil nur endgültige Regelungen im Außenverhältnis einer [X.] Kontrolle unterzogen werden sollen. Ob die behördliche Maßnahme als [X.]erwaltungsakt zu qualifizieren ist, richtet sich danach, wie der [X.]mpfänger diese Maßnahme nach ihrem objektiven [X.]rklärungswert verstehen muss. [X.] liegt ein [X.]erwaltungsakt vor, wenn die Behörde eine für den Betroffenen verbindliche, zur Rechtsbeständigkeit führende Regelung treffen will (B[X.]erwG[X.] 99, 101, 103; vgl. auch B[X.]erwG[X.] 57, 26, 29 f.; 100, 206, 207). [X.] [X.]oraussetzung erfüllen die beiden inhaltsgleichen streitgegenständlichen Schreiben nicht. 7 Gegen die [X.]inordnung dieser Schreiben als [X.]erwaltungsakt spricht schon ihr äußeres [X.]rscheinungsbild, weil sie mit einer Anrede versehen und nicht als Bescheid gefasst sind. Dies wäre ebenso untypisch für eine verbindli-8 - 6 [X.] [X.]ntscheidung einer [X.]ussabteilung des [X.]s wie die [X.]erwendung eines [X.], der als [X.]erfasser nur den [X.]orsitzenden der [X.] ausweist. Den fehlenden unmittelbaren Regelungscharakter verdeutlicht weiter der [X.]inleitungssatz. Dort wird ein Bezug auf den bisherigen [X.]rkenntnisstand und auf die insoweit naturgemäß vorläufigen [X.]rwägungen [X.]. Das lässt erkennen, dass das [X.] keine abschließende [X.]ntscheidung treffen, sondern den Beteiligten nur das Zwischenergebnis nach seinen bisherigen [X.]rmittlungen mitteilen wollte. Insbesondere lässt aber das [X.]nde des Schreibens keinen Zweifel mehr zu, dass es sich nicht um eine end-gültige und verbindliche Regelung durch das [X.] gehandelt hat. Im Schlusssatz ist von "dargelegten [X.]rwägungen" der [X.]ussabteilung die Rede, und den Beteiligten wird eine Stellungnahmefrist bis 12. Januar 2007 eingeräumt. [X.]ine solche Stellungnahmefrist hätte keinen Sinn, wenn es sich bei dem Schreiben schon um eine endgültige Regelung durch das Bundeskartell-amt gehandelt hätte. Dies war schon für einen juristischen Laien und mehr noch für die wirtschaftlich erfahrenen organschaftlichen [X.]ertreter der Beteiligten ohne weiteres erkennbar. Damit stellt sich das Schreiben aus der maßgeblichen Sicht des [X.]rklärungsempfängers nicht als eine [X.]erfügung dar, aus der sich unmittel-bare [X.]ntflechtungspflichten ergeben konnten, sondern - worauf das Beschwer-degericht zu Recht abgestellt hat - als ein Abmahnschreiben, das Betroffenen durch das [X.] regelmäßig vor [X.]rlass einer [X.]erfügung zur Gewäh-rung rechtlichen Gehörs zugestellt wird. 2. Für die Anordnung einer Auslagenerstattung zugunsten der Beteiligten besteht kein Anlass. [X.]ine Auslagenerstattung nach § 78 Satz 1 GWB erfolgt, wenn diese der Billigkeit entspricht. [X.]ine Auslagenerstattung wäre im [X.] Fall schon deshalb unbillig, weil die Beteiligten ohne weiteres ein auf-wendiges gerichtliches [X.]erfahren über zwei Instanzen hätten vermeiden [X.]. Sie hätten zunächst beim [X.] nachfragen können. [X.] - 7 - dest bestand aber nach der ersten Stellungnahme des [X.]s im Beschwerdeverfahren keine [X.]eranlassung mehr, den Rechtsbehelf weiterzuver-folgen. Spätestens ab diesem Zeitpunkt musste auch jedwede Befürchtung ent-fallen sein, dass diese Schreiben in irgendeiner Form noch die Grundlage für [X.]ollstreckungsmaßnahmen sein könnten. 10 Hingegen entspricht es der Billigkeit, die Beteiligten mit den außer[X.] Auslagen des [X.]s zu belasten. II[X.] Der Wert des [X.]erfahrensgegenstandes wird - in Übereinstimmung mit dem Beschwerdegericht - auf 13 Mio. [X.]uro festgesetzt. Das Beschwerdegericht 11 - 8 - hat in seiner [X.]ntscheidung über die Gegenvorstellung zutreffend auf den ([X.] der Anteile abgestellt. [X.]ine weitere Reduzierung dieses [X.] kommt entgegen der Auffassung der Beteiligten nicht in Betracht. [X.]Bornkamm Raum
Meier-Beck Strohn [X.]orinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 20.06.2007 - [X.] ([X.]) -