Bundesgerichtshof, Urteil vom 07.11.2016, Az. 2 StR 96/14

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine dagegen gerichtete Revision hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist sie offensichtlich unbegründet.

1. Nach den Feststellungen des [X.]s übergab der Angeklagte, ein [X.] Staatsangehöriger, im Auftrag eines [X.] Rauschgiftlieferanten bei zwei Gelegenheiten im Juni und im August 2011 an Treffpunkten in [X.] 40.000 bzw. 250.000 [X.] gegen Entgelt an den früheren Mitangeklagten [X.]  . Dieser war nach dem Kenntnisstand des Angeklagten ein ([X.]) Kontaktmann des eigentlichen, wiederum [X.] Abnehmers. In Wirklichkeit handelte es sich bei den Übergaben um polizeilich angeschobene [X.]. Bei dem angeblichen Abnehmer handelte es sich um einen verdeckten Ermittler der [X.] Polizei. Der Angeklagte wurde unmittelbar nach der zweiten Übergabe auf Grund eines [X.] Haftbefehls festgenommen und am 17. Oktober 2011 an [X.] ausgeliefert.

2. An einer Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen hat sich das [X.] nicht gehindert gesehen. Es ist davon ausgegangen, dass kein Verfahrenshindernis aufgrund fehlender Strafbarkeit nach [X.] Recht oder mangels inländischem Gerichtsstands bestehe. Der Angeklagte müsse sich den in [X.]erfolgten Tatbeitrag des früheren Mitangeklagten [X.].  , gegen den das Verfahren abgetrennt worden sei, gemäß § 9 Abs. 2 Satz 1 StGB zurechnen lassen. Dies gelte unabhängig davon, dass er den früheren Mitangeklagten [X.].  nicht gekannt noch von dessen Tätigkeit Kenntnis gehabt, sondern sich vorgestellt habe, er werde – weil es sich bei dem Abnehmer um einen [X.] gehandelt habe – keine Probleme mit der [X.] Polizei haben.

Die Revision des Angeklagten bleibt im Wesentlichen ohne Erfolg. Insbesondere fehlt es – entgegen der Ansicht der Revision – nicht an der Anwendbarkeit [X.] Strafrechts, bei deren Fehlen das Verfahren gegen den Angeklagten einzustellen wäre.

1. Eine Anwendbarkeit [X.] Strafrechts ergibt sich allerdings nicht – wie das [X.] meint – aus § 9 Abs. 2 Satz 1 StGB. Inländische täterschaftliche [X.] eines früheren Mitangeklagten könnten zwar, wie das [X.] in seinem im Urteil in Bezug genommenen und von der Revision mitgeteilten Beschluss vom 10. Mai 2012 richtig gesehen hatte, nach §§ 3, 9 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 StGB zur Anwendung [X.] Strafrechts führen. Solche [X.] hat das [X.] aber im Urteil nicht festgestellt; im Rahmen der rechtlichen Würdigung wird lediglich ausgeführt, dass sich der Angeklagte den in [X.]  erfolgten Tatbeitrag des früheren Mitangeklagten [X.].  über § 9 Abs. 2 Satz 1 StGB zurechnen lassen müsse, ohne dass näher dargelegt wird, worin dieser bestehen soll. In der mitgeteilten Prozessgeschichte finden sich zwar Hinweise auf „vorherige Verhandlungen in [X.]  “; diese Ausführungen erfolgten aber lediglich im Rahmen der Wiedergabe des Anklagevorwurfs und können daher ebenso wenig wie die ersichtlich vorläufigen Einschätzungen des [X.]s im Beschluss vom 10. Mai 2012 konkrete tatbestandsmäßige und täterschaftliche Handlungen des Mitangeklagten [X.].  belegen.

2. Die Anwendbarkeit [X.] Strafrechts ergibt sich aber aus § 6 Nr. 5 StGB. Danach gilt [X.] Strafrecht, unabhängig vom Recht des Tatorts, für im Ausland begangene Taten des „unbefugten Vertriebs von Betäubungsmitteln“.

a) Der Begriff des „Vertriebs“ ist dabei mit dem des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln nicht gleichzusetzen, sondern autonom auszulegen. Im Sinne von § 6 Nr. 5 StGB vertreibt Betäubungsmittel, wer allein oder durch seine Mitwirkung ihren in der Regel entgeltlichen Absatz an andere fördert ([X.]St 34, 1, 2). Gefordert ist eine Tätigkeit, die ein Betäubungsmittel entgeltlich in den Besitz eines anderen bringen soll. Von den zahlreichen Teilakten des Handeltreibens werden durch den Begriff des „Vertriebs“ damit nur solche erfasst, die unmittelbar auf Weitergabe gerichtet sind (vgl. [X.], Beschluss vom 3. November 2011 – 2 StR 201/11, [X.], 335). In den Tathandlungen des Angeklagten sind diese Voraussetzungen erfüllt. Sie waren unzweifelhaft darauf gerichtet, entgeltlich und unbefugt Betäubungsmittel in den Besitz eines anderen zu bringen. Dass es sich bei beiden Betäubungsmittelankäufen, die der Angeklagte unterstützt hat, um von den Ermittlungsbehörden veranlasste [X.] handelte und nie die konkrete Gefahr bestand, dass die Betäubungsmittel weiter dem illegalen Rauschgiftmarkt zur Verfügung stehen, ändert daran nichts. Die Annahme von Vertrieb setzt keinen Absatzerfolg voraus.

b) Die Frage, ob über den Wortlaut der Vorschrift hinaus grundsätzlich ein über die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen hinausgehender legitimierender Anknüpfungspunkt erforderlich ist, ist in der Rechtsprechung des [X.] bisher nicht abschließend entschieden. Soweit die Frage erörtert worden ist, wurde sie zumeist mit der Erwägung offen gelassen, dass der zugrunde liegende Sachverhalt den erforderlichen Inlandsbezug aufweise (vgl. [X.], Urteile vom 12. November 1991 – 1 [X.], [X.]R StGB § 6 Nr. 5 Vertrieb 2; vom 8. April 1987 – 3 StR 11/87, [X.]St 34, 334, 336, und vom 20. Oktober 1976 – 3 [X.], [X.]St 27, 30, 33). Der [X.] hat in seinem [X.] vom 18. März 2015 die Ansicht vertreten, es bedürfe grundsätzlich eines Inlandsbezugs der im Ausland begangenen Vertriebshandlung, aus dem sich ein inländisches Interesse an der Verfolgung dieser Straftat ergeben müsse (so auch große Teile der Literatur vgl. [X.], StGB, 63. Aufl., § 6 Rn. 5b; [X.]/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 6 Rn. 1; [X.]/[X.], 3. Aufl., § 6 Rn. 4; [X.]., Internationales Strafrecht, 4. Aufl., § 3 Rn. 100; [X.], BtMG, 4. Aufl., Rn. 11; vgl. auch [X.]/Jeßberger in [X.], 12. Aufl., § 6 Rn. 35). Dem ist der 1. Strafsenat in seiner Antwort vom 16. Dezember 2015 entgegengetreten. Jedenfalls für die hier zugrunde liegende Fallkonstellation folgt der [X.] dieser Ansicht und hält einen besonderen Inlandsbezug der in [X.] begangenen Straftat nicht für erforderlich.

Dies ergibt sich zunächst aus einer umfassenden Auslegung von § 6 Nr. 5 StGB, der nach ständiger Rechtsprechung des [X.] Ausdruck des [X.]s ist (vgl. [X.], Beschluss vom 3. November 2011 – 2 StR 201/11, [X.], 335 mit Anmerkung von [X.]; [X.], Urteil vom 22. September 2009 – 3 [X.], [X.], 521; Beschluss vom 22. November 1999 – 5 [X.], [X.]R BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 37; Urteile vom 12. November 1991 – 1 [X.], [X.]R StGB § 6 Nr. 5 Vertrieb 2; vom 8. April 1987 – 3 StR 11/87, [X.]St 34, 334, 336; vom 22. Januar 1986 – 3 [X.], [X.]St 34, 1, 2, und vom 20. Oktober 1976 – 3 [X.], [X.]St 27, 30, 32). Das [X.] lässt eine Ausdehnung der Strafgewalt auf Taten gegen Rechtsgüter zu, deren Schutz im gemeinsamen Interesse der [X.] liegt, um [X.] im Tatortstaat zu überwinden und im Interesse der internationalen [X.] einen effektiven strafrechtlichen Schutz dieser Rechtsgüter zu gewährleisten (vgl. nur [X.], NJW 2001, 1848, 1852). Eine Einschränkung des Weltrechtsgrundsatzes für Taten des „Vertriebs von Betäubungsmitteln“ lässt sich § 6 Nr. 5 StGB nicht entnehmen (so auch [X.], [X.], 570).

aa) Der Wortlaut des § 6 Nr. 5 StGB lässt – an[X.] als in anderen Bereichen des Strafanwendungsrechts, in denen die [X.] Strafgewalt nicht schon bei Vorliegen bestimmter Katalogtaten, sondern erst bei Hinzutreten eines Inlandsbezugs begründet sein soll – keine Einschränkung erkennen. Während es etwa eines solchen Inlandsbezugs für die in § 5 StGB genannten Straftaten (mit Ausnahme der in [X.]. 1, 2 und 4 der Vorschrift aufgeführten Taten) oder auch für § 129b StGB kraft ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers bedarf, lässt sich aus dem Fehlen einer entsprechenden Begrenzung in § 6 Nr. 5 StGB schließen, dass dies hier nicht beabsichtigt war. Dies wird durch den Blick in die [X.] bestätigt. Ihnen lässt sich nichts für eine vom historischen Gesetzgeber gewünschte Begrenzung des ausdrücklich in Bezug genommenen [X.]s entnehmen (vgl. BT-Drucks. 4/650, S. 109; ferner: BT-Drucks. V/4095, S. 4 f., 7).

bb) Aus dem Sinn und Zweck der Norm lässt sich eine über den Wortlaut hinausgehende Einschränkung nicht ableiten. § 6 Nr. 5 StGB verfolgt den Zweck, dem Betäubungsmittelhandel, der wegen seiner grenzüberschreitenden Gefährlichkeit grundsätzlich auch Inlandsinteressen berührt, durch Anwendung des [X.] Strafrechts auf den Händler entgegenzuwirken, gleich welcher Staatsangehörigkeit er ist und wo er die Tat begangen hat ([X.], Beschluss vom 3. November 2011 – 2 StR 201/11, [X.], 335; Urteil vom 22. Januar 1986 – 3 [X.], [X.]St 34, 1, 3). Eine Verfolgungsbeschränkung auf Taten mit einem spezifischen Inlandsbezug schränkte die Verfolgung des Schutzzwecks sogar ein.

cc) Die Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 6 Nr. 5 StGB folgt auch nicht aus der notwendigen Beachtung höherrangigen Rechts. Der [X.] hält zwar entsprechend seinen Überlegungen im [X.] daran fest, dass das Erfordernis eines materiellrechtlich verstandenen Inlandsbezugs eine gleichförmige, der revisionsgerichtlichen Kontrolle zugängliche Rechtsausübung gewährleistet, die der gerichtlich nicht überprüfbaren Ermessensentscheidung nach § 153c StPO, von der Verfolgung abzusehen, in der Verteilung der begrenzten [X.] überlegen ist und damit auch dem im Rechtsstaatsprinzip verankerten Postulat nach Rechtssicherheit besser gerecht wird. Er vermag sich aber letztlich dem Argument nicht zu verschließen, dass sich der Gesetzgeber mit dem Willen zur Ressourcenschonung in Fällen von Auslandsberührung mit § 153c StPO für eine prozessuale Lösung entschieden hat (vgl. auch [X.], [X.], 570). Dies bindet die Rechtsprechung, die nicht ihre eigenen Vorstellungen an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzen darf (vgl. [X.]E 82, 6, 12). Ein Ausnahmefall, in dem die Rechtsprechung über im Gesetz getroffene Wertungen hinaus das Recht fortentwickeln darf (vgl. [X.]E 126, 286, 306), liegt nicht vor.

dd) Schließlich ist eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 6 Nr. 5 StGB – jedenfalls im vorliegenden Fall – auch nicht aus völkerrechtlicher Sicht geboten. Es mag an dieser Stelle dahin stehen, ob der Vertrieb von Betäubungsmitteln mit Blick auf das Übereinkommen der [X.] vom 20. Dezember 1988 gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotropen Stoffen (BGBl. [X.], S. 1136 ff.) uneingeschränkt dem [X.] unterfallen kann (krit. [X.] 2015, 331, 332 mwN) und damit die nationale Verfolgung im Ausland begangener Straftaten durch einen Ausländer völkerrechtlich in jedem Fall gerechtfertigt ist (zur Völkerrechtskonformität vgl. [X.], Urteil vom 20. Oktober 1976 – 3 [X.], [X.]St 27, 30, 33). Der 1. Strafsenat möchte dies mit Teilen der Literatur (vgl. Böse, NK-StGB, 4. Aufl., § 6 Rn. 13; [X.], StGB, 63. Aufl., § 6 Rn. 5) annehmen, weil mit Blick darauf, dass das Übereinkommen von nahezu sämtlichen [X.] ratifiziert worden ist und sich daraus ein grundsätzlicher Konsens über die Strafbarkeit des organisierten Drogenhandels ergeben soll, von einer „kollektiven Verantwortung aller [X.] für die Ausmerzung desselben“ auszugehen ist (vgl. Erwägung 10 der [X.]). Daran könnten aber Zweifel aufkommen, weil das Übereinkommen eine Jurisdiktion nach dem [X.] nicht ausdrücklich anordnet (vgl. [X.], Urteil vom 8. April 1987 – 3 StR 11/87, [X.]St 34, 334, 336) und zudem in Art. 2 Abs. 2 und 3 den völkerrechtlichen [X.] betont. Dagegen könnte auch sprechen, dass das Übereinkommen in Art. 4 Abs. 1 und 2 eine Reihe von konkreten Jurisdiktionstiteln aufführt, aus denen sich allein unter den dort im Einzelnen genannten Voraussetzungen die Befugnis zur Verfolgung von im Ausland begangenen Straftaten ergibt (vgl. [X.]/Jeßberger, [X.], 12. Aufl., § 6 Rn. 82 ff, 85), wiewohl nicht zu übersehen ist, dass in Art. 4 Abs. 3 des Übereinkommens (freilich ohne nähere Erläuterung) die Ausübung einer weitergehenden, nach innerstaatlichem Recht begründeten Strafbarkeit nicht ausgeschlossen wird. Angesichts der Besonderheiten des zugrunde liegenden Falles kann aber – auch wenn man in jedem konkreten Fall des § 6 Nr. 5 StGB eine völkerrechtliche Legitimation für die Verfolgung von Auslandstaten des Vertriebs von Betäubungsmitteln fordern würde – ein möglicher völkerrechtlicher Verstoß gegen den [X.] ausgeschlossen werden. Die [X.] haben der Strafverfolgung des Angeklagten, ihres Staatsangehörigen, in der für eine in ihrem Staatsgebiet begangene Straftat ausdrücklich zugestimmt, als sie ihn aufgrund eines [X.] Haftbefehls weiter an die Bundesrepublik [X.] ausgeliefert haben. Gemäß Art. 4 Nr. 7a [X.] hätte es ihnen freigestanden, die Vollstreckung des gegen den Angeklagten gerichteten [X.] Haftbefehls zu verweigern.

3. Ein Verfahrenshindernis besteht auch nicht mit Blick auf eine von dem Angeklagten behauptete, sich im Übrigen nicht aus der angegriffenen Entscheidung ergebende rechtsstaatswidrige Tatprovokation. Nach den getroffenen Feststellungen ist der Angeklagte allein aufgrund der Anwerbung durch den unbekannten [X.] Lieferanten der Betäubungsmittel tätig geworden und hat damit allein zu dessen [X.] Beihilfe geleistet. Die strafrechtliche Tatprovokation der verdeckten Ermittler bezieht sich demgegenüber auf die Ankäufe der erworbenen Betäubungsmittel und berührt das von dem Angeklagten auf eigenen freiwilligen Entschluss begangene Tatunrecht nicht.

4. Die Nachprüfung des angefochtenen Urteils aufgrund der Sachrüge hat Rechtsfehler im Schuld- und Strafausspruch zum Nachteil des Angeklagten nicht ergeben. Die Entscheidung zur Anrechnung erlittener Auslieferungshaft war nachzuholen.

5. Auf die Sachrüge hin hat der [X.] die nach dem Erlass des erstinstanzlichen Urteils eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung auszugleichen. Auch wenn man davon ausgeht, dass die Zustellung des am 21. August 2012 ergangenen Urteils auf Wunsch des Verteidigers bis Mai 2013 zurückgestellt worden ist, ist das Verfahren anschließend nicht mit der gebotenen Beschleunigung betrieben worden. Die Gegenerklärung der Staatsanwaltschaft ist mehr als sieben Monate nach der Revisionsbegründung am 30. Dezember 2013 verfasst, die Sache dem [X.] schließlich am 23. Juni 2014 vorgelegt worden. Der [X.] des [X.]s datiert vom 18. März 2015, die Antwort des 1. Strafsenats vom 16. Dezember 2015 ist dem [X.] am 23. März 2016 zugegangen. Eine mündliche Verhandlung nach Vorberatung im [X.] konnte aufgrund der Terminslage erst im Oktober 2016 erfolgen. Dem [X.] erscheint zur Kompensation eine Vollstreckungsanrechnung von zwei Monaten der verhängten Freiheitsstrafe angemessen.