Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.12.2015, Az. 1 ARs 10/15

[X.]:[X.]:[X.]:2015:161215B1ARS10.15.0

BUN[X.]SGER[X.]CHTSHOF

BESCHLUSS
1
ARs 10/15
vom
16. Dezember
2015
in der Strafsache
gegen

wegen

Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge

hier:
Antwort auf den [X.] des [X.] vom 18. März
2015

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2 StR 96/14

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Der 1.
Strafsenat des [X.] hat am 16. Dezember 2015
gemäß §
132
Abs.
3 Satz
2 GVG beschlossen:
Die beabsichtigte Entscheidung des [X.] widerspricht der Rechtsprechung des 1. Strafsenats, der an dieser festhält.

Gründe:
Der 2. Strafsenat hat über die Revision eines [X.], auf Grund eines Europäischen Haftbefehls in seinem Heimatstaat festgenommenen und am 17. Oktober 2011 an [X.] ausgelieferten Angeklagten zu [X.], der vom [X.] wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamt-freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden ist. Der 2.
Strafsenat hält die Anwendbarkeit [X.] Strafrechts für die in den [X.] begangenen Taten nicht für gegeben und erachtet die Revision in-soweit für erfolgversprechend. Er ist mit der bisherigen Rechtsprechung des [X.] zwar der Auffassung, dass die

hier für eine Begründung der Anwendung [X.] Strafrechts allein in Betracht kommend bewertete

Vorschrift des §
6 Nr.
5 StGB Ausdruck des [X.]s sei, es aber zur Ausdehnung der [X.] Strafgewalt auf [X.]taten ausländischer Täter eines legitimierenden Anknüpfungspunktes bedürfe; die Auslieferung des Be-schuldigten nach [X.] und seine daran anschließende Festnahme im [X.]nland seien nicht geeignet, einen solchen hinreichenden [X.]nlandsbezug zu be-gründen.
Der 2. Strafsenat beabsichtigt daher zu entscheiden:
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Die Ausdehnung der [X.] Strafgewalt auf [X.]taten aus-ländischer Täter im Rahmen des §
6 Nr.
5 StGB bedarf zu ihrer Recht-fertigung eines hinreichenden [X.]nlandsbezugs; die Auslieferung des im Ausland festgenommenen Beschuldigten und seine
daran anschlie-ßende Festnahme im [X.]nland vermögen einen solchen nicht zu [X.].

Hieran sieht er sich jedoch durch nicht ausschließbar entgegenstehende Rechtsprechung des 1. Strafsenats
([X.], Urteil vom 12. November 1991

1 [X.], [X.]R StGB § 6 Nr. 5 Vertrieb 2) gehindert.
An der in dem in
Bezug genommenen
Urteil geäußerten Rechtsansicht, die auch dem [X.]surteil vom 5. November 2014 (1 [X.])
zugrunde liegt
und dieses trägt, hält der [X.] fest.

[X.].
1. [X.]n dem Urteil vom 12. November 1991 (1 [X.]) hat der [X.] es offen gelassen, ob es zur Ausdehnung der [X.] Strafgewalt auf [X.] ausländischer Täter über die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen hinaus im Einzelfall eines legitimierenden Anknüpfungspunktes bedarf. Denn in dem zu entscheidenden Fall ist der [X.] vom Vorliegen mehrerer geeigneter Anknüpfungspunkte
ausgegangen. Als einen solchen Anknüpfungspunkt hat er auch angesehen, dass der Angeklagte auf Grund rechtmäßiger Auslieferung durch den Heimatstaat, also mit dessen Einverständnis
in die [X.] gelangte.
2. [X.]n dem Urteil vom 5. November 2014 (1 [X.]) hat
der [X.] die Geltung [X.]
Strafrechts auf
§ 6 Nr. 5 StGB gestützt
und die [X.]nlandsbe-2
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rührung aus der Auslieferung des Angeklagten an die [X.] [X.] hergeleitet. Soweit der 2. Strafsenat der Auffassung ist, diese Entschei-dung beträfe die Auslieferung eines [X.] und damit eine andere Fallkons-tellation, wird dem entgegengetreten. Eine mögliche [X.] Staatsangehörig-keit des Angeklagten wird im Urteil des [X.]s schon nicht ausdrücklich mitge-teilt und kann allein deswegen nicht für die Begründung der Anwendbarkeit des [X.] Strafrechts entscheidend gewesen sein. Denn hätte der [X.] die-sem
Umstand Bedeutung beigemessen, hätte er
ihn zumindest erwähnt. [X.] war vielmehr, wie in der Entscheidung auch
ausgeführt, e-achtet der Bestimmungsorte der verfahrensgegenständlichen Rauschgiftliefe-rungen jedenfalls aus der Auslieferung des Angeklagten an die
[X.] te.

[X.][X.].
Der [X.] hält daran fest, dass jedenfalls die Auslieferung nach [X.] für die Anwendbarkeit [X.] Strafrechts auf [X.]taten ausländi-scher Täter einen
für die Begründung der Anwendbarkeit [X.] Strafrechts nach § 6 Nr. 5 StGB ausreichenden Bezugspunkt darstellt. Er ist sogar der [X.], dass es eines
über die Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen hinausgehenden legitimierenden Anknüpfungspunktes
im Sinne einer Begren-zung der strafrechtlichen Regelungsgewalt nicht bedarf.
Für die Durchführung eines Strafverfahrens gegen ausländische Täter wegen [X.]taten wird es jedoch regelmäßig aus rein praktischen Erwägungen Voraussetzung sein, dass der Täter
sich entweder in [X.] aufhält und hier ergriffen werden kann (vgl. zum [X.]nlandsbezug [X.], Urteil vom 12.
November 1991

1 [X.], [X.]R StGB § 6 Nr. 5 Vertrieb 2) oder hierher ausgeliefert wird. Daran knüpft 6
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auch Art. 4 Abs. 2 lit. b des Übereinkommens der [X.] vom 20. Dezember 1988 an.
1. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des [X.], dass nach der in § 6 Nr. 5 StGB zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberi-schen Entscheidung der unbefugte Vertrieb von Betäubungsmitteln dem Welt-rechtsprinzip unterworfen ist. Hieran möchte auch der anfragende [X.] fest-halten, weswegen dies nicht nur keiner
näheren
Vertiefung bedarf
(vgl. Nach-weise im [X.] Rn. 8 f.), sondern auch nicht Gegenstand des [X.] ist.
Das [X.] lässt eine Ausdehnung der Strafgewalt auf Taten gegen Rechtsgüter zu, deren Schutz im gemeinsamen [X.]nteresse der [X.] liegt, um [X.] im Tatortstaat zu überwinden und im [X.]nteresse der internationalen
[X.]gemeinschaft einen effektiven strafrechtli-chen Schutz dieser Rechtsgüter zu gewährleisten
(vgl. [X.] NJW 2001, 1848, 1852; Böse in [X.], 4. Aufl. Vor § 3 Rn. 21, 26
mwN).
2. Daraus
folgt im Falle des Vorliegens der Voraussetzungen des § 6 Nr.
5 StGB unmittelbar die Anwendbarkeit [X.] Strafrechts auf [X.] ausländischer Täter. Es bedarf keines darüber hinausgehenden [X.]nlands-bezugs.
a) Das Erfordernis eines solchen einschränkenden Kriteriums ergibt sich weder aus Wortlaut oder Systematik der Norm noch kann dies dem Willen des historischen Gesetzgebers
entnommen werden.
Nach dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift des § 6 Nr. 5 StGB gilt das [X.] Strafrecht für den unbefugten Vertrieb von Betäubungsmitteln. Weite-re Voraussetzungen sind nach dem Gesetz nicht vorgesehen.
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Soll demgegenüber im Bereich des Strafanwendungsrechts
die [X.] Strafgewalt nicht schon bei Vorliegen bestimmter Katalogtaten, sondern erst bei Hinzutreten eines [X.]nlandsbezugs begründet sein, hat dies der Gesetzgeber ausdrücklich angeordnet. So bedarf es eines solchen [X.]nlandsbezugs z.B. für die in § 5 StGB aufgeführten [X.]taten mit Ausnahme der in [X.], 2 und 4 der Vorschrift erfassten Katalogtaten. Auch für § 129b StGB hat der Gesetzgeber das Erfordernis eines spezifischen [X.]nlandsbezugs
gesetzlich festgeschrieben. Daraus, dass er eine solche Einschränkung für § 6 Nr. 5 StGB nicht vorgesehen hat, kann daher auf den gesetzgeberischen Willen der uneingeschränkten [X.] des [X.]s für den Vertrieb von Betäubungsmitteln geschlos-sen werden. Dementsprechend lässt sich auch den Materialien nichts für eine
vom historischen Gesetzgeber gewünschte Begrenzung des [X.]s entnehmen (vgl. nur [X.]. 200/62, [X.]; BT-Drucks. V/4095, [X.] und 7).
b) Auch Sinn und Zweck der Vorschrift gebieten keine über den Wortlaut hinausgehende Einschränkung. Denn vom Schutzzweck her sachgerecht und vom Gesetzgeber erkennbar gewollt ist es, dem [X.], der wegen seiner grenzüberschreitenden Gefährlichkeit auch [X.]nlandsinteressen berührt, durch Anwendung des [X.] Strafrechts auf den Händler entge-genzuwirken, gleich welcher Staatsangehörigkeit er ist und wo er die Tat be-gangen hat ([X.], Beschluss vom 3. November 2011

2 [X.], [X.], 335; Urteil vom 22. Januar 1986

3 [X.], [X.]St 34, 1, 3).
Die Beschränkung auf Taten mit einem qualifizierten [X.]nlandsbezug wäre bei der Umsetzung dieses Schutzzwecks eher hinderlich.
3. Soweit der anfragende [X.] die Notwendigkeit einer materiell-rechtlichen Einschränkung des Tatbestandes des § 6 Nr. 5 StGB letztlich aus dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes herleiten möchte, da anderenfalls 12
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keine gleichförmige, der revisionsrechtlichen Kontrolle zugängliche Rechtsaus-übung gewährleistet sei, kann der [X.] dem angesichts der eindeutigen ge-setzlichen Ausgestaltung nicht folgen.
a) [X.]liche Tätigkeit besteht zwar nicht nur im Erkennen und Aus-sprechen von Entscheidungen des Gesetzgebers. Vielmehr ist dem [X.] ei-
nicht grundsätzlich verwehrt
([X.], Beschluss vom 3. März 2005

[X.], [X.]St 50, 40; vgl. auch [X.]E 49, 304, 318; 96, 375, 394; 122, 248, 267).
Anlass zu richterlicher Rechtsfortbildung besteht insbesondere dort, wo [X.] ausgefüllt, Lücken geschlossen, [X.] aufgelöst wer-den oder besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung getragen wird ([X.]E 126, 286, 306)schöpferischen Rech

sind allerdings mit Rücksicht auf den aus Gründen der Rechtsstaatlichkeit unverzichtbaren Grundsatz der Gesetzesbin-dung der Rechtsprechung Grenzen gesetzt (vgl. [X.]E 34, 269,
288; 57, 220, 248; 74, 129, 152). [X.]liche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass der [X.] seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt (vgl. [X.]E 82, 6, 12; [X.]K 8, 10, 14; [X.], Beschluss vom 26. September 2011

2 BvR 2216/06, [X.], 669).
Danach sieht der [X.] weder Raum noch Erfordernis für eine Ein-schränkung des Anwendungsbereichs von § 6 Nr. 5 StGB. Es liegen weder Lü-cken noch [X.] vor und es ist auch nicht ersichtlich, dass bei einer am Wortlaut
haftenden Auslegung die Norm ihre Funktion nicht mehr er-füllt (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 3. März 2005

[X.], [X.]St 50, 40).
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b) Zwar führt § 6 Nr. 5 StGB trotz der Beschränkung auf den Vertrieb der Betäubungsmittel (vgl. hierzu [X.], Beschluss vom 22. September 2009

3 [X.], [X.], 521) zu einer großen Reichweite der [X.] Strafgewalt. Jedoch sind die [X.] Strafverfolgungsbehörden nicht dazu gezwungen, ohne Rücksicht auf die Umstände des Einzelfalls gegen den unbe-fugten Vertrieb von Betäubungsmitteln im Ausland einzuschreiten. Die [X.] hat nach § 153c [X.]
ein Verfolgungsermessen, das auch Raum für Rücksichtnahme auf nationale [X.]nteressen des [X.] lässt
([X.], Urteil vom 8. April 1987

3 StR 11/87, [X.]St 34, 334, 337). Vor diesem Hintergrund ist nicht abzusehen, dass der Verzicht auf einen besonderen, über die Ausliefe-rung hinausgehenden [X.]nlandsbezug dazu führen könnte, dass eine dem Gleichheitsgedanken verpflichtete funktionsfähige Strafrechtspflege nicht mehr gewährleistet wäre. Dies war auch in der Vergangenheit nicht der Fall.
c) Auch der Umstand, dass die Ermessensausübung der Staatsanwalt-schaft im Rahmen des § 153c [X.]
der Nachprüfung durch das Revisionsge-richt entzogen ist (vgl. nur [X.] aaO), führt zu keinem anderen
Ergebnis. Die Ausübung des Ermessens z.B. nach §§ 153, 153a, 154, 154a [X.] ist eben-falls revisionsrechtlicher Kontrolle entzogen, der Gesetzgeber hat sich insoweit bewusst für ein durch Opportunitätsvorschriften begrenztes Legalitätsprinzip (vgl. hierzu Kühne in Löwe/[X.], [X.], 26. Aufl.,
Einl. [X.] Rn. 19 ff.) ent-schieden, ohne dass dies verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. Es ist nicht ersichtlich, warum die fehlende revisionsrechtliche Kontrolle von Ermes-sensentscheidungen allein im Bereich des § 153c [X.] eine Gefahr für die Rechtssicherheit darstellen sollte.

Ob eine andere Handhabung der Rechtssicherheit besser gerecht wer-den würde, hat der [X.] angesichts der Gesetzesbindung der Rechtsprechung nicht zu entscheiden.
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4. Eine solche Beschränkung des Anwendungsbereichs des § 6 Nr. 5 StGB ist auch nicht völkerrechtlich geboten. [X.]nsbesondere der Nichteinmi-schungsgrundsatz macht keinen über die Auslieferung nach [X.] hin-ausgehenden [X.]nlandsbezug erforderlich.
Auch der anfragende [X.] geht im hier vorliegenden Fall nicht von ei-nem Verstoß gegen den [X.] aus, da dem [X.] des [X.] Staates mit der Auslieferung des Beschuldigten zu entnehmen sei, dass dieser Staat keinen Verstoß gegen den Nichteinmi-schungsgrundsatz erblicke
([X.] Rn. 21). Dem ist zuzustimmen.
Der [X.] sieht aber auch aus anderen Gründen den Nichteinmi-schungsgrundsatz nicht als verletzt an. Angesichts des Umstandes, dass das geltende [X.] für den Vertrieb von Betäubungsmitteln seine Grundlage auch in dem Übereinkommen der [X.] vom 20. [X.] gegen den unerlaubten Verkehr mit Suchtstoffen und psychotro-pen Stoffen (BGBl. 1993 [X.][X.], S. 1136 ff.) findet
und dieses von nahezu sämtli-chen [X.] ratifiziert worden ist (Darstellung des [X.] bei [X.] in [X.], 4. Aufl. Vor § 3 Rn. 26 [X.]. 233),
kann von einem grundsätzli-chen Konsens über die Strafbarkeit des organisierten Drogenhandels (Böse aaO) und die kollektive Verantwortung
aller [X.] für die Ausmerzung [X.] ausgegangen werden. Hinzu tritt, dass [X.]
damit mit nahezu sämtlichen [X.] eine völkervertragliche Vereinbarung geschlossen hat, wo-nach die
nach jeweiligem innerstaatlichen
Recht begründete Strafbarkeit für diese Taten zugelassen ist. Darin, dass [X.] als Vertragsstaat von die-ser Möglichkeit durch die Anordnung des [X.]s Gebrauch
gemacht hat, kann mithin kein Verstoß gegen den [X.] liegen
(vgl. zur aufgrund zwischenstaatlichem Abkommen begründeten [X.] gemäß § 6 Nr. 9 StGB [X.], Urteil vom 21. Februar 2001

3 StR 20
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372/00; NStZ 2001, 658). Vor diesem Hintergrund bietet § 153c [X.] ausrei-chende Möglichkeiten auf nationale [X.]nteressen von anderen [X.] Rücksicht zu nehmen.
Raum Graf Jäger

Ri[X.] Prof. Dr. Mosbacher

befindet sich im Urlaub und ist

deshalb an der Unterschrifts-

leistung gehindert.

[X.] Raum