Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 25.09.2018, Az. 2 B 26/18

[X.]ie auf alle Zulassungsgründe nach § 70 [X.]. § 132 Abs. 2 VwGO gestützte [X.]eschwerde hat keinen Erfolg.

1. [X.]er 1963 geborene [X.] steht seit 1992 im [X.]ienst des klagenden [X.], zuletzt - seit 1998 - als Oberamtsrat ([X.]esoldungsgruppe [X.]). [X.]as Verwaltungsgericht hat den [X.]n auf die [X.]isziplinarklage des [X.] mit der [X.]egründung aus dem [X.]eamtenverhältnis entfernt, ihm sei ein schweres [X.]ienstvergehen vorzuhalten, weil er spätestens seit dem [X.] einer ungenehmigten und nicht genehmigungsfähigen Nebentätigkeit durch das [X.]etreiben eines Escort-Services, über den Prostituierte zu Hausbesuchen vermittelt wurden, und das [X.]etreibens eines [X.]ordells nachgegangen sei. Zudem habe er seit dem [X.] ein Gewerbe im [X.]ereich der Telekommunikation ohne Genehmigung des [X.]ienstherrn ausgeübt. [X.]arüber hinaus habe er gegen seine Gesunderhaltungspflicht verstoßen, weil er diese Nebentätigkeiten auch während [X.]en von Krankschreibungen verrichtet habe.

[X.]as Oberverwaltungsgericht hat den [X.]n unter Abänderung des Urteils des [X.] in das Amt eines Amtsrats ([X.]esoldungsgruppe [X.]) zurückgestuft und seine [X.]erufung im Übrigen zurückgewiesen. Zur [X.]egründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, der [X.] habe mit dem [X.]etrieb eines Escort-Services in der [X.] von 2004 bis 2006 und dem [X.]etrieb eines [X.]ordells von 2005 bis 2006 zwar ein schwerwiegendes [X.]ienstvergehen begangen. Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen, könne mangels hinreichender und konkreter Anhaltspunkte aber nicht festgestellt werden, dass der [X.] die ihm vorgeworfene gewerbliche Tätigkeit im [X.]ereich der Telekommunikation tatsächlich ausgeübt habe und sich in den von ihm betriebenen Gewerben auch in [X.]en von Krankschreibungen betätigt habe. [X.]ei der Würdigung des [X.]ienstvergehens sei mildernd zu berücksichtigen, dass dem [X.]n der anerkannte [X.] der erheblich verminderten Schuldfähigkeit zur Seite stehe. Nach den Feststellungen des gerichtlich veranlassten fachpsychiatrischen Gutachtens aus dem [X.], die sich das Gericht zu eigen mache, sei der [X.] im [X.]raum von 1999 bis 2006 aufgrund einer krankhaften seelischen Störung - rezidivierende depressive Störung unterschiedlichen Schweregrades i.V.m. im Erwachsenenalter fortbestehender A[X.]HS - in seiner Steuerungs- und Hemmungsfähigkeit erheblich gemindert gewesen. [X.]eshalb sei es unverhältnismäßig, das [X.]ienstvergehen mit der disziplinaren [X.] zu ahnden.

2. [X.]ie von der [X.]eschwerde als rechtsgrundsätzlich aufgeworfenen Fragen,

Eine Rechtssache hat grundsätzliche [X.]edeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, wenn sie eine Frage des revisiblen Rechts von allgemeiner, über den Einzelfall hinausreichender [X.]edeutung aufwirft, die im konkreten Fall entscheidungserheblich ist (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschlüsse vom 24. Januar 2011 - 2 [X.] 2.11 - NVwZ-RR 2011, 329 Rn. 5 und vom 9. April 2014 - 2 [X.] 107.13 - [X.] 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 20 Rn. 9). [X.]abei erfordert die gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO dem [X.]eschwerdeführer obliegende [X.]arlegungspflicht, innerhalb der [X.]eschwerdefrist mindestens eine in diesem Sinne grundsätzliche Frage konkret zu bezeichnen und einen Hinweis auf den Grund zu geben, der die Annahme der grundsätzlichen [X.]edeutung rechtfertigen soll (stRspr, vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 10. November 1992 - 2 [X.] 137.92 - NVwZ-RR 1993, 276).

[X.]iesen [X.]arlegungsanforderungen wird die [X.]eschwerdebegründung teilweise nicht gerecht. [X.]ie in der ersten Frage angesprochenen Merkmale des Persönlichkeitsbildes des [X.]eamten können die Erheblichkeit der Minderung der Hemmungs- und Steuerungsfähigkeit nicht begründen, sodass die erste Frage bei wörtlicher Auslegung mit "keine" zu beantworten wäre. [X.]ie zweite Frage, ob eine Tatsache zugleich [X.] und Ausschlussgrund für eine weitere Milderung sein kann, erläutert schon nicht, um welche Tatsache es gehen soll. [X.]es Weiteren ist nicht erkennbar und von der [X.]eschwerde auch nicht dargelegt, inwiefern eine [X.]eantwortung der Frage - in welchem Sinne auch immer - zu einem für das klagende Land günstigeren Ausgang des Rechtsstreits führen könnte. Insoweit fehlt es an der [X.]arlegung der Entscheidungserheblichkeit dieser Frage für das Revisionsverfahren.

Auch wenn man die aufgeworfenen Fragen rechtsschutzfreundlich dahingehend auslegt, dass damit Fragen zur Maßstabsbildung bei der [X.]estimmung der Schuldfähigkeit aufgeworfen werden, führt dies nicht zur Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO i.V.m. § 70 [X.] [X.]bg.

Erheblich verminderte Schuldfähigkeit gemäß §§ 20, 21 StG[X.] setzt nach der Rechtsprechung des Senats (Urteile vom 3. Mai 2007 - 2 [X.] 9.06 - [X.] 235.1 § 13 [X.][X.]G Nr. 3 Rn. 30 ff. und vom 25. März 2010 - 2 [X.] 83.08 - [X.]VerwGE 136, 173 Rn. 29 ff.) voraus, dass die Fähigkeit, das Unrecht einer Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, wegen einer Störung im Sinne von § 20 StG[X.] bei Tatbegehung erheblich eingeschränkt war. Für die Steuerungsfähigkeit kommt es darauf an, ob das Hemmungsvermögen so stark herabgesetzt war, dass der [X.]etroffene den [X.] erheblich weniger Widerstand als gewöhnlich entgegenzusetzen vermochte (vgl. [X.]GH, Urteile vom 27. November 1959 - 4 StR 394/59 - [X.]GHSt 14, 30 <32> und vom 21. November 1969 - 3 StR 249/68 - [X.]GHSt 23, 176 <190>; stRspr). [X.]ie daran anknüpfende Frage, ob die Verminderung der Steuerungsfähigkeit aufgrund einer krankhaften seelischen Störung "erheblich" war, ist eine Rechtsfrage, die die Verwaltungsgerichte ohne [X.]indung an die Einschätzung Sachverständiger in eigener Verantwortung zu beantworten haben. Hierzu bedarf es einer Gesamtschau der Persönlichkeitsstruktur des [X.]etroffenen, seines Erscheinungsbildes vor, während und nach der Tat und der [X.]erücksichtigung der Tatumstände, insbesondere der Vorgehensweise. [X.]ie [X.] liegt umso höher, je schwerer das in Rede stehende [X.]elikt wiegt (vgl. [X.]GH, Urteile vom 21. Januar 2004 - 1 [X.], 437 und vom 22. Oktober 2004 - 1 [X.], 329 <330>).

Eine erhebliche Verminderung der Schuldfähigkeit des [X.]eamten im Sinne von §§ 20, 21 StG[X.] zur Tatzeit stellt nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts einen anerkannten [X.] dar, der die Entfernung aus dem [X.]eamtenverhältnis regelmäßig ausschließt ([X.]VerwG, Urteile vom 3. Mai 2007 - 2 [X.] 9.06 - [X.] 235.1 § 13 [X.][X.]G Nr. 3 Rn. 30 f. und vom 25. März 2010 - 2 [X.] 83.08 - [X.]VerwGE 136, 173 Rn. 29 f. Rn. 34). Eine Erkrankung im Tatzeitraum kann als mildernder Umstand bei der [X.]estimmung der [X.]isziplinarmaßnahme nach § 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 [X.][X.]G (§ 13 Abs. 1 Satz 2 bis 4 [X.] [X.]bg) berücksichtigt werden. Ob sie entscheidend ins Gewicht fällt, hängt von den konkreten Umständen ab ([X.]VerwG, [X.]eschluss vom 6. Juni 2013 - 2 [X.] 50.12 - Z[X.]R 2013, 351 f.).

Einen darüber hinausgehenden Klärungsbedarf zeigt die [X.]eschwerde nicht auf.

Im Übrigen hat das [X.]erufungsgericht sich auch ausführlich sowohl mit der Frage einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit des [X.]n ([X.]) als auch mit anerkannten Milderungsgründen ([X.]) und mit sonstigen entlastenden Umständen ([X.]) auseinandergesetzt. [X.]amit genügt das [X.]erufungsurteil den Anforderungen, die an die Feststellung der Schuldfähigkeit eines [X.]eamten zu stellen sind. Soweit die [X.]eschwerde zur [X.]egründung ihrer Grundsatzrügen ausführt, das [X.]erufungsgericht habe die "Gesamtwürdigung der Persönlichkeitsstruktur des [X.]n" rechtsfehlerhaft bestimmt, greift sie eine tatrichterliche Würdigung im Einzelfall an, die sich einer [X.]en Klärung entzieht.

3. [X.]ie von der [X.]eschwerde geltend gemachte [X.]ivergenz liegt ebenfalls nicht vor.

[X.]er Zulassungsgrund der [X.]ivergenz gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 70 [X.] [X.]bg ist gegeben, wenn die [X.]eschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts oder eines anderen divergenzfähigen Gerichts aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung dieses Gerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. [X.]VerwG, [X.]eschluss vom 9. April 2014 - 2 [X.] 107.13 - [X.] 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 2 VwGO Nr. 20 Rn. 3 m.w.N.). [X.]ies zeigt die [X.]eschwerdebegründung nicht auf.

Von der in der [X.]eschwerde benannten Rechtsprechung des [X.]undesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. Juli 2013 - 2 [X.] 63.11 - [X.]VerwGE 147, 229 Rn. 40 f. und [X.]eschluss vom 10. [X.]ezember 2015 - 2 [X.] 21.15 - juris Rn. 10), wonach eine überlange disziplinare Verfahrensdauer dem Ausspruch der [X.] nicht entgegensteht, wenn der [X.]eamte durch sein gravierendes Fehlverhalten im öffentlichen [X.]ienst untragbar geworden ist, weicht das [X.]erufungsurteil nicht ab. [X.]enn das [X.]erufungsgericht ist nicht davon ausgegangen, dass die lange [X.]auer des gegen den [X.]n geführten [X.]isziplinarverfahrens das Absehen von der Entfernung aus dem [X.]ienst als disziplinarer [X.] rechtfertigt. Grund dafür war vielmehr die vom [X.]erufungsgericht festgestellte erheblich verminderte Schuldfähigkeit des [X.]n, die nach der Rechtsprechung des Senats dem Ausspruch der [X.] in der Regel entgegensteht ([X.]VerwG, Urteil vom 25. März 2010 - 2 [X.] 83.08 - [X.]VerwGE 136, 173 Rn. 34). [X.]eshalb hat sich das [X.]erufungsgericht - in [X.] nicht zu beanstandender Weise - daran gehindert gesehen, die "objektiv gerechtfertigte" ([X.], 2. Abs.) [X.] zu verhängen. Hiervon ausgehend hat das [X.]erufungsgericht bei der [X.] Maßnahmebemessung die unangemessen lange disziplinare Verfahrensdauer von mehr als elf Jahren zum [X.]punkt der [X.]erufungsverhandlung - in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats - insoweit mildernd berücksichtigt, als das [X.]erufungsgericht die von ihm hiernach "eigentlich" für geboten erachtete Zurückstufung um zwei Ämter ([X.], 2. Abs.) auf eine Zurückstufung um nur ein Amt reduziert hat (vgl. [X.] f., insbesondere [X.], 1. Abs.).

4. Auch die in der [X.]eschwerdebegründung geltend gemachten Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 70 [X.] [X.]bg) liegen nicht vor. Insbesondere ist der geltend gemachte Verfahrensmangel einer Verletzung der richterlichen Überzeugungsbildung nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO weder dargelegt noch sonst ersichtlich (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). [X.]enn die [X.]eschwerde begründet nicht, worauf sich die Rüge - das [X.]erufungsgericht "führt nicht aus, mit welchen Merkmalen des Persönlichkeitsbildes des [X.]n es seine widersprüchlichen Wertungen und Prognosen rechtfertigt" - konkret bezieht.

Im Übrigen trifft der im Gewand eines zugelassenen Rechtsmittels formulierte Vorhalt der [X.]eschwerde, das [X.]erufungsgericht habe die Persönlichkeit des [X.]n und deren bestimmende Merkmale bis zu den [X.] nicht zum Gegenstand des Verfahrens gemacht und sich bei seinen Wertungen und Prognosen widersprochen, erkennbar nicht zu. Mit der Persönlichkeit des [X.]n aufgrund einer prognostischen Gesamtwürdigung unter [X.]erücksichtigung der Umstände des Einzelfalls hat sich das [X.]erufungsgericht gemäß § 13 Abs. 1 [X.] [X.]bg eingehend und in sich widerspruchsfrei auseinandergesetzt (UA S. [X.]l. 29 - 37).

5. Lediglich klarstellend, weil von der [X.]eschwerde - auch bei rechtsschutzfreundlicher Auslegung ihres Vorbringens - nicht gerügt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), weist der Senat darauf hin, dass die rechtlichen Maßstabsätze des [X.]erufungsgerichts allerdings insoweit [X.]edenken unterliegen, als das [X.]erufungsgericht (nachdem es die Verhängung der [X.] aus den o.a. Gründen als nicht möglich verneint hat) ausführt, "eine weitere, hier wegen der [X.]eförderung des [X.]n in das [X.] der Laufbahn des gehobenen [X.]ienstes ([X.]) theoretisch mögliche Zurückstufung um drei oder vier Ämter, bis in das Eingangsamt der Laufbahn ([X.]), verbiete(t) sich, weil sie der Entfernung aus dem [X.]eamtenverhältnis nahezu gleichkäme, die indessen hier - wie ausgeführt - wegen der erheblich geminderten Schuldfähigkeit des [X.]n nicht in [X.]etracht" komme ([X.] Mitte).

[X.]iese - vorliegend wegen des [X.] (s.o.) für die Entscheidung über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht entscheidungserhebliche - Annahme des [X.]erufungsgerichts ist in doppelter Hinsicht unzutreffend: Sie ist rechtlich unzutreffend, weil sie in Widerspruch steht zu dem differenzierten Katalog der gesetzlich möglichen, abgestuften [X.]isziplinarmaßnahmen des § 5 [X.] [X.]bg (vgl. auch § 5 [X.][X.]G), die in den Folgevorschriften näher spezifiziert sind und in ihrer "aufsteigenden" Auflistung jeweils eine Verschärfung darstellen (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 29. Oktober 2013 - 1 [X.] 1.12 - [X.]VerwGE 148, 192 Rn. 42; [X.], in: [X.]/Wittkowski, [X.][X.]G, 2. Aufl. 2017, § 5 Rn. 4 m.w.N.). Sie ist auch in tatsächlicher Hinsicht unzutreffend, weil finanziell und wirtschaftlich ein erheblicher Unterschied darin besteht, ob der [X.]eamte seiner Rechte aus dem [X.]eamtenverhältnis, insbesondere hinsichtlich [X.]esoldung und Versorgung, vollständig verlustig geht oder ihm diese "dem Grund nach" erhalten bleiben und er "nur" eine - bei einer Zurückstufung in das Eingangsamt der Laufbahn beträchtliche - [X.] hinzunehmen hat.

6. [X.]ie Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 78 Abs. 1 Satz 1 [X.] [X.]bg. Ein Streitwert für das [X.]eschwerdeverfahren muss nicht festgesetzt werden, weil sich die Höhe der Gerichtskosten streitwertunabhängig aus dem Gesetz ergibt (vgl. § 79 Abs. 1 Satz 1 [X.]. [X.] und 62 der Anlage zu § 78 [X.][X.]G).