Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.07.2002, Az. 2 StR 259/02

[X.]/02vom25. Juli 2002in der Strafsachegegenwegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.- 2 -Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 25. Juli 2002 gemäß § 349 Abs. 4StPO beschlossen:Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 14. März 2002 mit den [X.] aufgehoben.Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auchüber die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammerdes [X.] zurückverwiesen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungs-mitteln in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln jeweils in nichtgeringer Menge zu der Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt, das Betäu-bungsmittel nebst Verpackungsmaterial sowie einen Flugschein eingezogenund einen Geldbetrag für verfallen erklärt. Mit seiner Revision rügt der Ange-klagte die Verletzung materiellen Rechts, insbesondere die Verurteilung wegenEinfuhr von Betäubungsmitteln. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Der Schuldspruchwegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge läßt zwarkeinen Rechtsfehler erkennen. Die Verurteilung auch wegen [X.] vollendeter Einfuhr von Betäubungsmitteln hält der rechtlichen [X.] jedoch nicht stand.- 3 -Der Angeklagte hatte einen Flug von [X.] de Chilr [X.]am Main nach [X.] gebucht. Seinen Koffer, in dem sich 1.220 g Kokain mit98 % Wirkstoff befanden, hatte er in [X.] aufgegeben. Der Angeklagte [X.] 20. Januar 2002 gegen 10.30 Uhr zu einem Zwischenaufenthalt in [X.]. Der Weiterflug nach [X.] war fr 15.30 Uhr vorgesehen. Nach der [X.] in [X.] wurde im Rahmen einer zollrechtlichen Kontrolledas im Koffer verborgene Kokain entdeckt.Das [X.] wertet das Verhalten des "gestigen" Angeklagtennicht nur als Handeltreiben, sonderlt auch den Tatbestand der Einfuhr [X.] in nicht geringer Menge fr erfllt. Zur [X.] das[X.] aus, dem nicht flugunerfahrenen Angeklagten, der nach eigenenAngaben bereits zuvor nach [X.] gereist war, wre es aufgrund des unge-wöhnlich langen Zwischenaufenthalts in [X.] unschwer möglich gewesen,unter Angabe eines dringenden Grundes an seinen im [X.] heranzukommen und das Rauschgift aus dem Koffer zu entnehmen.Auch seien dem Angeklagten Abnehmer und Abnahmemodalitten fr dasRauschgift unbekannt gewesen, so [X.] er auch eine Änderung des Tatplans inKauf genommen habe. Dies tte durchaus dazu fren können, [X.] er wh-rend des [X.] in [X.] von dem unbekannten Abnehmer [X.] worden wre, das Rauschgift bereits dort zrgeben. Dieser [X.] wre der Angeklagte nach seinen eigenen Angaben auch nachge-kommen.Gegen den Schuldspruch auch wegen vollendeter Einfuhr von [X.] in nicht geringer Menge bestehen durchgreifende Bedenken. Inden Fllen der Zwischenlandung eines [X.] im Inland istdie Einfuhr des Betsmittels von dessen Durchfuhr abzugrenzen. Fr die- 4 -Einfuhr kommt es entscheidend darauf an, ob die Zugangsmlichkeit des [X.] zu dem betreffenden Gckstck als tatschliche Verfsmachtim Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 3 BtMG zu bewerten ist. Diese Verfsge-walt besteht nicht nur dann, wenn der [X.] das Rauschgift in [X.],sondern auch dann, wenn er es ohne Schwierigkeiten erhalten kann (vgl.BGHSt 31, 374, 376 m.w.N., st. Rspr.). Eine solche Mlichkeit hat der Senatbei einer Umladung des [X.] am Ort der Zwischenlandung [X.] Feststellungen im Einzelfall regelmûig fr gegeben erach-tet (a.a.[X.]). Diese Auffassung wurde jedoch alsbald aufgegeben, weilsich gewichtige Zweifel an der Richtigkeit dieser tatschlichen Beurteilung er-geben hatten (vgl. [X.], 273, 274; [X.] zu dieser Entwick-lung der Rechtsprechung [X.] in Franke/[X.], BtMG 2. Aufl. §29 Rdn. 91 f.; Krner, BtMG 5. Aufl. § 29 Rdn. 748 ff.). Daher [X.] der Tatrich-ter diese Verfsmlichkeit in jedem Einzelfall aufgrund einer fehlerfreienBeweiswrdigung konkret feststellen. Ebenso [X.] eine Verurteilung wegenvorstzlicher Einfuhr festgestellt werden, [X.] dem [X.] diese Verfs-mlichkeit bekannt war oder [X.] er sie zumindest billigend in [X.]. Andernfalls kommt fahrlssige Einfuhr in Betracht (vgl. § 29 Abs. 4 BtMG).Schon die objektive Verfsmlichkeit hat das [X.] nichtr begrt und nicht festgestellt, [X.] der Angeklagte wrend seines[X.] in [X.] tatschlich die Mlichkeit hatte, sei-nen Koffer erfolgreich herauszuverlangen. Die Urteilsgrrscfen sichinsoweit in einer bloûen Behauptung. Hinzu kommt, [X.] der Koffer bei der zoll-rechtlichen Kontrolle aufgefallen war. Unter diesen Umstist kaum anzu-nehmen, [X.] der Koffer mit dem Rauschgift dem Angeklagten ohne weiteresausigt worden wre. Jedenfalls tte dieser [X.] errtertwerden mssen.- 5 -Soweit sich das [X.] in subjektiver Hinsicht fr die Kenntnis [X.] auf dessen Erfahrungen bei einer frren Reise nach [X.]beruft, folgt hieraus nicht, [X.] der Angeklagte bei dieser Reise [X.] die Verfrkeit des [X.] bei mehrstigen Transitaufenthal-ten allgemein oder speziell auf dem [X.]er Flughafen sammeln konnte(vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Einfuhr 2). Ebensowenig ergibt sich dieseKenntnis des Angeklagten ohne weiteres daraus, [X.] er nach eigenen Anga-ben bereit gewesen wre, das Rauschgift auf Anforderung auch in [X.]herauszugeben. Die subjektive [X.] daher ebenfalls r errtertwerden mssen.Insgesamt sind somit weder die objektiven noch die subjektiven Tatbe-standsmerkmale der vollendeten Einfuhr von [X.] in nicht gerin-ger Menge hinreichend festgestellt. Da aber zustzliche Feststellungen, [X.] Verurteilung wegen vollendeter oder zumindest wegen versuchter Einfuhrvon [X.] rechtfertigen kten, mlich erscheinen, [X.] rdie Sache durch einen anderen Tatrichter erneut verhandelt und entschiedenwerden. Da Einfuhr und Handeltreiben gegebenenfalls tateinheitlich verwirk-licht wurden, [X.] der Schuld- und Rechtsfolgenausspruch insgesamt aufgeho-ben werden.- 6 -Die neue Strafkammer wird auch bercksichtigen mssen, [X.] das [X.] Reisegeld des Angeklagten nicht dem Verfall, sondern der Ein-ziehung unterliegt.[X.] Rothfuûist durch Urlaub ander [X.].[X.]