Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.10.2000, Az. VII ZR 239/98

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:26. Oktober 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: nein[X.] § 632 Abs. 2Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 [X.] ist die Vergütung, die zur Zeit des Vertrags-schlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der [X.] gewährt zu werden pflegt.[X.], Urteil vom 26. Oktober 2000 - [X.] - [X.] LG München I- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 26. Oktober 2000 durch [X.], [X.], [X.],[X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]eklagten und die Anschlußrevision der Klä-gerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 10. März 1998 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin verlangt Werklohn für [X.]etonbohr- und -sägearbeiten, diesie als Nachunternehmerin der mit Abbrucharbeiten beauftragten [X.]eklagten aufdrei [X.]austellen in M. erbracht hat. Die [X.]en streiten im wesentlichen überdie Höhe der vereinbarten Vergütung; nach Darstellung der [X.]eklagten sollteder ihr gegen ihren Auftraggeber zustehende Werklohn nach Abzug einer"Provision" für die [X.]eklagte an die Klägerin weitergereicht werden. [X.] die [X.]en darüber, ob die Klägerin nach den mit der [X.]eklagten ge-schlossenen Verträgen über die reinen [X.]ohr- und Sägearbeiten hinaus den- 3 -vom [X.]aukörper getrennten [X.]eton hätte zerkleinern und entsorgen müssen. [X.] Kosten für diese Zusatzarbeiten hat die [X.]eklagte gegen die [X.] aufgerechnet.Das [X.] hat der Klage in Höhe von 127.253,51 [X.] und sie im übrigen abgewiesen. Das [X.]erufungsgericht hat das landgericht-liche Urteil dahingehend abgeändert, daß die [X.]eklagte lediglich108.165,48 DM und Zinsen zu zahlen hat. Mit der Revision verfolgt die [X.] ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin erstrebt mit ihrer [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe:Die Revision der [X.]eklagten und die Anschlußrevision der Klägerin ha-ben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur [X.] an das [X.]erufungsgericht.A) Die Revision der [X.]eklagten:I.1. Das [X.]erufungsgericht ist der Auffassung, zwischen den [X.]en [X.] drei Werkverträge zustande gekommen. Die [X.]ehauptung der [X.]eklagten, siehabe die Klägerin auch mit der [X.]etonentsorgung beauftragt, sei widerlegt. So-weit die [X.]eklagte für diese [X.]ehauptung erstmals mit ihrer [X.] 4 -dung die Zeugin [X.] angeboten habe, sei das gemäß § 528 Abs. 2 ZPO als ver-spätet zurückzuweisen. Die [X.]enennung der Zeugin erst im zweiten [X.] grob nachlässig. Die Zulassung des [X.]eweismittels würde zudem die [X.]) Die Revision rügt zu Recht, daß das [X.]erufungsgericht die notwen-digen Feststellungen für das Vorliegen grober Nachlässigkeit nicht getroffenhat. Nach der Rechtsprechung des [X.] und des [X.] ist notwendige Voraussetzung für eine Präklusion nach § 528Abs. 2 ZPO, daß die [X.] das Vorbringen im ersten Rechtszug aus [X.] unterlassen hat. Dabei muß das Gericht die für die Annahmeder groben Nachlässigkeit erforderlichen Tatsachen in seinem Urteil feststel-len. Die Feststellung der notwendigen Tatsachen setzt wiederum voraus, daßdas Gericht der [X.] Gelegenheit gibt, sich zu den Gründen für die Verspä-tung des Vorbringens zu äußern ([X.], Urteil vom 8. November 1990- VII ZR 3/90 [X.] 1991, 257, 258 = [X.] 1991, 68 m.w.[X.]) Das [X.]erufungsgericht hätte das [X.]eweismittel auch deshalb zulassenmüssen, weil dadurch bei ordnungsgemäßer Prozeßführung die Erledigung [X.] nicht verzögert worden wäre.aa) Nach der Rechtsprechung des [X.] ist die Frage, obeine Verzögerung in der Erledigung des Rechtsstreits eintritt, auf der Grundla-ge des § 273 Abs. 2 ZPO, d.h. unter [X.]erücksichtigung der Möglichkeit des [X.] zu beantworten, durch vorbereitende Maßnahmen eine Verzögerung zuvermeiden ([X.], Urteil vom 22. Oktober 1998 - [X.], [X.], 198= [X.] 1999, 91 = [X.]R ZPO § 528 Abs. 2 - Verzögerung 11 m.w.N.). Ob [X.] den sich aus § 273 ergebenden Pflichten zur Förderung des [X.] 5 -ses in genügender Weise nachgekommen ist, unterliegt der Nachprüfung durchdas Revisionsgericht.bb) Das [X.]erufungsgericht meint, die Zulassung des neuen [X.] auch die Ladung der drei im ersten Rechtszug vernommenen Zeugen [X.] die Anberaumung eines neuen Termins zur [X.]eweisaufnahme erfordernkönnen. Letzteres trifft jedoch nicht zu. Es kann insoweit nicht außer [X.], daß es sich um ein inhaltlich eng umgrenztes [X.]eweisthema handelte.In solchen Fällen entspricht es der dem Tatrichter obliegenden [X.], auch mehrere Zeugen durch vorbereitende Maßnahmen nach§ 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zu laden. Im Streitfall kommt hinzu, daß die [X.]erufungs-begründungsschrift am 24. Dezember 1997 bei Gericht einging und daß das[X.]erufungsgericht den auf den 10. März 1998 anberaumten Termin [X.] nur auf die eigentliche Verhandlung selbst, sondern auch auf eine münd-liche Anhörung der Geschäftsführer der [X.]en nach § 141 ZPO ausgerichtetund deren persönliches Erscheinen angeordnet hatte.[X.] Das [X.]erufungsgericht ist der Ansicht, die [X.]ehauptungen der [X.] zur Höhe der Vergütung seien als widerlegt anzusehen2. Die Revision rügt aus den unter [X.] mitgeteilten Gründen wiederumzu Recht, daß das [X.]erufungsgericht auch zu diesem das [X.]eweisthema nichtwesentlich erweiternden Punkt nicht die Zeugin [X.] gehört [X.] -I[X.] Das [X.]erufungsgericht ermittelt die übliche Vergütung gemäß § 632Abs. 2 [X.] lediglich durch Erwägungen zu der Preisgestaltung in Verträgen,durch die die Klägerin selbst für zwei der [X.]austellen Subunternehmer beauf-tragte.2. Die Erwägungen des [X.]erufungsgerichts sind rechtsfehlerhaft.Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 [X.] ist die Vergütung, die zur Zeitdes Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise [X.] der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (Erman/[X.], [X.], 10. [X.] 632 Rdn. 6). Vergleichsmaßstab sind Leistungen gleicher Art, gleicher Güteund gleichen Umfangs. Die Anerkennung der Üblichkeit setzt gleiche [X.] in zahlreichen Einzelfällen voraus (vgl. [X.], Urteil vom 15. Februar 1965- [X.] = [X.]Z 43, 154, 159). Das [X.]erufungsgericht hat somit für sei-ne [X.]eurteilung ohne sachverständige [X.]eratung eine nicht hinreichendeGrundlage gewählt.[X.]) Die Anschlußrevision der [X.] Das [X.]erufungsgericht ist der Auffassung, die übliche Vergütung [X.] sich erst durch einen Abschlag von 15 % auf die Klageforderung.2. Mit Recht rügt die Anschlußrevision, daß das [X.]erufungsgericht ohneHinzuziehung eines Sachverständigen oder die andernfalls erforderliche Dar-legung eigener Sachkunde zu diesem Ergebnis gekommen [X.] -Gegenüber der Auffassung des [X.]erufungsgerichts, ein Sachverständigersei "ebenfalls auf Preisvergleiche angewiesen", verweist sie darauf, daß [X.] nicht nur auf die von den [X.]en genannten Preise, sondernauch auf Preise der Unternehmer der [X.]ranche bei vergleichbaren [X.]auvorhabenzurückgreifen kann. Die Klägerin hat in den Tatsacheninstanzen durch [X.] unter [X.]eweis gestellt, daß die Preise, die sie der [X.]n in Rechnung gestellt hat, den üblichen Sätzen entsprechen.Die Anschlußrevision sieht daher mit Recht einen Verstoß gegen § 286ZPO darin, daß sich das [X.]erufungsgericht insoweit mit Vermutungen begnügthat, anstatt durch Einschaltung eines Sachverständigen den Sachverhalt auf-zuklären.[X.]Haß Kuffer Kniffka Wendt