Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.05.2000, Az. VII ZR 394/97

[X.] DES VOLKESURTEILVII ZR 394/97Verkündet am:4. Mai 2000Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Dr. Ullmann und [X.], [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision des [X.] wird das Urteil des 23. Zivilsenats des [X.] vom 7. Oktober 1997 im Kostenpunkt und inso-weit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 68.564,48 DM undZinsen abgewiesen sowie die Kostenerstattungspflicht des [X.] festgestellt worden sind (Nr. 2 des Tenors).Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Beklagte beauftragte die Klägerin mit der Errichtung einer Doppel-haushälfte. In dem Pauschalpreisvertrag war die VOB/B vereinbart. Nach "An-fechtung" des Vertrages durch den Beklagten hat die Klägerin u.a. eine [X.] in Höhe von 68.564,48 DM und Zinsen geltend gemacht. Außerdem [X.] die Feststellung beantragt, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr [X.] zu erstatten, die dadurch entstehen, daß sie von ihren Subunterneh-mern nach Kündigung der Verträge auf Zahlung in Anspruch genommen wird.Das [X.] hat den Beklagten zur Zahlung der verlangten Vergü-tung verurteilt und dem Feststellungsbegehren stattgegeben. Das Berufungs-gericht hat die Vergütungsklage abgewiesen; im übrigen hat es die Berufungzurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruchweiter. Der Beklagte wendet sich mit seiner Anschlußrevision gegen den Fest-stellungsausspruch.Entscheidungsgründe:Die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision des Beklagten ha-ben Erfolg. Sie führen im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des [X.] zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.A. Revision der [X.] Berufungsgericht sieht in der Anfechtung eine Kündigung des [X.]. Es meint, die Klägerin habe den ihr nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B zu-stehenden Anspruch der Höhe nach nicht hinreichend substantiiert dargelegt.Obwohl sie auf die neuere Rechtsprechung des [X.] hingewie-sen worden sei, habe die Klägerin keine vollständige Kalkulation [X.] 4 -Ihre Kalkulation enthalte keinerlei Angaben hinsichtlich eigener Ersparnisse,wie z.B. Leitungskosten und allgemeine Verwaltungskosten. Ferner fehle jegli-cher Vortrag dahingehend, was die Klägerin durch anderweitige Verwendungihrer Arbeitskraft erworben habe. Schließlich seien die nicht erbrachten Lei-stungen von den erbrachten Leistungen nicht abgegrenzt worden. Ob und in-wieweit die Klägerin den vom [X.] verlangten Anforderungen indem nach Schluß der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom16. September 1997 gerecht geworden sei, könne dahinstehen, da nach§ 296 a ZPO zu diesem [X.]punkt neues Tatsachenvorbringen nicht mehr mög-lich gewesen sei. Zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung habe [X.] auf die vorherigen Hinweise keine Veranlassung bestanden.[X.] hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Senat hat diemaßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte in seiner Entscheidung zu dem [X.] gleichgelagerten Rechtsstreit der Klägerin mit anderen Bauherren ausdemselben Bauvorhaben im einzelnen ausgeführt (Urteil vom 11. Februar 1999- [X.], [X.], 365).Der Anspruch der Klägerin aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B ist schlüssig [X.]. Die Schlußrechnung der Klägerin ist jedenfalls unter [X.] Vorbringens im Schriftsatz vom 16. September 1997 prüffähig. Dieses [X.] hätte das Berufungsgericht berücksichtigen und im übrigen die mündli-che Verhandlung wieder eröffnen müssen.1. Zutreffend ist der Ausgangspunkt des [X.]. Das [X.] des Beklagten ist eine Kündigung des Bauvertrages, ohne daß ihm ein- 5 -wichtiger Grund zur Seite stand. Das ist in der Revision nicht mehr streitig. [X.] kann gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B die vereinbarte Vergütung ver-langen. Sie muß sich jedoch anrechnen lassen, was sie infolge der [X.] an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrerArbeitkraft und ihres Betriebs erworben oder zu erwerben böswillig unterlassenhat.2. Zu Unrecht weist das Berufungsgericht jedoch die Klage endgültig ab,weil die nicht erbrachten Leistungen von den erbrachten Leistungen nicht hin-reichend abgegrenzt sowie die ersparten Aufwendungen und anderweitigerErwerb nicht substantiiert dargelegt worden seien. Das Berufungsgericht über-sieht schon, daß die Darlegung dazu die [X.]keit der Schlußrechnung be-trifft und eine Klage mangels [X.]keit der Schlußrechnung nur als zur [X.]unbegründet abgewiesen werden könnte. Die Parteien haben die VOB/B ver-einbart. Ebenso wie nach einem vollständig abgewickelten Vertrag muß [X.] nach einer Kündigung eine prüffähige Schlußrechnung [X.]/B erstellen, § 8 Nr. 6 VOB/B. Die prüffähige Schlußrechnung ist Vor-aussetzung für die Fälligkeit des Anspruches des Auftragnehmers aus § 8 Nr. 1Abs. 2 VOB/B ([X.], Urteil vom 9. Oktober 1986 - [X.], NJW 1987,382 bis 383 = [X.] 1987, 95 = [X.] 1987, 38). Wird die Klageabweisung aufeine nicht prüfbare Abrechnung nach einer Kündigung und damit auf fehlendeFälligkeit gestützt, muß sie als zur [X.] unbegründet erfolgen; die Klage [X.] wegen fehlender Substantiierung des Anspruches auf Vergütung als end-gültig unbegründet abgewiesen werden. Der Kläger kann die Fälligkeitsvoraus-setzung noch herbeiführen und erneut klagen ([X.], Urteil vom 27. [X.] - VII ZR 217/93, [X.]Z 127, 254, 259 für die Honorarforderung des [X.] -3. Aber auch eine Klageabweisung als zur [X.] unbegründet kommt nachdem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht in Betracht. Denn die Klägerin hatihren Anspruch aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B prüffähig abgerechnet.a) [X.] ist eine Abrechnung, wenn der Auftraggeber in die Lageversetzt wird, die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichenVereinbarungen, zu überprüfen. Die Grundsätze zur Prüfbarkeit hat der Senatin seiner die Parallelsache betreffenden Entscheidung im einzelnen dargelegt([X.], 365); darauf wird Bezug genommen.b) Nach diesen Grundsätzen kann das Urteil keinen Bestand haben.Dabei kann dahinstehen, ob die bis zum Schluß der mündlichen Verhandlungvorliegende Abrechnung bereits prüffähig war. Jedenfalls unter Berücksichti-gung des Vortrages der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom16. September 1997 ist die Abrechnung der Klägerin prüffähig. Dieser Vortragist entgegen der Auffassung des [X.] zu [X.]) Zu den Anforderungen der Rechtsprechung des [X.]an die gerichtliche Hinweispflicht und zur Notwendigkeit, eine mündliche [X.] wieder zu eröffnen, nimmt der Senat auf seine Ausführungen in [X.] Bezug, die das Berufungsgericht am selben Tag verhandelt undin der es zuvor inhaltlich gleiche Hinweise erteilt hatte ([X.], 365). [X.] die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16. September 1997 zu den in dermündlichen Verhandlung präzisierten Bedenken mit erheblichem Vortrag Stel-lung genommen hatte, hätte das Berufungsgericht die mündliche Verhandlungwieder eröffnen müssen.bb) Die Klägerin hat nach dem Vortrag auch in dieser Sache lediglichdie Handwerkerkosten erspart. Diese Ersparnis ist vertragsbezogen ermittelt- 7 -und rechnerisch nachvollziehbar dargelegt. Die Klägerin hat weiterhin im [X.] dargelegt, daß sie keine Ersparnis hat und ein anderweitiger Erwerbnicht in Betracht kam. Die Beklagten haben zwar entgegen der Auffassung [X.] die ersparten Aufwendungen nicht im Sinne des § 288 ZPO zuge-standen. Sie haben aber bisher keine weitere Ersparnis bei kalkulatorischenKosten, jedoch von der Klägerin nicht berücksichtigten Aufwendungen geltendgemacht, sondern lediglich die kalkulatorische Höhe der genau [X.] bestritten. Demnach durfte das Berufungsgericht die Abrech-nung der Klägerin nicht als nicht prüffähig [X.]) Soweit die Klägerin 7.463,48 DM, die sie nach ihrem Vortrag fürausgeführte Arbeiten an zwei Subunternehmer gezahlt hat, als nicht ersparteAufwendungen in ihrer Abrechnung aufführt, war sie einem weiteren Irrtum auf-grund der zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung gegebenen Hinweiseunterlegen. Der Hinweis in dieser Sache auf eine Verfügung in der [X.] war schon deshalb mißverständlich, da es ausweislich der dort angefoch-tenen Entscheidung des [X.] nicht um eine Abgrenzung zwi-schen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen ging.Die Berechnung der Klägerin entspricht in diesem Punkt nicht denGrundsätzen des [X.] von vorzeitig gekündigten [X.]. Danach ist die Höhe der Vergütung für erbrachte Leistungen nachdem Verhältnis des Wertes für die erbrachte Teilleistung zum Wert der nachdem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung zu errechnen (Urteil vom4. Juli 1996 - [X.], [X.], 846, 848 = [X.] 1996, 310). [X.] der Klägerin zu den erbrachten Leistungen steht jedoch der [X.] entgegen. Die Vorlage der beiden Rechnungen, die insgesamt nur einenganz geringen Umfang des geplanten Bauvorhabens betreffen, läßt den [X.] 8 -zu, die hierauf erbrachte Zahlung entspreche dem Wertanteil an der Gesamt-leistung. Das gilt um so mehr, als die beiden Rechnungen Leistungen [X.] betrafen und das gesamte Bauvorhaben ausschließlich durch Dritt-firmen errichtet werden sollte.dd) Die Aufhebung und Zurückverweisung gibt der Klägerin Gelegenheitzu prüfen, ob sie weiterhin Mehrwertsteuer auf den Vergütungsteil verlangenwill, der den nicht erbrachten Leistungen zuzuordnen ist. Für diesen Fall nimmtder Senat auf seine Erwägungen im Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98,[X.] 1999, 1294, 1297 f = [X.] 2000, 30 ergänzend Bezug.B. Die Anschlußrevision des [X.] hat festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet ist,der Klägerin diejenigen Kosten zu erstatten, die dieser daraus entstehen, daßdie von ihr beauftragten Subunternehmer ihren Vergütungsanspruch gegen [X.] Kündigung der mit ihnen geschlossenen Werklohnverträge geltend ma-chen. Zur Begründung hat es angeführt, der Beklagte sei nach § 8 Nr. 1 Abs. 2VOB/B grundsätzlich verpflichtet, der Klägerin die Kosten zu erstatten, die die-ser durch die mögliche Inanspruchnahme der Subunternehmer entstünden. [X.] wegen einer nicht prüfbaren Schlußrechnunghindere das Gericht nicht daran, dem konkret begrenzten Feststellungsbegeh-ren stattzugeben.[X.] -Dagegen wendet sich die Anschlußrevision mit Erfolg.1. Dahin stehen kann, ob die Feststellung zum Ersatz der durch die In-anspruchnahme der Subunternehmer entstandenen Kosten schon [X.] erfolgen durfte, weil das Berufungsgericht von einer unschlüssigen Zah-lungsklage ausgegangen ist und die Feststellung einen Teil des [X.] aus § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B betrifft. Das Klagevorbringen istschlüssig. Dieser Rüge der Anschlußrevision ist damit der Boden entzogen.2. [X.] kann gleichwohl nicht bestehenbleiben. Der [X.] ist zwar zulässig. Zur Begründetheit sind jedoch weitere [X.]. Der Senat nimmt zur Begründung im einzelnen auf die Ausführun-gen in seiner Entscheidung der Parallelsache Bezug ([X.], 365).Ullmann Haß [X.] Wiebel Wendt