Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.10.2017, Az. VIII ZR 86/16

[X.]:[X.]:[X.]:2017:181017UVIIIZR86.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
VIII ZR 86/16
Verkündet am:

18. Oktober 2017

Vorusso,

Amtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§
254 A, 278, 280, 284, 305c,
307 ([X.]), 437, 439, 478;
ZPO §
304
a)
Die in einer Qualitätssicherungsvereinbarung zwischen Unternehmern vom Käufer formularmäßig verwendete Klausel
Mehraufwand bei dem AG, der aus Mängeln von Liefergegenständen entsteht, geht in angefallener Höhe zu Lasten des [X.]. Der Mehraufwand ist dem [X.] durch den AG nachzuweisen.
hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit §
307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht stand, weil sie ohne sachlichen Grund von den Regelun-gen des gesetzlichen Kaufgewährleistungsrechts in einer Weise abweicht, die mit wesentlichen Grundgedanken dieser gesetzlichen Regelungen nicht zu vereinba-ren ist.

b)
Soweit der danach ersatzpflichtig gestellte Mehraufwand jedenfalls bei kunden-feindlichster Auslegung allein an eine [X.]e
Verursachung anknüpft, [X.] die Klausel in weitgehendem Umfang auch Aufwandspositionen, die -
wenn überhaupt -
nach der gesetzlichen Gewährleistungskonzeption nur von einer ver-schuldensabhängigen Schadens-
oder Aufwendungsersatzhaftung gedeckt
wären, und verschiebt dadurch eine Gewährleistungshaftung grundlegend zu Lasten des Verkäufers.

-
2 -

c)
Soweit eine Erstattungspflicht darin ferner nicht auf Aufwendungen beschränkt ist, deren Anfall unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen
nach objektiven Maßstäben billigerweise notwendig und angemessen war,
wird ein etwa in §§ 284, 439 Abs. 2 [X.] als Ausdruck eines grundlegenden Gebotes der Gerechtigkeit angelegtes Erfordernis missachtet, wonach ein Käufer im Falle einer mangelhaften Lieferung nicht mit jedem nach dem Belieben oder den subjektiven Zweckmäßig-keitserwägungen des Käufers verursachten oder zur Beseitigung oder Milderung der Mangelfolgen veranlassten (Mehr-)Aufwand belastet werden darf.
d)
Zudem schneidet die Klausel jedenfalls bei kundenfeindlichster Auslegung dem Verkäufer hinsichtlich Entstehung und Höhe des [X.] auch einen Mit-verschuldens-
oder [X.] ab.
[X.], Urteil vom 18. Oktober 2017 -
VIII
ZR 86/16
-
OLG Köln

[X.]

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3
-

Der VIII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2017 durch die Vorsitzende Richterin Dr.
Milger, die Richter Prof.
Dr.
Achilles und Dr.
Schneider, die Richterin [X.] und [X.]
Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 24. März 2016 in der Fassung des Ergänzungsurteils vom 25. Mai 2016 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an einen anderen Se-nat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die in [X.] ansässige Beklagte belieferte die in [X.] ansässige Rechtsvorgängerin der Klägerin (im Folgenden: Klägerin) über Jahrzehnte hinweg mit Wassereis, welches die Klägerin unter der für sie einge-tragenen Marke "A.

B.

"
vertrieb. Auf der Produktverpackung war als Her-stellerin eine Tochtergesellschaft der Klägerin angegeben. Der mittlerweile be-endeten Lieferbeziehung der Parteien lag zuletzt eine im Frühjahr 2009 ge-schlossene Qualitätssicherungsvereinbarung (im Folgenden: [X.]) zugrunde, die von der Klägerin vorformuliert war und unter anderem folgende Regelungen enthält:
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-

"

2. Vertragsgegenstand

fertigt alle Teile nach zeitgemäßen technischen Methoden, welche die Erreichung sämtlicher Merkmale und Qualitätsan-forderungen entsprechend übergebenen Zeichnungen, Vereinbarungen, Bestellungen oder dergleichen innerhalb vorgegebener Toleranzgrenzen sicherstellen. Bei der Herstellung dieser Produkte beachtet der [X.] die für das Produkt in Frage kommenden gesetzlichen Vorgaben, Normen, Richtlinien usw.
Zur Sicherung unterhält der [X.] ein Managementsystem und führt die dafür notwendigen Qualitätssicherungsmaßnahmen und -prüfungen in eigener Verantwortung durch.

3. Allgemeines

Merkmale untersuchen, sondern wählt nur gewisse, fest definierte [X.] aus. Für die nicht geprüften Merkmale
führt der AG auf Grund o.g. Zusicherung lediglich eine Wareneingangsprüfung hinsichtlich Men-ge und Identität entsprechend Bestellung, Lieferschein und Packliste sowie im Hinblick auf äußerliche Beschädigungen durch.

Fehlerhafte Teile werden von dem [X.]
auf dessen Kosten innerhalb ei-nes mit dem AG vereinbarten Termins nach Fehleranzeige nachgearbei-tet bzw. ersetzt und wieder angeliefert.

Mehraufwand bei dem AG, der aus Mängeln von Liefergegenständen entsteht, geht in angefallener Höhe zu Lasten des [X.]. Der Mehrauf-wand ist dem [X.] durch den AG nachzuweisen.

4. Ausgangsstoffe
Der [X.] haftet für die ordnungsgemäße Beschaffenheit der eingesetzten Roh-
und Hilfsstoffe (Ausgangsstoffe). Sie werden von dem [X.] auf Qua-lität und Identität untersucht und aufgrund intern festgelegter Verfahren freigegeben.

5. Produktion
Sofern der [X.] den Vertragsgegenstand nach einer eigenen [X.] fertigt, haftet er für dessen vereinbarte Qualität.

"
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-

Ferner bestimmen die in der Qualitätssicherungsvereinbarung als mitgel-tende Unterlagen geregelten Einkaufsbedingungen der Klägerin, dass sich alle Rechts-
und Vertragsbeziehungen der Parteien nach dem für die [X.] [X.] geltenden Recht richten, wobei die Anwendung der Einheitli-chen [X.]
([X.]) ausgeschlossen ist.
Im Verlauf des 9. August 2010 unterrichtete die Beklagte die Klägerin darüber, dass ihre Wassereisprodukte in [X.] wegen eines Schimmelpilzbefalls reklamiert worden seien. Am 12. August 2010 wurde auf Vorschlag der
Klägerin und mit Zustimmung der Beklagten unter deren Namen eine -
nach der Behauptung der Beklagten in ihrem Inhalt von der Klägerin vor-gegebene -
Presseerklärung veröffentlicht, in der es nach kurzer Darstellung der Schimmelpilzverunreinigungen und möglicher gesundheitlicher Gefahren heißt:
"g-lich alle im Markt befindlichen Chargen des Produktes umgehend zu-rückzurufen. Die Auslieferung der Ware wurde bereits gestoppt und die Bestände werden kurzfristig aus dem Handel zurückgeholt.
Die Verbraucher werden gebeten, das Produkt nicht zu verzehren, son-dern zu vernichten. Bitte den Außenbeutel mit dem Aufdruck "A.

B.

"

Der Kaufpreis sowie das [X.] werden wertmäßig erstattet.

"
Die Klägerin wickelte in der Folge den Produktrückruf in der Weise ab, dass sie die ausgelieferten Warenbestände ankündigungsgemäß von ihren [X.] zurücknahm und an die Beklagte übersandte. Auf die ihr durch den Rückruf entstandenen, im Einzelnen jedoch streitigen Kosten (Gut-schriften für zurückgenommene Ware und Belastungen mit Rückrufkosten ihrer Kunden; Transport-
und Lagerkosten; sonstige Rückrufabwicklungskosten ein-schließlich der ihr abgetretenen Kosten ihrer auf den Produktverpackungen als Herstellerin angegebenen
Tochtergesellschaft, die deshalb von den zuständi-2
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gen Behörden mit Gebührenforderungen belastet worden war) zahlte die [X.] -
nach ihrer Behauptung ohne Anerkennung einer Rechtspflicht -
insge-samt 3

Mit ihrer Klage beansprucht die Klägerin den unter Berücksichtigung die-ser Zahlung sowie einer von ihr erklärten Aufrechnung gegen offene Zahlungs-aus ihrer Sicht noch überschießend verbleibenden Restbetrag von 282.551,90

Das [X.] hat den Anspruch der Klägerin auf Ersatz der ihr und ih-rer Tochtergesellschaft infolge der Schimmelpilzkontamination des gelieferten [X.] aufgrund des [X.] entstandenen Aufwendungen dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat -
abgesehen von einer umfirmierungsbedingten Klarstellung der derzeitigen Person des Anspruchsinhabers -
keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegeh-ren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Aus dem Rückruf der im Streit stehenden Lieferungen, die sich aufgrund der wirksam getroffenen Rechtswahl nach unvereinheitlichtem [X.] Recht 5
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beurteilten, stehe der Klägerin aus Ziffer 3 der [X.] ein (verschuldensunabhän-giger) Anspruch auf Aufwendungsersatz dem Grunde nach zu, der mit hinrei-chender Wahrscheinlichkeit die von der Beklagten gezahlten und von der Klä-gerin darüber hinaus aufgerechneten Beträge übersteige. Die genannte Klausel sei wirksam und verstoße, auch wenn man unterstelle, dass es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung handele, nicht gegen § 307 [X.]. [X.] begründe die Klausel nach ihrem eindeutigen Wortlaut keinen [X.]en umfassenden Schadensersatzanspruch, sondern lediglich einen Anspruch auf Ersatz von [X.] konkret entstandenen ("angefallener") Aufwendungen. Sie sei daher für ihre Wirksamkeit nicht an §
437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 [X.] zu messen, sondern stelle eine Modifikation/Erweiterung von § 478 Abs. 2 [X.] dar.
Nach dieser Vorschrift könne ein Unternehmer, der von einem Verbrau-cher wegen eines Mangels in Anspruch genommen worden sei, von seinem Lieferanten Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er dem Verbraucher nach § 439 Abs. 2 [X.] habe erstatten müssen, also die ihm zum Zwecke der Nach-erfüllung entstandenen Transport-, Wege-, Arbeits-
und Materialkosten. [X.] hinaus lasse sich vertreten, dass auch Verwaltungs-
und Personalkosten des Unternehmers anteilig zu erstatten seien, soweit sie der Nacherfüllung ge-dient hätten. Hieraus folge, dass es dem Grundgedanken der gesetzlichen Re-gelung nicht widerspreche, wenn der Unternehmer Aufwendungen, die im Zu-sammenhang mit der Mangelhaftigkeit gelieferter Ware entstünden, an den [X.] weiterreiche, auch wenn dieser den Mangel nicht zu vertreten habe. Soweit der in Ziffer
3 der [X.] geregelte Anspruch über den in § 478 Abs. 2 [X.] normierten Umfang hinausgehe, führe dies -
jedenfalls unter Berücksichti-gung der Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen der Parteien -
nicht zu einer unangemessenen Benachteiligung der Beklagten. Denn die Klägerin habe die Ware lediglich vertrieben, während die Verantwortlichkeit für die Warenqualität 10
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allein bei der Beklagten gelegen habe. Zwar habe insoweit kein Kommissions-geschäft vorgelegen. Gleichwohl habe es den Parteien [X.], die [X.] aus einer Mangelhaftigkeit der Ware so zu verteilen, dass konkrete wirt-schaftliche Nachteile von demjenigen zu tragen seien, in dessen Verantwor-tungsbereich die Ursache für den Mangel falle.
Entgegen der Auffassung der Beklagten habe das [X.] bei sei-nem Grundurteil auch nicht abschließend über die Frage eines fehlenden Mit-verschuldens der Klägerin entschieden. Es habe vielmehr ein Mitverschulden der Klägerin lediglich insoweit verneint, als diese alle Chargen der Ware unab-hängig davon zurückgerufen habe, ob nach der -
im einzelnen streitigen -
Mittei-lung der Beklagten von einer Kontamination der konkreten Chargen habe aus-gegangen werden können. Zu der Frage, ob die Klägerin bei der Entstehung einzelner Schadenspositionen in anderer Hinsicht ein Mitverschulden vorzuwer-fen sei, verhalte sich das Urteil nicht.
Hinsichtlich des Rückrufs sämtlicher Chargen habe das [X.] ein Mitverschulden der Klägerin allerdings zu Recht verneint. Zwar sei fraglich, ob
-
wie das [X.] gemeint habe -
die Beklagte nicht dargelegt habe, dass das Heraussuchen der fraglichen Chargen nicht zu höheren Kosten geführt [X.]. Denn hier könne festgestellt werden, dass der Rückruf aller im Markt befind-lichen Waren
unabhängig von der Kontamination im Einzelfall erforderlich ge-wesen sei. Insoweit müsse sich die Beklagte an dem Inhalt der Pressemittei-lung festhalten lassen, nach der ungeachtet der danach lediglich "vereinzelt"
festgestellten Verunreinigungen angekündigt worden sei, "vorsorglich alle im Markt befindlichen Chargen des Produktes umgehend zurückzurufen". Zwar habe die Beklagte geltend gemacht, dass die Klägerin ihr den Inhalt der [X.] vorgegeben und ihr Geschäftsführer die Reichweite der (nicht in seiner Muttersprache erfolgten) Erklärung so nicht verstanden habe. Unstreitig 11
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habe die Beklagte dieser Erklärung nämlich zugestimmt, was die Klägerin wie-derum dahin habe verstehen dürfen, dass die Beklagte mit einem Vorgehen entsprechend dem Inhalt dieser Erklärung, nämlich einem Rückruf aller Char-gen, einverstanden gewesen sei. Ein in andere Richtung gehendes Verständnis des Geschäftsführers der Beklagten habe die Klägerin jedenfalls nicht erkennen können.
Davon abgesehen entspreche der vollständige Rückruf dem üblichen Vorgehen, weil der Verbraucher in derartigen Fällen generell kein Vertrauen mehr in das Produkt habe und nicht bereit sei, einzelne Pakete auf Produkt-nummern zu untersuchen. Insoweit begründe bereits der Verdacht, die [X.] seien kontaminiert, einen Mangel auch der tatsächlich unbelasteten Chargen.
Auf ein Nachlieferungsrecht, das ohnehin nicht das Entstehen von Auf-wendungen aus dem (berechtigten) Rückruf verhindert hätte, könne sich die Beklagte nicht berufen. Denn die Klägerin sei nur zur Abnahme solcher Mengen verpflichtet gewesen, die sie ihrerseits hätte vertreiben können. Zu einem sol-chen Vertrieb hätte nach der zwischen den Parteien getroffenen Abwicklungs-vereinbarung jedoch ab dem 1. Oktober 2010 weder eine Verpflichtung noch eine Berechtigung bestanden. Durch eine Nachlieferung sei daher weder der ursprüngliche Vertragszweck zu erreichen gewesen noch habe der Klägerin eine solche Nachlieferung zugemutet werden können.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Prüfung in entscheidenden Punkten nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Aufwendungsersatz nicht be-jaht werden.
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Die vom Berufungsgericht als entscheidungstragend herangezogene [X.]klausel in Ziffer 3 der [X.], nach der ein bei dem Käufer aus Mängeln von Liefergegenständen entstandener Mehraufwand in nachweislich angefallener Höhe zu Lasten des Verkäufers geht, benachteiligt die Beklagte gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.] entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist deshalb unwirksam. [X.] etwa auf [X.] (§ 437 Nr.
2, § 440 Satz
1, § 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 [X.]) und/oder Schadens-
sowie gegebe-nenfalls Aufwendungsersatz (§ 437 Nr. 3, § 439 Abs. 2, §§ 440, 280 Abs. 1, 3, §
281 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2, § 284 [X.]), welche stattdessen gemäß §
306 Abs. 2 [X.] als Anspruchsgrundlage in Betracht kommen könnten, hat das Be-rufungsgericht dagegen -
nach seinem Rechtsstandpunkt folgerichtig -
sowohl in ihren Voraussetzungen als auch in ihren Rechtsfolgen noch nicht, zumindest nicht abschließend, geprüft und dementsprechend auch noch nicht die dafür
-
einschließlich der für den Erlass eines Grundurteils erforderlichen Schadens-wahrscheinlichkeit -
erforderlichen Feststellungen getroffen.
1. Die [X.]klausel in Ziffer 3 der [X.] ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] wegen einer unangemessenen Benachteiligung der Vertrags-partner der Klägerin unwirksam. Eine solche unangemessene Benachteiligung ist gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestim-mung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Das ist bei dieser Klausel, bei der es sich -
wie allein schon nach dem äußeren Erscheinungsbild kaum ernstlich zweifelhaft sein kann, jedenfalls aber revisi-onsrechtlich zu unterstellen ist -
um eine von der Klägerin als Verwenderin der gesamten Qualitätssicherungsvereinbarung gestellte Allgemeine Geschäftsbe-16
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dingung handelt (§ 305 Abs. 1, 2 [X.]), der Fall. Denn sie weicht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts von den Regelungen des gesetzlichen Kauf-gewährleistungsrechts in einer Weise ab, die mit wesentlichen Grundgedanken dieser gesetzlichen Regelungen nicht zu vereinbaren ist.
a) Anders als nach dem von der Klägerin in ihren Allgemeinen Ge-schäftsbedingungen gemäß Art. 6 [X.] in seiner Anwendbarkeit abbedunge-nen UN-Kaufrechtsübereinkommen (vgl. nur Art. 74 Satz 1, Art. 79 Abs. 1, 2 [X.]) kommt nach dem stattdessen gewählten unvereinheitlichten [X.] ([X.] (vgl. Art. 3 Nr. 1 Buchst. b EG[X.], Art. 3 Abs. 1 [X.] I-VO) ein Ersatzanspruch des Käufers für Mehraufwand, der aus Mängeln von Lieferge-genständen entsteht, bei Kaufverträgen zwischen Unternehmen [X.] allein unter den besonderen Voraussetzungen des § 439 Abs. 2 [X.] (Nacherfüllung) und ansonsten nur als verschuldensabhängiger Scha-dens-
oder Aufwendungsersatzanspruch nach § 437 Nr. 3,
§§ 440, 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2, § 284 [X.] in Betracht. Einen darüber hin-ausgehenden verschuldensunabhängigen Leistungsanspruch auf Erstattung eines Mehraufwandes etwa als Teil der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 [X.] sieht das [X.] des unternehmerischen Ver-kehrs nach derzeit geltendem Recht nicht vor (vgl. Senatsurteile vom 17.
Oktober 2012 -
VIII [X.], [X.]Z 195, 135 Rn. 25 f.; vom 2. April 2014 -
VIII ZR 46/13, [X.]Z 200, 337 Rn. 26 f. mwN).
b) Das kaufrechtliche Gewährleistungssystem der §§ 434 ff. [X.] ist [X.] in Bezug auf Kaufverträge zwischen Unternehmen nicht darauf ange-legt, den Käufer einer mangelhaften Sache ohne Weiteres vor jedweden [X.] zu bewahren. Über das Erfüllungsinteresse hinausgehende Vermögensnachteile, die beim Käufer dadurch entstehen, dass dem Verkäufer die Erfüllung nicht schon beim ersten, sondern erst beim zweiten Versuch oder 18
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gar nicht gelingt, sind -
soweit nicht die besondere Kostenregelung des § 439 Abs. 2 [X.] eingreift -
vielmehr nach der Vorstellung des [X.] Gesetzge-bers (dazu BT-Drucks. 14/6040, S.
224 f.) nur nach den allgemeinen Regeln über den verschuldensabhängigen Schadens-
oder Aufwendungsersatz, wie er in § 437 Nr. 3, §§ 280, 281, 283, 284 [X.] geregelt ist, auszugleichen (vgl. Se-natsurteile vom 15. Juli 2008 -
VIII ZR 211/07, [X.]Z 177, 224 Rn. 22; vom 17.
Oktober 2012 -
VIII [X.], aaO Rn. 25 mwN.). Mit dem dieser [X.] zugrunde liegenden Gedanken kollidiert die allein an eine Mangelhaftigkeit der Liefergegenstände anknüpfende [X.]klausel in Ziffer 3 der [X.] in unvereinbarer Weise.
aa) Zur Ermittlung des [X.] der Klausel hinsichtlich des von ihr erfassten und dem jeweiligen Verkäufer als von ihm
zu tragenden
zu-gewiesenen Mehraufwandes hat eine an ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn orientierte Auslegung zu erfolgen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten [X.] verstanden wird. Diese kann der Senat selbst vornehmen, wobei im Fal-le unterschiedlicher Deutungsmöglichkeiten gemäß § 305c Abs.
2 [X.] die kundenfeindlichste Auslegungsalternative, also diejenige maßgebend ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (Senatsurteile vom 5. Oktober 2016
-
VIII [X.], [X.], 31 Rn. 39 f.; vom 18. März 2015 -
VIII ZR 185/14, [X.]Z 204, 302 Rn. 22; jeweils mwN).
Insoweit geht auch das Berufungsgericht davon aus, dass unter
dem von der Klausel erfassten Mehraufwand bei dem Käufer, der aus Mängeln von Lie-fergegenständen entsteht, nicht nur die zum Zwecke der Nacherfüllung erfor-derlichen, sondern -
als Ausdruck einer umfassenden Risikozuweisung an den Lieferanten -
alle bei dem Käufer im Zusammenhang mit der Mangelhaftigkeit
gelieferter Ware entstehenden Aufwendungen ohne Rücksicht auf ein Vertre-20
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tenmüssen des Lieferanten zu verstehen sind. Dabei will das Berufungsgericht sogar Gemeinkosten, soweit sie ausscheidbar sind und sich dem Nacherfül-lungsvorgang konkret zuordnen lassen, einschließlich eines Gewinnanteils oder -aufschlags in die Erstattungspflicht einbezogen wissen. Überhaupt kann nach dem beschriebenen Auslegungsmaßstab unter einem Mehraufwand, für den der Verkäufer nach der Klausel erstattungspflichtig sein soll, jeder nur irgendwie mangelverursachte Aufwand des Käufers verstanden werden, auch wenn die-ser Aufwand darauf beruht, dass der Käufer ungeachtet seiner eigenen kaufver-traglichen oder produkthaftungsrechtlichen Verantwortlichkeit in weiteren Ab-schnitten der Lieferkette -
etwa durch die organisatorische und kaufmännische Abwicklung eines [X.] -
Aufwendungen tätigt, die losgelöst von den an sich bestehenden kaufrechtlichen Gewährleistungspflichten und -risiken des Lieferanten nach Art und Umfang nicht unerheblich zugleich auf eine Pflege der eigenen Kundenbeziehungen abzielen.
Dabei ist der vom Verkäufer zu tragende Mehraufwand auch der Höhe nach ohne weitere innere Begrenzung auf einen vollständigen Ersatz aller bei dem Käufer angefallenen Kosten gerichtet. Differenzierungen nach Art und Um-fang der beiderseitigen Verursachungsbeiträge und einer danach zu [X.] Erstattungspflicht oder etwa einer über bloße Zweckmäßigkeitserwä-gungen hinausgehenden Erforderlichkeit des (Mehr-)Aufwandes, wie dies zum
Beispiel in § 439 Abs. 2 [X.] vorgesehen ist und der Gesetzgeber auch bei Anwendung des § 478 Abs. 2 [X.] sichergestellt wissen wollte (vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.]), klingen in der Klausel nicht an und können deshalb zumindest bei kundenfeindlichster Auslegung als abbedungen angesehen werden.
bb) In dieser Auslegung hält die [X.]klausel einer Inhaltskon-trolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] in Verbindung mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht stand.
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(1) In dem von der Klausel erfassten [X.]en Mehraufwand sind danach in recht weitgehendem Umfang Aufwandspositionen enthalten, die -
wenn überhaupt -
nach der gesetzlichen Gewährleistungskonzeption nur von einer verschuldensabhängigen Schadens-
oder Aufwendungsersatzhaftung gemäß § 437 Nr. 3, §§
440, 280, 281, 284 [X.] gedeckt wären, welche dabei ihrerseits von dem Grundsatz getragen wird, dass der Vorlieferant eines [X.] grundsätzlich nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflich-ten gegenüber dem Käufer im Sinne des §
278 [X.] ist (Senatsurteile vom 29.
April 2015 -
VIII ZR 104/14, [X.], 1487 Rn. 13; vom 2. April 2014
-
VIII ZR 46/13, aaO Rn. 31 mwN). Das danach erforderliche Vertretenmüssen des Verkäufers sieht die Klausel aber gerade nicht vor. Damit weicht sie von dem in §
280 Abs. 1 Satz 2, § 286 Abs. 4, §
278 [X.] für vertragliche wie für gesetzliche Ansprüche
gleichermaßen zum Ausdruck kommenden Gerechtig-keitsgebot und damit von dem wesentlichen Grundgedanken dieser gesetzli-chen Bestimmungen ab, wonach eine Verpflichtung zum Schadensersatz re-gelmäßig nur bei schuldhaftem Verhalten besteht und deshalb einer abwei-chenden Regelung durch Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht zugänglich ist (st.
Rspr., z.B. [X.], Urteile vom 5. Oktober 2005 -
VIII ZR 16/05, [X.]Z 164, 196, 210 f.; vom 18. Februar 2015 -
XII [X.], [X.], 376 Rn. 28; vom 22.
Oktober 2015 -
VII ZR 58/14, [X.], 213 Rn.
27; jeweils mwN).

(2) Darüber hinaus ist es -
wie etwa §§ 284, 439 Abs. 2 [X.] in diesem Zusammenhang unübersehbar zum Ausdruck bringen -
ein grundlegendes Ge-bot der Gerechtigkeit, dass im Falle einer mangelhaften Lieferung der Käufer nicht jeden nach seinem Belieben oder seinen subjektiven Zweckmäßigkeitser-wägungen verursachten oder sonst zur Beseitigung oder Milderung der Mangel-24
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folgen angefallenen (Mehr-)Aufwand gegenüber seinem Lieferanten ersatz-pflichtig stellen kann. Eine Ersatzpflicht kommt vielmehr nur im Rahmen der für die Erstattung solcher Aufwendungen unerlässlichen und damit grundlegenden Einschränkung in Betracht, dass ihr Anfall unter Berücksichtigung der beidersei-tigen Interessen nach objektiven Maßstäben billigerweise notwendig und [X.] war (vgl. [X.], Urteil vom 8. Mai 2012 -
XI [X.], [X.], 1189 Rn. 20 ff.).
Dementsprechend wird etwa für ([X.] mit Recht angenommen, dass sie einen Lieferanten un-angemessen benachteiligen, wenn sie das delikts-
oder produkthaftungsrecht-lich erforderliche Maß dadurch überschreiten, dass sie ein Einstehenmüssen auch für Rückrufmaßnahmen des Verwenders vorsehen, mit denen dieser sei-nen Kunden über das rechtlich Erforderliche hinaus mit von Kulanz und/oder Kundenpflege geprägten Maßnahmen entgegenkommen will (Kreifels/Weide
in Foerste/[X.],
[X.], 3.
Aufl.,
§
62 Rn.
95
f.; so auch bereits die Begründung zum Entwurf des § 478 Abs. 2 [X.], BT-Drucks. 14/6040, [X.]). Die daher erforderlichen inhaltlichen Einschrän-kungen lässt die Klausel, die insoweit allein auf den tatsächlichen Anfall des
[X.] abstellt, jedoch vermissen.

(3) Das gilt bei Anlegung des nach § 305c Abs. 2 [X.] gebotenen kun-denfeindlichsten Maßstabs in gleicher Weise für den einem Lieferanten danach abgeschnittenen Mitverschuldens-
oder [X.]. Denn
die Möglichkeit einer Erhebung dieses grundlegend in § 254 [X.] geregelten [X.], um darüber die andernfalls bestehende Pflicht zum vollständigen Er-satz eines geltend gemachten Schadens oder Aufwandes in ein angemessenes Verhältnis zu bringen, wird gemeinhin zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gezählt ([X.], Urteil vom 10. April 2014
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-
6 U 132/13, juris Rn. 65; [X.]/[X.], [X.], 15. Aufl., § 307 Rn. 28; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Recht, 12. Aufl., § 309
[X.] Rn. 42 mwN). Dementsprechend werden mit Recht auch formularmäßige Regelungen als unangemessen benachteiligend im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] an-gesehen, die -
wie hier -
durch Reduzierung der Ersatzpflicht auf das bloße [X.] eines Kausalzusammenhangs zwischen Mehraufwand und Mangel ei-nem Lieferanten bei Mängeln des Liefergegenstandes die uneingeschränkte Ersatzpflicht ohne Rücksicht auf einen Mitverursachungs-
oder Mitverantwor-tungsbeitrag des Verwenders auferlegen und ihm dadurch den Einwand eines zumindest anteiligen Mitverschuldens oder einer entsprechenden Mitverursa-chung abschneiden (vgl. Kreifels/Weide, aaO Rn. 96; [X.], CR
1993, 65, 72).
c) Das Berufungsgericht hat demgegenüber die [X.] Wirk-samkeit der [X.]klausel in Ziffer 3 der [X.] im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] nicht an § 437 Nr. 3, §
280 Abs. 1 [X.], sondern an § 478 Abs. 2 [X.] messen wollen, als dessen Modifikation/Erweiterung es die Klausel angesehen hat. Das rügt die Revision mit Erfolg als rechtsirrig. Denn die
Voraussetzungen dieser Bestimmung, wonach der
Unternehmer beim Verkauf einer neu hergestellten Sache von seinem Lieferanten Ersatz der Aufwendun-gen verlangen kann, die der Unternehmer im Verhältnis zum Verbraucher nach § 439 Abs.
2 [X.] zu tragen hatte, wenn der vom Verbraucher geltend gemach-te Mangel bereits beim Übergang der Gefahr auf den Unternehmer vorhanden war, liegen im Streitfall in mehrfacher Hinsicht nicht vor.
aa) Bereits ein Anspruch der Klägerin aus § 439 Abs. 2 [X.], wonach der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits-
und Materialkosten, zu tragen hat und auf deren Weitergabe in der Lieferkette § 478 Abs. 2 [X.] allein abzielt 28
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(vgl. BT-Drucks. 14/6040, [X.]), besteht nicht. Nach den insoweit unange-griffenen Feststellungen des Berufungsgerichts war der Klägerin vielmehr die Hinnahme einer im Streitfall nur im Wege der Nachlieferung in Betracht [X.] Nacherfüllung (§ 439 Abs. 1 [X.]) mit Blick auf die unmittelbar vor ih-rer Beendigung stehenden Lieferbeziehungen unzumutbar, so dass sie sich

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gleich ob über einen konkludent erklärten Vertragsrücktritt (§ 437 Nr. 2, § 440 Satz 1, § 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 [X.]) oder nach Maßgabe von § 281 Abs. 4 [X.] -
insoweit auf eine Rückholung der noch im Handel befindlichen Ware und deren Rücklieferung an die Klägerin beschränkt hat.
Der abweichend von den ansonsten verschuldensabhängig konzipierten Schadens-
und Aufwendungsersatzansprüchen, wie sie in § 437
Nr. 3 [X.] aufgezählt sind (dazu BT-Drucks. 14/6040, S.
225), an keine Verschuldensan-forderungen geknüpfte §
439 Abs. 2 [X.] begründet -
was das Berufungsge-richt nicht beachtet hat -
nur einen Anspruch auf Ersatz der "zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Kosten". Die Vorschrift setzt damit neben einem inhaltlichen Nacherfüllungsbezug in zeitlicher Hinsicht voraus, dass sich der Vollzug des Kaufvertrags bei Entstehung der Aufwendungen im Stadium der Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 [X.] befindet beziehungsweise die Aufwen-dungen einer Klärung (auch) etwaiger Nacherfüllungsvoraussetzungen dienen (Senatsurteil vom 30. April 2014 -
VIII ZR 275/13, [X.]Z 201, 83 Rn.
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f.). Daran fehlt es hier, so dass es sich bei den zum Ersatz gestellten Aufwendun-gen nicht um solche handelt, deren Ersatz nach § 439 Abs. 2 [X.] unter den dort genannten Voraussetzungen verschuldensunabhängig möglich wäre.
bb) Die weitere Voraussetzung des § 478 Abs. 2 [X.], wonach es sich um Aufwendungen handeln muss, die der Unternehmer im Verhältnis zum [X.] nach § 439 Abs.
2 [X.] zu tragen hatte, liegt ebenfalls nicht vor. [X.] hat das Berufungsgericht nicht beachtet, dass die in § 478 [X.] ge-30
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troffenen Regelungen zum Unternehmerregress schon tatbestandlich nicht ein-schlägig sind, wenn die Ware von vornherein nur im Verkehr zwischen Unter-nehmern gehandelt wird oder -
wie im Streitfall -
die Lieferkette vor dem Verkauf an einen Verbraucher abbricht.
Auch als Maßstabsnorm im Rahmen des § 307 Abs. 2 Nr. 1 [X.] taugt die Bestimmung des § 478 Abs. 2 [X.] deshalb in diesen Fällen nicht. Das gilt umso mehr, als diese Vorschrift, wie allein schon ihr eindeutiger Wortlaut, ihre systematische Stellung in den Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf und auch der vom Gesetzgeber mit der Norm verfolgte Zweck zeigen, auf einen Ausgleich spezifisch verbraucherschutzrechtlicher Nachteile des Einzelhandels beim Verbrauchsgüterkauf abzielt, um zu verhindern, dass Einzelhändler die Nachteile eines verbesserten Verbraucherschutzes auch dann allein zu tragen haben, wenn der Mangel der [X.] nicht in ihrem Verantwortungsbereich entstanden ist (Senatsurteil vom 5. Oktober 2005 -
VIII ZR 16/05, aaO S. 214).
2. Das Urteil des Berufungsgerichts erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§
561 ZPO). Weitere Anspruchsgrundlagen, die neben oder anstelle von Ziffer 3 der [X.] das Klagebegehren tragen könnten, hat das [X.] nicht geprüft. Vor allem lassen die getroffenen Feststellungen bis-lang auch nicht den für die Zulässigkeit eines
Grundurteils unerlässlichen Schluss zu, dass dem Grunde nach als bestehend vorausgesetzte (Zahlungs-) Ansprüche der Höhe nach einen durch Zahlung und Aufrechnung bereits erlo-dem nötigen Grad an Wahrscheinlichkeit übersteigen (vgl. [X.], Urteile vom 11.
November 1953 -
II ZR 242/52, [X.]Z 11, 63, 65 f.; vom 7. März 2005
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II ZR 144/03, NJW-RR 2005, 1008 unter [X.]).

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a) Anders als die Revisionserwiderung mit der von ihr erhobenen Gegen-rüge meint, kann der Presseerklärung vom 12. August 2010 jedenfalls für sich allein keine auf einen Rückruf aller noch im Verkehr befindlichen Chargen des [X.] abzielende Vereinbarung der Parteien des Inhalts entnommen werden, dass die Klägerin sich
durch eine darin zum Ausdruck kommende Zu-stimmung der Beklagten mit einer derart umfassenden Abwicklung des Rück-rufs als beauftragt ansehen durfte und deshalb die ihr dabei entstandenen Auf-wendungen nach Auftragsrecht (§ 670 [X.], ggf. iVm §§ 683, 677 [X.])
erstat-tet verlangen könnte. Zwar hat das [X.], auf dessen Ausführungen die Revisionserwiderung Bezug nimmt, einerseits festgestellt, die Parteien hätten über den Inhalt der [X.] hinaus keine weitergehenden Abreden ge-troffen, um andererseits gleichwohl eine solche Vereinbarung anzunehmen. Das Berufungsgericht hat dies aber dahinstehen lassen und den Inhalt der Pressemittelung lediglich im Rahmen von Ziffer 3 der [X.] bei der Beurteilung einer Erforderlichkeit des Rückrufumfangs berücksichtigt. Dass das [X.], wie die Revisionserwiderung geltend macht, einen über ihren primären Zweck hinausgehenden eigenständigen [X.] auch ohne dahingehende konkrete Anhaltspunkte hätte entnehmen [X.], war durch die festgestellten Umstände nicht nahe gelegt und auch sonst nicht zwingend.
Selbst wenn man mit der Revisionserwiderung aber der von der [X.] im Rahmen ihrer produkthaftungsrechtlichen Verantwortlichkeiten ersichtlich nur an die Verbraucheröffentlichkeit adressierten Pressemitteilung zugleich ei-nen damit korrespondierenden rechtsgeschäftlichen Gehalt im Sinne einer [X.] einhergehenden Beauftragung der Klägerin zur Rückholung der vom Schimmelbefall betroffenen Ware beimessen wollte, wäre zumindest die Frage noch näher zu klären, ob dies -
wie das Berufungsgericht gemeint hat -
gleich-sam zwangsläufig auf eine Rückholung des gesamten noch im Handel befindli-34
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chen [X.] hätte hinauslaufen müssen. Denn für die Bestimmung des Umfangs einer solchen Rückholung wäre nicht das ([X.] der Klägerin, sondern das wohlverstandene ([X.] der Beklagten maß-geblich gewesen, an dem die Klägerin die von ihr getätigten Aufwendungen hätte ausrichten müssen. Das jedoch hätte bei einer beiderseits interessenge-rechten Auslegung (§§ 133, 157 [X.]) aber wohl eine Rückholung einwandfrei-er und nach den Behauptungen der Beklagten auch ohne Weiteres identifizier-barer Produktchargen etwa aus Nachgiebigkeit, Kulanz oder sonst aus Gründen einer eigenen
Kundenpflege der Klägerin ausgeschlossen. Auch dazu wären gegebenenfalls ergänzende tatsächliche Feststellungen erforderlich.
Zudem wäre, wenn man im Verhältnis der Parteien zueinander der Pres-semitteilung zugleich den von der Revisionserwiderung geforderten rechtsge-schäftlichen Gehalt beilegen wollte, das Vorbringen der Beklagten zu beachten, wonach die Klägerin ihr die Presseerklärung nach Form und Inhalt vorgegeben haben soll. Zumindest hinsichtlich des darin angesprochenen Rückrufumfangs könnte es sich vor dem Hintergrund der vom Berufungsgericht angenommenen vermeintlichen Branchenübung um eine von der Klägerin einseitig [X.], dieser Übung folgende Formularklausel im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1, 2 [X.] handeln, die sich dann auch an den Vorgaben von § 305c Abs. 2, §
307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.], namentlich zur Orientierung einer Auftrags-durchführung am [X.] und einem sich daraus ergebenden Erforder-lichkeitsmaßstab, messen lassen müsste. Auch dazu bedürfte es weiterer tat-sächlicher Feststellungen.
b) Soweit kaufvertragliche Ansprüche der Klägerin auf Rückgewähr etwa gezahlter Kaufpreise (§ 437 Nr. 2, § 440 Satz 1, § 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 [X.]) und/oder auf Zahlung eines -
großen -
Schadensersatzes (§ 437 Nr. 3, §
439 Abs. 2, §§ 440, 280 Abs. 1, 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 [X.]) in Be-36
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tracht kommen, bedarf es allein schon mit Blick auf die Voraussetzungen eines Grundurteils (§ 304 Abs. 1 ZPO) näherer tatsächlicher Feststellungen zu den kaufvertraglichen Beziehungen der Parteien und den daraus resultierenden Rechtsfolgen.
Das beginnt bereits mit der Frage, ob es sich bei den von der Waren-rücknahme betroffenen Lieferungen etwa um ein über die gesamte Dauer ein-heitliches Vertragsverhältnis gehandelt hat oder -
was näher liegt -
um ver-schiedene selbstständige Lieferverhältnisse, die lediglich durch eine Rahmen-vereinbarung miteinander verknüpft waren. Des Weiteren ist unklar, wann die zurückgeholten Kaufgegenstände zuvor jeweils an die Klägerin ausgeliefert worden waren. Denn vom Kaufgegenstand und dessen Lieferzeitpunkt sowie dem damit einhergehenden Gefahrübergang (§ 434 Abs. 1 Satz 1, § 446 Satz 1 [X.]) hängt vor dem Hintergrund, dass nach der Behauptung der Beklagten erst ab einem bestimmten Zeitpunkt produzierte Chargen kontaminiert waren, die möglicherweise schon für den Bestand kaufrechtlicher Gewährleistungsan-sprüche entscheidende Frage ab, ob und in welchem Umfang die zurückgeholte Ware, jedenfalls wenn sie anhand der Chargennummern identifizierbar war, überhaupt als mangelhaft angesehen werden kann (vgl. dazu auch Senatsurteil vom 22.
Oktober 2014 -
VIII ZR 195/13, [X.]Z 203, 98 Rn. 43, 47 mwN).
Keine Feststellungen hat das Berufungsgericht -
nach seinem Stand-punkt folgerichtig -
ferner zu dem für einen vertraglichen
Schadensersatzan-spruch der Klägerin nach § 280 Abs. 1 Satz 2 [X.] erforderlichen Verschulden der Beklagten getroffen. Dementsprechend bedarf es gegebenenfalls auch noch näherer Feststellungen zu dem von der Beklagten angetretenen [X.]. Entsprechendes gilt für die Höhe des angesetzten Schadens und die dabei zu berücksichtigende Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit der ange-setzten Aufwendungen, jedenfalls soweit dies zur Feststellung einer über die 38
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bisherigen Tilgungen hinausgehenden Schadenswahrscheinlichkeit notwendig ist. Hierbei wäre insbesondere auch die vom Berufungsgericht ohne nähere tatsächliche Anknüpfungspunkte bejahte [X.] einer den Komplettrückruf tragenden Branchenüblichkeit näher zu betrachten, bei der sich zumindest die Frage stellen würde, ob eine derart undifferenziert einseitig zu Lasten eines Zulieferers gehende Verkehrsübung überhaupt rechtliche Billigung beanspruchen könnte.
III.
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben; es ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist aus den vorstehend unter Ziffer [X.] wiedergegebenen Erwägungen nicht zur Endentscheidung reif.

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Die Sache ist folglich an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit dieses die erforderlichen Feststellungen treffen kann (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch.
Dr. Milger
Dr. Achilles
Dr. Schneider

[X.]
Dr. Bünger

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.04.2014 -
14 O 1/13 -

OLG Köln, Entscheidung vom 24.03.2016 -
8 [X.] -