Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.09.2001, Az. II ZR 90/00

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.]/00Verkündet am:24. September 2001BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 24. September 2001 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des [X.] [X.] des [X.] vom28. Januar 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als [X.] auch zur Zahlung eines Betrages von 22.232,57 DMnebst anteiligen Zinsen verurteilt worden ist.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegen- 3 -Tatbestand:Die Klägerin, eine in Liquidation befindliche Gesellschaft mit be-schränkter Haftung, hat ihren ehemaligen Geschäfts[X.]er, der zugleich [X.] mit einem Anteil von 10 % beteiligt war, auf Schadensersatz inHöhe von 281.246,81 DM in Anspruch genommen. Der geltend gemachteSchadensersatzanspruch beruhte auf dem Vorwurf der Unterschlagung vonzwei Schecks, der Fälschung von Kassenbelegen, unberechtigter Privatent-nahmen, Aufwendungen [X.] die Privatwohnung des Beklagten und die Inrech-nungstellung weiteren privaten Aufwandes. Insoweit hat das [X.] Klage in Höhe von 82.750,18 DM stattgegeben.Das Berufungsgericht hat den Beklagten ferner zur Erstattung eines [X.] von 54.015,00 DM verurteilt. Dabei handelt es sich um [X.], die von der Klägerin [X.] die Entnahme eines Betrages von96.028,80 DM durch den Beklagten nachentrichtet werden mußte, weil sie [X.] einer Betriebsprfung als verdeckte Gewinnausscttung gewertetwurde.Die Klägerin hat dem Beklagten vorgeworfen, aufgrund seines [X.] habe sie das erhöhte Betriebsergebnis mit Verlustvorträgen aus [X.]renJahren nicht verrechnen und damit das Anfallen der Körperschaftssteuer inHöhe des geltend gemachten Betrages nicht vermeiden können. Der Beklagtehat entgegnet, der Klägerin sei zumindest die Entnahme in Höhe von39.524,80 DM bekannt gewesen, die sich aus einer Gehaltserhöhung von3.200,00 DM, [X.] von 7.500,00 DM - jeweils [X.] Dezember 1990 -- 4 -und einem Betrag von 28.824,80 DM zusammensetze, der [X.] die Leistung [X.] Überstunden gewrt worden sei.Der Senat hat die Revision in [X.] 82.750,18 DM sowie weiterer31.782,43 DM nicht angenommen. Bei dem letztgenannten Betrag handelt essich um den Krperschaftssteuerbetrag, der auf die an den Beklagten ausge-zahlte [X.] von 56.504,00 DM entfllt. In [X.] 22.232,57 [X.] die Revision angenommen worden. Das ist der Krperschaftssteuerbetrag,der auf die Entnahme von 39.524,80 DM entfllt.[X.]:Die Revision des Beklagten [X.]t im Rahmen ihrer Annahme durch [X.] zur Zurckverweisung.Das Berufungsgericht hat den Vortrag der Parteien zu der von dem [X.] gettigten Entnahme von 39.524,80 DM und die darauf entfallendeKrperschaftssteuer von 22.232,57 DM nicht vollstig gewrdigt. Wie [X.] zu Recht rt, hat es den Umstand nicht bercksichtigt, daß der [X.] von 39.524,80 DM nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien [X.] des [X.], des Alleingescfts[X.]ers der Hauptgesellschafte-rin der Klrin, vorgenommen worden [X.] 5 -In dem Betriebsprfungsbericht des Finanzamtes [X.]vom26. Oktober 1992 wird dazu unter Ziffer 49 b folgendes ausge[X.]t:"GehaltIm Dezember 1990 wurde trotz Ausscheidens von [X.]undmit Kenntnis von [X.]ba)das Gehalt um 3.200,-- DM ertbb)[X.] ausgezahlt (keine vertragliche [X.])pauschal 340 Überstunden ohne jeglichen Nachweis abge-rechnet: 28.824,80 [X.] Zahlungen (gesamt: 39.524,80 DM) resultieren aus der [X.]in Zusammenhang mit dessenAusscheiden als Gesellschafter und seinen gegen [X.] vorgebrachten Forderungen (s. [X.]. 45) und sind [X.] als vGA anzusetzen."Unter Ziffer 45 b heißt es u.a. wie folgt:"Im [X.]. wurde das Gehalt von [X.]wie vertraglich [X.] gezahlt. Seine Forderungen beziehen sich darauf, daß [X.] nicht ert worden sei. Da es hierzu keine Vereinbarunggibt, entbehrt eine solche Forderung jeglicher Grundlage."Die in dem [X.], der von der Klrin zu den Akten gereichtworden ist, [X.] Kenntnis des [X.] von der Auszahlung hat [X.] bislang nicht bestritten.Diese Kenntnis, die der Hauptgesellschafterin der Klrin zuzurechnenist, weil [X.] im Jahre 1990 ihr alleiniger Gescfts[X.]er war, kann dazu- 6 -[X.]en, [X.] eine Schadensersatzpflicht des Beklagten entfllt. Es [X.] zu den Aufgaben eines Gescfts[X.]ers, da[X.] Sorge zu tragen,[X.] Auslagen der hier gegebenen Art belegt werden k, damit die Gesell-schaft in der Lage ist, sie von der Steuer abzusetzen. Ob den Beklagten [X.]den Betrag von 39.524,80 DM eine solche Pflicht traf, steht jedoch nicht fest.Denn es kann nicht ausgeschlossen werden, [X.] die Abrechnung der Betrzwischen dem Beklagten und [X.] so vereinbart worden ist, wie [X.] sie vorgenommen hat. Nicht nur der Beklagte, sondern auch HerrZ. [X.]te sich [X.] im klaren sein, [X.] die steuerliche Anerkennung derausgezahlten Betrine Arung oder Erzung des § 2 des Ge-scfts[X.]eranstellungsvertrages vom 30. November 1983 voraussetzte.Soweit die Klrin geltend macht, auf die Kenntnis ihrer Hauptgesell-schafterin komme es nicht an, weil sie nicht berechtigt gewesen sei, eine sol-che Vereinbarung mit dem Beklagten zu treffen, verkennt sie im vorliegendenFall die Sach- und Rechtslage. Die [X.].A. mit einer Beteiligung von 90 %und der Beklagte mit einer solchen von 10 % waren die einzigen Gesellschafterder Klrin. Durch die Auszahlung wurden somit [X.]emde Gesellschafterinter-essen nicht berrt. Ferner ist nicht ersichtlich, [X.] die Auszahlung aus dem[X.] die Deckung der Stammkapitalziffer erforderlichen Vermrfolgt [X.] 7 -Das Berufungsgericht hat somit die weiterhin erforderlichen Feststellun-gen zu treffen. Erforderlichenfalls [X.] es den Parteien Gelegenheit geben, [X.] zu erzen.[X.] [X.] Kraemer Mke