Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.03.2002, Az. II ZR 11/01

[X.] DES VOLKESVERSÄUMNISURTEIL[X.]Verkündet am:18. März 2002BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]:[X.]: jaGmbHG §§ 7, 8 Abs. 2, 11, 55-57a)Zur Frage der Bewe[X.]ung des Vermögens einer Vor-GmbH, deren In-gangsetzung in der [X.] zwischen Aufnahme der Geschäftstätigkeit und Ein-tragung in das Handelsregister bereits zu einer als Unternehmen [X.] Organisationseinheit gefüh[X.] hat.b)Die Leistung einer Bareinlage aus einer Kapitalerhöhung, durch die der [X.] eines Bankkontos zurückgefüh[X.] wird, kann auch dann zur [X.] erfolgt sein, wenn das Kreditinstitut der [X.] mit [X.] auf die Kapitalerhöhung auf einem anderen Konto einen Kredit [X.] stellt, der den [X.] erreicht oder übersteigt.c)Bei einer Kapitalerhöhung ist die Bareinlage schon dann zur (endgültig) [X.]ei-en Verfügung der Geschäftsführung geleistet worden, wenn sie nach [X.] in ihren uneingeschränkten [X.] ist und nicht an den Einleger zurückfließt (Aufgabe von [X.] 119,177 - Leitsätze b + c).- 2 -d)Bei der Anmeldung der [X.] Eintragung in das Handelsregi-ster hat die Gescfts[X.]ung zu versichern, [X.] der [X.] [X.] dieZwecke der [X.] (ltig) [X.]eien [X.] eingezahlt und auch in der Folge nicht an den Einleger [X.]worden ist.[X.], [X.] vom 18. Mrz 2002 - [X.] - [X.] Halle- 3 -Der II. Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 18. Mrz 2002 durch [X.] h.c. [X.]icht,[X.] Hesselberger, Prof. Dr. [X.], [X.] und die [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das U[X.]eil des [X.] vom 8. Dezember 2000 auf-gehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klrin, Verwalterin in dem [X.], verlangt von dem Beklagten [X.] des [X.]es, der auf den von dem Beklagten gehaltenen Ge-scftsanteil an der Gemeinschuldnerin [X.]. Dem liegt folgender [X.] -Die Gemeinschuldnerin ist mit Ve[X.]rag vom 3. Dezember 1991 errichtetworden. Nachdem ihr Stammkapital mit [X.] vom 12. August 1992 [X.] auf 51.000,00 DM e[X.] worden war, wurde die [X.] am13. Oktober 1992 in das Handelsregister eingetragen. Die Eintragung der [X.] am 13. September 1993. Mit [X.] vom 21. [X.] wurde das Stammkapital um weitere 600.000,00 DM auf 651.000,00 [X.]. Diese Kapitalerist nach Anmeldung am 29. Mrz 1995 am16. April 1998 in das Handelsregister eingetragen worden. Der Beklagte er-warb den von ihm gehaltenen Gescftsanteil im Nennwe[X.] von 25.000,00 [X.] dem 12. August 1992; im rigen war er an der [X.] beteiligt. Zuletzt war er nach teilweiser Verûerung seiner Be-teiligung an Mitgesellschafter an dem Stammkapital der [X.] noch miteinem Betrag von nominal 84.600,00 DM beteiligt.Die nach der Errichtung der [X.] und nach der ersten Kapitaler-flligen [X.] 50.000,00 DM und 1.000,00 DM sind ebenso [X.] aus der [X.] 21. Mrz 1994 hervorgegangenen Betrauf das bei der V.bank E. ge[X.]te Konto Nr. der [X.] eingezahlt worden. Zu dem [X.]punkt der Einzahlung der Be-trvon 50.000,00 DM und 1.000,00 DM trifft das Berufungsgericht [X.], ebensowenig zur Hr Beteiligung des Beklagten im [X.]-punkt der Eintragung der [X.]; der Betrag von 600.000,00 DM ist in der[X.] bis zum 31. Mrz 1994 an die [X.] gezahlt worden.Die Klrin behauptet, der Rechtsvorr des Beklagten habe zwarden auf ihn entfallenden [X.] gezahlt; dieser habe jedoch nicht [X.] 5 -gereicht, um die bereits bei Eintragung der [X.] bestehende [X.] zu beseitigen. Auch der aus der zweiten [X.] sei beglichen worden. Jedoch sei diese Leistung nicht zur [X.]eien Verf-gung der Gescfts[X.]ung erfolgt. Denn mit dem Betrag sei der [X.] das [X.]skonto von der V.bank E. der Gemeinschuldnerin ge-w[X.]e Überziehungskredit getilgt worden. Aus diesem [X.]unde sei der [X.] verpflichtet, den aus diesen [X.] und Kapitalersvorn-gen auf seinen Anteil entfallenden Betrag von 84.600,00 DM noch einmal zuzahlen.Der Beklagte bestreitet, [X.] bereits vor Eintragung der Gemeinschuld-nerin in das Handelsregister eine Unterbilanz vorgelegen habe. Er [X.], der von der V.bank E. auf dem Konto gew[X.]eRahmenkredit sei durch stillschweigend zustande gekommene [X.] den 31. Dezember 1993 hinaus [X.] worden. Ferner habe dieV.bank der Gemeinschuldnerin am 17. Mai 1994 aufgrund der [X.] 21. Mrz 1994 einen Investitionskredit in [X.] 2 Mio. DM gew[X.].Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat [X.]. Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellungdes [X.]su[X.]eils.[X.]:Da die Klrin im Verhandlungstermin trotz dessen rechtzeitiger Be-kanntgabe nicht ve[X.]reten war, ist r die sie betreffende Revision durch [X.] zu entscheiden (§§ 330, 557 ZPO). Das U[X.]eil beruht jedoch [X.] 6 -haltlich nicht auf der Smnis, sondern auf einer Sachprfung (vgl. [X.] 37,79, 82).Die Revision des Beklagten [X.]t zur Zurckverweisung. Die von [X.] getroffenen Feststellungen tragen die Veru[X.]eilung des [X.]n zur Zahlung des [X.]es nicht.1. Die Revision [X.] zu Recht, [X.] die Feststellungen des [X.] zum Vorliegen einer Unterbilanz im [X.]punkt der Eintragung der [X.] rechtsfehlerhaft sind. Zwar ist die im Auftrag der Klrin von der [X.] erstellte [X.] entsprechend den Vorgaben der Recht-sprechung des [X.]ates unter Zugrundelegung von Fo[X.][X.]ungswe[X.]en aufge-stellt worden ([X.].U[X.]. v. 29. September 1997 - [X.], [X.], 2008).Sie bercksichtigt aber nicht, [X.] die Gemeinschuldnerin in der Form der Vor-GmbH in der [X.] von ihrer [X.]m 3. Dezember 1991 bis zu ihrer Ein-tragung am 13. Oktober 1992 bereits gescftlich ttig gewesen ist. Hat [X.] in der [X.] zwischen Errichtung und Eintragungin das Handelsregister durch Aufnahme der Gescftsttigkeit bereits aus-nahmsweise zu einer Organisationseinheit ge[X.]t, die als Unternehmen anzu-sehen ist, das r seine einzelnen Vermswe[X.]e hinaus einen eigenenVermswe[X.] reprsentie[X.], [X.] [X.] die Zwecke der Unterbilanzhaftung [X.] im ganzen bewe[X.]et werden ([X.] 140, 35). Die Revision zeigtauf, [X.] die Vor-GmbH bereits 30 Arbeitnehmer bescftigte und einen Rah-menve[X.]rag mit der [X.]. abgeschlossen hatte. Das tte dem [X.] zu der Prfung der Frage geben mssen, ob die Vor-GmbH be-reits als selbstiges Unternehmen zu we[X.]en war. Soweit das der Fall [X.] 7 -tte es auch eine entsprechend angepaûte Bewe[X.]ung des [X.]) Bei der rechtlichen Bewe[X.]ung der Zahlungsvorim Rahmender [X.] 21. Mrz 1994 geht das Berufungsgericht zwar [X.] davon aus, [X.] die [X.]eie Ver[X.] Gescfts[X.]r Einla-gemittel dann nicht ausgeschlossen ist, wenn mit dem [X.] ein [X.] zurckge[X.]t wird, der die Linie eines der [X.] eingermtenRahmenkredites nicht rschreitet. Denn in diesem Falle steht der Gesell-schaft weiterhin Liquiditt in Hs gezahlten [X.]es zur Verf-gung ([X.], U[X.]. v. 24. September 1990 - [X.], [X.], 1400, 1401;U[X.]. v. 3. Dezember 1990 - [X.], [X.], 445; vgl. auch U[X.]. v.10. Juni 1996 - [X.], [X.], 1466, 1467). Die Revision [X.] jedoch [X.], [X.] das Berufungsgericht diese Voraussetzungen rechtsfehlerhaft [X.] hat.b) Es steht zwar unstreitig fest, [X.] die V.bank E. den [X.] bis zum 31. Dezember 1993 be[X.]istet hatte. Aus dem reinstim-menden Vo[X.]rag der Pa[X.]eien ergibt sich jedoch, [X.] sie der Gemeinschuldne-rin die Überziehung des maûgebenden Kontos unter erheblicher Ausweitungdes [X.] zumindest bis zum 31. Dezember 1995 gestattet hat. [X.] leitet seine Schluûfolgerung, [X.] der weiterhin gestattetenÜberziehung lediglich eine Duldung durch die V.bank, nicht aber eine [X.] Vereinbarung zwischen dieser und der Gemeinschuldnerin [X.] habe, vor allem aus dem Inhalt des Schreibens vom 12. Oktober 1993her. In diesem Schreiben hat die V.bank den Kreditrahmen auf- 8 -600.000,00 DM e[X.] und gleichzeitig ausge[X.]t, [X.] der diesen Rahmenrsteigende Sollbetrag des Kontos nach den Angaben der Gemeinschuldne-rin durch die Gewinnspanne aus zwei [X.]oûprojekten in M. und F.zurckge[X.]t werden k. Dem steht jedoch die zumindest bis zum31. Dezember 1995 unter Ausweitung des [X.] gestattete Konto-rziehung entgegen. Daraus kann eine zwischen der Gemeinschuldnerinund der V.bank stillschweigend getroffene Vereinbarr die Verlrung- und Erweiterung - des [X.] dann hergeleitet werden, wenn dieV.bank den aus ihrem Schreiben vom 12. Oktober 1993 ersichtlichen [X.] nicht au[X.]echterhalten hat. Ob das der Fall war, hat das Berufungsge-richt nicht festgestellt. Um zu einer abschlieûenden Beu[X.]eilung dieser Fragekommen zu k, [X.] es zu den Umst, die der r den31. Dezember 1993 hinaus festgestellten berziehung des Kontos zugrundelie-gen, noch weitere Feststellungen treffen.c) Der Beklagte hat unter Beweisantritt ferner vorgetragen, die V.bankhabe der Gemeinschuldnerin mit Rcksicht auf die Ers Stammkapi-tals um 600.000,00 DM weitere Kreditzusagen gemacht. [X.] auch dasam 17. Mai 1994 gew[X.]e Investitionsdarlehen. Das Berufungsgericht hat [X.] eines wi[X.]schaftlichen Zusammenhanges zwischen der Kapitalerh-hung und der Gewrung des Investitionsdarlehens als wahr unterstellt. [X.] jedoch, die Mlichkeit der Inanspruchnahme dieses Darlehens habe die[X.]eie Ver[X.] den [X.] deswegen nicht gewrleistet, weilKredittilgung und Krediteinrmung auf unterschiedlichen Konten vorgenom-men worden seien. Das ist, wie die Revision zutreffend [X.], [X.] -Aus dem Vo[X.]rag des Beklagten folgt, [X.] die V.bank E. dasInvestitionsdarlehen von 2 Mio. DM der Gemeinschuldnerin deswegen gew[X.]hat, weil mit dem aus der Kapitalerstammenden [X.] andereDarlehensverbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin zurckge[X.]t werdenkonnten. Da[X.] spricht insbesondere auch der Umstand, [X.] zwischen [X.] und der Zusage des Investitionsdarlehens weniger als zweiMonate gelegen haben. Erweist sich der Vo[X.]rag des Beklagten als richtig, istdavon auszugehen, [X.] zwischen Einlageleistung und der Darlehensgewh-rung ein rechtlicher und wi[X.]schaftlicher Zusammenhang besteht. Unter dieserVoraussetzung wre die Einlageleistung zur [X.]eien Ver[X.] Gescfts-[X.]ung der Gemeinschuldnerin erbracht worden. Zwar tte die V.bank E.mit der Einlageleistung eine Darlehensforderung verrechnet. Da die Ge-scfts[X.]ung jedoch aufgrund der Darlehensgewrung anderweitig [X.] in Hs [X.]es ausscfen konnte, war sie in der Ver[X.] den [X.] nicht beschrkt. Das Berufungsgericht wird daherdem Vo[X.]rag des Beklagten nachgehen und den dazu angebotenen Beweiserheben mssen, um auch zu diesem Punkt die weiterhin erforderlichen Fest-stellungen treffen zu k.3. Die Leistung zur [X.]eien Ver[X.] Gescfts[X.]ung scheite[X.]auch nicht daran, [X.] im [X.]punkt des Antrages auf Eintragung der Kapitaler-in das Handelsregister mlicherweise die Voraussetzung der we[X.]-gleichen Deckung des [X.]es durch damit angeschaffte aktivie-rungsfige Gter (vgl. [X.] 119, 177) nicht mehr vorgelegen hat. Die Kle-rin hat dazu ausge[X.]t, die Einlagebetrseien zur Tilgung von Gliger-forderungen verwendet worden, die infolge berschuldung der [X.]nicht mehr we[X.]haltig gewesen seien. Der Beklagte hingegen behauptet, der- 10 -Betrag, der ihm nach Leistung der Einlagen als Liquiditt zur Verfe-standen habe, sei in [X.] investie[X.] worden. Auf die Entscheidung die-ser Frage kommt es jedoch nicht an.Allerdings weist die Klrin zutreffend darauf hin, [X.] die Gescfts-[X.]ung einer Kapitalgesellschaft nach dem zitie[X.]en [X.]atsu[X.]eil r den[X.] aus einer Kapitalervor dem [X.]punkt des [X.] nur unter dem Vorbehalt we[X.]gleicher Deckung ver[X.]f. [X.] mûten so eingesetzt werden, [X.] der [X.] ein dem [X.] Betrag entsprechendes [X.] (aaO S. 187). An dieserRechtspreclt der [X.]at nicht mehr fest. Gegen sie ist zu Recht einge-wandt worden, der Vorbehalt we[X.]gleicher Deckung komme nur dann in [X.], wenn Ver[X.] Einlagen, die zwischen dem [X.] und dem Antrag auf Eintragung der [X.] das Handels-register vorgenommen wrden, ilicher Weise das Erfordernis eines be-sonderen Gligerschutzes [X.] wie Ver[X.] Einlagen,die bei der [X.]zwischen der Errichtung der [X.] und dem [X.] auf ihre Eintragung geleistet werden. Das ist jedoch nicht der Fall, weil beider Kapitalerie Einlage - anders als bei der [X.] - an die bereitsbestehende [X.] geleistet wird und es deswegen besonderer Maû-nahmen zur Gewrleistung einer ordnungsgemûen Aufbringung des [X.] nicht bedarf (Priester, ZIP 1994, 599, 602; vgl. dazu auch [X.], AG 1986, 106, 107 ff. und [X.]/[X.], [X.], 477,482 ff.). Auch der Ansicht, der Ersbetrag msse im [X.]punkt der [X.] durch das Reinvermr [X.]gedeckt sein (so [X.], [X.] [X.]eie Verf[X.] die Einlage von Kapi-talgesellschaften 1991, [X.] ff., ihm folgend [X.], [X.] -189, 195) vermag der [X.]at nicht zu folgen. Soweit sie auf die Regelung des§ 210 Abs. 1 Satz 2 [X.] bzw. § 57 i Abs. 1 Satz 2 GmbHG gesttzt wird, nachder die eine Kapitalers [X.]smitteln anmeldenden [X.] versichern mssen, [X.] nach ihrer Kenntnis zwischen dem Stichtagder eingereichten Bilanz und dem Tag der Anmeldung keine die [X.] eingetreten sind, liegt dem kein allgemei-nes, auch [X.] die KapitalerEinlagen maûgebendes Prinzip zu-grunde. Zutreffend ist darauf hingewiesen worden, [X.] mit dieser [X.] der [X.]raum rbrckt werden soll, der zwischen der das [X.] der umzuwandelnden Rcklagen nachweisenden Bilanz und dem An-meldungszeitpunkt liegt (Priester, ZIP 1994 aaO [X.]). Hffer ([X.] 1993,474, 482 f.) ist zwar zuzugestehen, [X.] sich nach dem Wo[X.]laut des Gesetzesder Gegenstand der [X.] in der [X.]eien Ver[X.] Gescfts-[X.]ung befinden [X.] (§ 57 Abs. 2 Satz 1 GmbHG, § 188 Abs. 2 Satz 1 i.V.m.§ 36 Abs. 2 Satz 1 [X.]). Darin mag die Vorstellung des historischen Gesetz-gebers zum Ausdruck kommen, der die Kapitalerls (erweiternde) [X.] hat (vgl. [X.], [X.] und haftungs-rechtliche Stellung des Sacheinlegers bei Kapitale[X.]er besondererBercksichtigung der Banken 1970, [X.] ff.). Diese Vorstellung ist [X.]. Die Kapitaler[X.] zwar zu den der Entscheidung durch [X.] vorbehaltenen [X.]undlagengescften; sie [X.]t jedochnicht zu einer Verrung der Kapitalgesellschaft in ihrer Eigenschaft als [X.] Person, sondern [X.]t lediglich zu einer Erweiterung des nach der ge-setzlichen Konzeption dem Schutz der Gliger dienenden Haftkapitals. [X.], das der Deckung der e[X.]en Kapitalziffer dient, bei der Ka-pitalermittelbar der [X.] zuflieût, gelangt es in den [X.] und Handlungsbereich des gescfts[X.]enden Organs. Damit ist- 12 -der Vorgang der Mittelaufbringung abgeschlossen. Von diesem [X.]punkt an istdas gescfts[X.]ende Organ berechtigt und verpflichtet, im Rahmen seinerunternehmerischen Entscheidungs[X.]eiheit im Interesse der [X.] rdas eingebrachte [X.] verf. Anders ist das lediglich zu beu[X.]eilenin den Fllen verdeckter Sacheinlagen, bei denen die [X.] lediglichDurchgangsstation einer Leistung des Einlegers an sich selbst ist (vgl. dazu[X.] 113, 335) sowie bei der unmittelbaren Leistung an einen [X.]s-gliger, bei der jegliche Einwirkungsmlichkeit des Gescfts[X.]ers aus-geschlossen wird ([X.] 119, 177, 188 f.). Bei dieser Sachlage wohnt demWo[X.]laut der ange[X.]ten Vorschriften eirschieûende Tendenz inne, diedurch teleologische Reduktion auf den zutreffenden und erforderlichen Rege-lungsbereich zurckzu[X.]en ist.Danach ist davon auszugehen, [X.] bei der [X.] der Einlage schon dann zur [X.]eien Ver[X.] Gescfts[X.]ung er-bracht worden ist, wenn sie in ihren uneingeschrkten [X.] ist. Eine zeitliche [X.]enze [X.] diese Leistung wird lediglich durch [X.] eines [X.] gesetzt. Wird sie danach biszur Eintragung der [X.] das Handelsregister zu irgendeinem[X.]punkt ordnungsgemû ohne steren Rckfluû an den Einleger erbracht,hat der Einleger seine Leistungspflicht erfllt, so [X.] er von der Einlagever-pflichtung [X.]ei wird. Die Versicherung des Gescfts[X.]ers hat dahin zu lauten,[X.] der Betrag der Einzahlung zur [X.]eien Ver[X.] Gescfts[X.]ung [X.]die Zwecke der [X.] eingezahlt und auch in der Folge nicht an denEinleger [X.] worden ist. Nach alledem kann der Beklagte nicht alsverpflichtet angesehen werden, die Einlage nochmals zu [X.] -4. Die Klrin hat behauptet, die [X.]er seien im Umfange [X.] von ihren zugunsten der [X.] be[X.]eit worden. Schon aus diesem [X.]unde sei eineLeistung zur [X.]eien Ver[X.] Gescfts[X.]ung nicht erbracht worden.Das ist unrichtig. Trifft der Vo[X.]rag der Klrin zu, kann die Folge lediglichsein, [X.] die [X.] einen Rechtsanspruch auf [X.] [X.] oder auf Leistung eines entsprechenden [X.] tte.Dabei kann die Frage offenbleiben, ob dieser Anspruch nur gegen den Rechts-vorr des Beklagten oder auch gegen diesen besteht.5. Der Revision des Beklagten war aufgrund dieser [X.]. Die Sache war an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, damit es- gegebenenfalls nach erzendem Sachvo[X.]rag durch die Pa[X.]eien - [X.], die [X.] eine sachgemûe Entscheidung noch erforderlichenFeststellungen zu treffen. Dabei hat es erforderlichenfalls auch die weiterge-henden [X.] Revision gegen die von der [X.] erstellte Vorbela-stungsbilanz zu prfen.[X.]ichtHesselberger[X.][X.]Mke