Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.02.2002, Az. II ZR 236/00

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.]/00Verkündet am:25. Februar 2002BoppelJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z:[X.]: jaGmbHG § 43Zur Frage der Einbeziehung einer KG in die Schutzwirkungen des zwischenihrer Komplementär-GmbH und dem Geschäftsführer bestehenden [X.].[X.], [X.]eil vom 25. Februar 2002 - II [X.]/00 -OLG Düsseldorf [X.] -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die [X.] vom 25. Februar 2002 durch den Vorsitzenden RichterDr. h.c. Röhricht und [X.], Prof. Dr. [X.], [X.] die Richterin [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das [X.]eil des [X.] [X.] vom 26. Mai 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an den6. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.], eine GmbH & Co. KG, nimmt den Beklagten auf [X.] Schadensersatz in Höhe von 960.000,00 [X.] in Anspruch. Dem liegt fol-gender Sachverhalt zugrunde:- 3 -Der Beklagte war als Prokurist bei der [X.] und aufgrund Anstel-lungsvertrages vom 1. November 1987 als Gescftsfrer der B. [X.], die Komplementrin der [X.] war. Das Gescftsfrerverltnis istdurch Aufhebungsvertrag vom 13. Mai 1991 per 31. Juli 1991 beendet worden.Mehrheitsgesellschafter der [X.] waren [X.] und [X.], [X.] und [X.]. B.. Kommanditisten [X.] waren bis Mai 1991 [X.] und [X.]; [X.] und [X.].B. rnahmen die [X.] im Mai 1991 zur Hlfte und imDezember 1992 vollstig.Der Beklagte war ferner Prsident der [X.],an der - nach seinem Vortrag - die [X.] mit 78 %, er selbst mit 12 % undein [X.] mit 10 % beteiligt waren. Am 5. Mai 1987 erwarb der Beklagte mitGenehmigung der [X.] an der K.-GmbH einen Anteil von 30 %(nominell: 500.000,00 [X.]) mit einem Stimmrecht von 50 %. Am 14. [X.] erwarb die [X.], vertreten durch den Beklagten, an der K.-GmbH eine Beteiligung von 51 %. Darunter befand sich bis auf nominell10.000,00 [X.] der Anteil des Beklagten mit nominell 490.000,00 [X.]. Die K.-GmbH fiel am 30. April 1994 in Konkurs. Aktiva und Passiva der Kl-gerin wurden mit Vertrag vom 9. Dezember 1994 mit Ausnahme etwaigerSchadensersatzforderr dem Beklagten auf die [X.].[X.].In der [X.] vom 12. Dezember 1990 bis zum 31. Mai 1991 sandte [X.] der [X.] ([X.]) vier [X.] insgesamt 1.005.000,00 [X.], auf die von der [X.] am 21. Januar,21. Mai und 3. Juni 1991 insgesamt 960.000,00 [X.] gezahlt wurden. [X.] 4 -belastete mit den Betrie [X.] auf dem zwischen beiden [X.] ge[X.]en Verrechnungskonto. Die [X.] verbuchte diesen Betragals Darlr der K.-Gmb[X.]Die [X.] sttzt ihren Schadensersatzanspruch auf die Behauptung,der Beklagte habe die Ausstellung der Rechnungen der [X.]. Ihnen [X.] Gegenleistung "[X.]" zugrunde. [X.] habe der Beklagte der kapitalschwachen K.-GmbH [X.], r die sie nicht mehr [X.] habe. Die Gesellschafter der [X.]seien darr nicht aufgeklrt worden.Der Beklagte ist dem entgegengetreten. Er hat sich ferner auf eine indem Aufhebungsvertrag vom 13. Mai 1991 enthaltene Klausel berufen, nachder "mit der Erfllung dieser Vereinbarung smtliche [X.] aus dem [X.] erledigt sind".Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr- unter Abweisung der weiteren auf Ersatz der Aufwendungen fr die Übertra-gung der Anteile an der K.-GmbH gerichtete Klage - stattgegeben.Mit seiner Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des [X.].[X.]:Die Revision des Beklagten [X.] zur Zurckverweisung.- 5 -[X.] [X.] die Verurteilung des Beklagten zur [X.] von Schadensersatz damit, der Beklagte habe die [X.] dadurch ge-scigt, daß er als ihr Gescftsfrer deren 51 %iger Tochter, der K.-GmbH, auf Umwegen und ohne Zustimmung der Gesellschafter der Kl-gerin sowie der [X.] der [X.] einen Betrag von960.000,00 [X.] habe zukommen lassen, den die [X.] infolge des Konkur-ses der K.-GmbH nicht mehr zurckerlangen k. Die [X.] zu Recht, daß die in dem Berufungsurteil dazu getroffenen Feststellungeneine solche Verurteilung nicht zu tragen verm.[X.] [X.] hat die Verurteilung des Beklagten auf § 43Abs. 2 GmbHG gesttzt. Diese Vorschrift kme als Anspruchsgrundlage nurdann in Betracht, wenn der Schaden bei der [X.], der Komplementrinder [X.], entstanden wre. Denn der Beklagte war bei dieser [X.] ttig. Nach dem Vortrag der [X.] ist der Schaden [X.] nicht bei ihr, sondern bei der [X.] entstanden.I[X.] Ein Anspruch der [X.] kann sich dann aus dem zwischen demBeklagten und der [X.] zustande gekommenen Dienstver-ltnis ergeben, wenn die wesentliche Aufgabe der GmbH darin bestand, [X.] der Kommanditgesellschaft zu fren. Denn in diesem Fall ttesich der Schutzbereich des zwischen der [X.] und ihrem Ge-scftsfrer zustande gekommenen Dienstverltnisses im Hinblick auf [X.] aus § 43 Abs. 2 GmbHG auf die Kommanditgesellschaft erstreckt([X.]Z 76, 326, 327, 337 f.; [X.], [X.]. v. 9. Juni 1980 - [X.], [X.]; fr die [X.] vgl. [X.]Z 75, 321, 324; [X.], [X.]. v. 14. [X.] 6 -ber 1994 - II ZR 160/93, [X.], 738, 739, 745). [X.] hatnicht festgestellt, [X.] im vorliegenden Falle derartige Voraussetzungen gege-ben sind. Aus den von den [X.] lût sich [X.] zweifelsfrei entnehmen. Aus einem zu den A[X.]n gereichten Handelsregi-sterauszug ergibt sich, [X.] die Gesellschafter der [X.] durch [X.] 18. Dezember 1992 als Unternehmensgegenstand "die Beteiligung alsperslich haftende Gesellschafterin und die Übernahme der [X.] in Firma [X.] Maschinenfabrik GmbH& Co. mit dem Sitz in [X.]" festgelegt haben. Fr die [X.] davor bestander in Planung, Entwurf, Herstellung und Vertrieb von Maschinenanlagen, ins-besondere auf dem Gebiet des Bergbaus. Ferner konnte die [X.] oder liche Unternehmen gr, erwerben oder sich an [X.] - auch durch Übernahme lediglich der perslichen Haftung und/oderGescftsfrung - beteiligen. Das steht in Übereinstimmung mit § 4 Abs. 6des Gesellschaftsvertrages der [X.], nach dem der Anspruch der [X.] Erstattung der aus [X.] der Gescftsfrung entstandenen Auslagenbeschrkt wurde, wenn sie neben der Gescftsfrung der Kommanditge-sellschaft in einem nicht unbedeutenden Umfang noch andere gewerbliche [X.] aus[X.]e.Da das nach Ansicht der [X.] schadenstiftende Verhalten des [X.] in der ersten [X.] 1991 gelegen hat, ist die bis zum [X.] maûgebende Festlegung des Unternehmensgegenstands entscheidend.Der [X.] [X.] unter dieser Voraussetzung ein Schadensersatzanspruchgegen den Beklagten nur dann zustehen, wenn die wesentliche Aufgabe der[X.] in der Frung der Gescfte der [X.] bestanden hat. [X.] dieser Frage bedarf es weiterer Feststellungen.- 7 -II[X.] Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich, [X.] [X.] in dem fraglichen [X.]raum auch Prokurist der [X.] gewesen ist.Es ist also nicht [X.], [X.] er die nach Ansicht der [X.] [X.] maûgebenden Handlungen auch in dieser Eigenschaft began-gen hat. Dazu fehlen ebenfalls Feststellungen des Berufungsgerichts. Soweites aus[X.], der Beklagte habe die Gesellschafterrechtr der K.-GmbH wahrgenommen, ergibt der Zusammenhang mit der hier aufge-[X.]en Vorschrift des § 43 Abs. 1 GmbHG, [X.] die Wahrnehmung der Ge-scftsfrungspflichten in der [X.] gemeint ist, die sicr die [X.] im Bereich der [X.] auswirken.IV. Auch wenn man davon ausgeht, [X.] die [X.] in den Schutzbe-reich des Organ- und Anstellungsverltnisses einzubeziehen ist, das zwi-schen ihrer Komplementrin und dem Beklagten bestanden hat, kann aus [X.] dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine Schadensersatz-verpflichtung des Beklagtr der [X.] hergeleitet werden, [X.] Revision im Ergebnis zu Recht [X.] [X.] sieht eine Pflichtverletzung des Beklagten [X.], [X.] er der K.-GmbH versteckt und ohne Zustimmung der Komman-ditisten der [X.] und seiner [X.] Mittel zuge[X.] und [X.] deren Liquidittskrise verschleiert habe. Es sei nach Handels- und Ge-sellschaftsrecht nicht ig gewesen, die K.-GmbH mit [X.] nicht erbrachte und auch nicht in Aussicht genommene [X.] zu halten, statt ihr Eigenkapital zuzufren. Das folge bereits aus den- 8 -Grundstzr eigenkapitalersetzende Darlehen. Diese Ausfrungen des[X.] sind aus mehreren Gricht nachvollziehbar.a) Die Zufrung der Mittel, die der Beklagtr die [X.] an die K.-GmbH vorgenommen hat, ist in die Form einer Darlehensgewrungdurch die [X.] gekleidet worden. Ob der Beklagte nach dem [X.] oder seinem Anstellungsvertrag berechtigt war, als Gescftsfrer frdie [X.] der K.-GmbH unter den seinerzeit [X.] in Form eines Vereinbarungsdarlehens zugewren, ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden. Der Ansicht des[X.], es sei nach Handels- und Gesellschaftsrecht nicht n-gig gewesen, die K.-GmbH durch Zahlungen auf tatschlich nichterbrachte und noch nicht einmal beabsichtigte Leistr Wasser zuhalten anstatt ihr Eigenkapital zuzufren, ist nicht nachvollziehbar. Die Ge-wrung eines Darlehens ist ein legitimes Mittel der Fremdfinanzierung. [X.] einer Gesellschaft von einem ihrer Gesellschafter gewrt, so kann es unterbestimmten Voraussetzungen als Eigenkapitalersatz verhaftet sein. [X.] zwingt den Gesellschafter jedoch nicht dazu, von der [X.] abzusehen und der [X.] zuzufren.[X.] die Satzung der [X.] oder der mit ihr ge-schlossene Anstellungsvertrag das Recht des Beklagten, der K.-GmbH ein Darlehen zu gewren, nicht aus, [X.] die Gewrung des [X.] dennoch aus damaliger Sicht deswegen pflichtwidrig gewesen sein, [X.] angesichts der wirtschaftlichen Situation der K.-GmbH [X.] nicht vertretbar war und demgemû der Zustimmung der Komman-ditisten der [X.] und der [X.] des Beklagten bedurfte. Dem- 9 -[X.] jedoch der Umstand entgegenstehen, [X.] die [X.] der K.-GmbH in den Jahren 1990 bis 1992 Darlehen in [X.] ca.3,5 Mio. [X.] gewrt hat. Das spricht [X.], [X.] die Gesellschafter der Kle-rin die K.-GmbH trotz ihrer chronischen [X.] am Leben er-halten wollten oder davon ausgingen, [X.] sie mit weiteren Finanzspritzen amLeben erhalten werden konnte. Diese berlegungen werden zustzlich [X.] gesttzt, [X.] die Gesellschafter der [X.] der K.-GmbH auchnoch nach Ausscheiden des Beklagten aus seinem Amt im Dezember 1991einen weiteren Betrag von 1.005.000,00 [X.] im Rahmen einer Kapitalerzur [X.] haben.[X.] hat eine Pflichtverletzung des Beklagten alleinschon darin gesehen, [X.] er der K.-GmbH die Finanzierungshilfegewrt hat, ohne die Zustimmung der Gesellschafter der [X.] und/oderder [X.] der [X.] einzuholen. Dabei hat es un-bercksichtigt gelassen, [X.] der Beklagte den Betrag von 960.000,00 [X.] beider [X.] offen als der K.-GmbH gewrtes Darlehen hat [X.]. Der Vorgang ist demnach nicht vor den Gesellschaftern der [X.]und den [X.]n der [X.] verheimlicht worden; esist daher auch nicht [X.], [X.] er zur Kenntnis der Kommanditistenund der [X.] gelangt und von ihnen zumindest stillschweigendgebilligt worden ist. Auch dazu fehlen Feststellungen des [X.]) [X.] bringt ferner den Verdacht zum Ausdruck, [X.] stelle eine vom Beklagten in die Wege geleitete [X.]. Mit der [X.] eines Verdachtes kann jedoch der Einwand des [X.] nicht aus dem Wege germt werden, die [X.] habe aufgrund des- 10 -von ihm gewlten Finanzierungsweges Steuern gespart. Dazu bedarf es kon-kreter Feststellungen, die das Berufungsgericht nicht getroffen hat. Ist der [X.] beschrittene Weg steuerrechtlich unbedenklich, ist weiter [X.], ob der [X.] eine Verrechnung mit Gewinnen mlich war. Der [X.] hat das behauptet.2. [X.] hat im Tatbestand seines [X.]eils auf den [X.] vom 9. Dezember 1994 Bezug genommen, mit dem u.a. die [X.] ihrenGescftsbetrieb an die [X.]. GmbH in Es. mit allen Akti-ven und Passiven verûert hat. Zwar sind nach § 9 Abs. 1 des [X.] der Forderungsabtretung etwaige Schadensersatzforderungen der [X.] dem Beklagten ausgenommen worden. Fraglich ist jedoch, obder [X.] aufgrund der Verûerung smtlicher Aktiva und Passivr-haupt ein Schaden verblieben ist. Das wrde z.B. dann ausscheiden, wenn sieeinen etwaigen Passivsaldo auf dem Verrechnungskonto der [X.] nicht ausgegli-chenhat oder sich der Verûerungserls durch die dem Beklagten vorgeworfeneTransaktion gar nicht verrt hat. Auch dazu fehlen jegliche Feststellungendes [X.].V. Die Rr Revision haben jedoch keinen Erfolg, soweit sie sichgegen die Auslegung der in Nr. 12 des [X.] vom 13. Mai 1991getroffenen Verzichtsvereinbarung und die Ablehnung der [X.] [X.] der Forderung in [X.] 440.000,00 [X.] durch das [X.] -1. Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser Aufhebungsvertrr-haupt wirksam ist. Bedenken dagegen ergeben sich deswegen, weil sein Ab-schluû in die Zustigkeit der Gesellschafterversammlung der [X.] fllt,soweiter das Organ- und Anstellungsverltnis des Beklagten zur [X.] betrifft([X.], [X.]. v. 25. Mrz 1991 - [X.], [X.], 580, 582). Selbst [X.] wirksam mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung zustande gekom-men ist, berrt er nach dem gegenwrtigen Stand des Verfahrens [X.] des Beklagten zur [X.] nicht. Denn mit der Erfllung [X.] sollen smtliche [X.] aus dem [X.] erledigt sein. Dieser Vertrag ist jedoch nicht mit der [X.], son-dern mit der [X.] abgeschlossen worden.2. Die Ansicht der Revision, ein Teilbetrag von 440.000,00 [X.] sei nach§ 43 Abs. 4 GmbH verjrt, trifft nicht zu. Die Revision geht von der [X.], der [X.] sei der Schaden schon vor dem 21. Januar 1991 in dem [X.]-punkt entstanden, in dem ihr der Betrag in Rechnung gestellt worden sei. [X.] jedoch unrichtig. [X.] ist der [X.]punkt, in dem die [X.] auf die gel-tend gemachte Forderung der K.-GmbH gezahlt und daraus einenErstattungsanspruch gegen die [X.] erlangt hat. Erst in diesem [X.]punktwar die Forderung entstanden.V[X.] Der Rechtsstreit war an das Berufungsgericht zurckzuverweisen,damit es Gelegenheit hat, die weiterhin erforderlichen Feststellungen - gegebe-nenfalls nach erzendem Sachvortrag durch die Parteien - zu treffen. Inso-weit hat es auch die weiteren Revisionsrzu bercksichtigen. Der [X.] 12 -hat von der Mlichkeit Gebrauch gemacht, die Sache an einen anderen Senatdes Berufungsgerichts zurckzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).RrichtHesselberger[X.]KraemerMke