Bundesfinanzhof, Beschluss vom 13.10.2021, Az. I R 37/18

[[[X.].].]ie Klägerin und Revisionsklägerin (Klägerin), eine GbR, firmiert als [[[X.].].]. Zweck des Unternehmens ist laut [[[X.].].]svertrag der Kauf und Verkauf von Wertpapieren aller Art, die mittelbare oder unmittelbare [[[X.].].]eteiligung an Unternehmen bzw. die geschäftsmäßige Ausübung von Spekulationsgeschäften mit dem Ziel, durch laufende kurzfristige Umschichtungen bestehende Kursdifferenzen zu realisieren. [[[X.].].] (Streitjahr) ermittelte die Klägerin ihren Gewinn mittels [[[X.].].]innahmen-Überschussrechnung nach § 4 Abs. 3 des [[[X.].].]inkommensteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung ([[[X.].].]StG). Zu [[[X.].].]eginn des Streitjahres waren [[[X.].].], [[[X.].].] und [[[X.].].] mit jeweils 2 % und [[[X.].].] mit 94 % an der Klägerin beteiligt. [[[X.].].]ie weitere [[[X.].].]erin [[[X.].].] war nicht am Vermögen der [[[X.].].] beteiligt, führte jedoch die Geschäfte der Klägerin. Mit [[[X.].].] vom Juni 2006 übertrug [[[X.].].] seinen Anteil an der Klägerin mit Ablauf des ...06.2006 auf eine Stiftung. [[[X.].].]ie Stiftung ist --zwischen den [[[X.].].]eteiligten unstreitig-- eine rechtsfähige Familienstiftung mit Sitz in [[[X.].].], [[[X.].].]. [[[X.].].]ie Stiftung wurde ausschließlich durch [[[X.].].] mit Mitteln ausgestattet.

Mit [[[X.].].]svertrag vom 30.06.2006 regelten die [[[X.].].]er der Klägerin die [[[X.].].]eteiligungsverhältnisse dergestalt neu, dass [[[X.].].], [[[X.].].] und [[[X.].].] nunmehr mit je 1 % und die Stiftung mit 97 % am gesamthänderisch gebundenen Vermögen der Klägerin beteiligt sind.

Im Streitjahr wickelte die Klägerin hauptsächlich --wie bereits in den [[[X.].].] über depotführende [[[X.].].]anken diverse Wertpapiergeschäfte sowie [[[X.].].]evisengeschäfte ab und erwarb Goldbarren für ... €. Aus der [[[X.].].]eteiligung an der [[[X.].].] erzielte sie des Weiteren [[[X.].].]inkünfte aus Gewerbebetrieb.

Im April 2006 erwarb die Klägerin Wandelanleihen der F [[[X.].].].V., [[[X.].].], für ... €, sowie Wandelanleihen der ebenfalls in den [[[X.].].]n ansässigen G [[[X.].].].V. für ... €. [[[X.].].]ie Anleihen enthielten jeweils die Option zum [[[X.].].]rwerb von Aktien der [[X.].], Inland, bzw. der [[X.].], Inland. Im Juli und August 2006 übte die Klägerin die jeweilige Option gegenüber den [[[X.].].]mittenten aus und erhielt im Gegenzug Aktien der [[X.].] bzw. der [[X.].]. [[[X.].].]iese Aktien veräußerte die Klägerin noch im [X.] zu einem Preis von insgesamt ... € ([[X.].]) bzw. ... € ([[X.].]).

Zunächst schätzte der [[[X.].].]eklagte und Revisionsbeklagte (das Finanzamt --[X.]--) die [[[X.].].]esteuerungsgrundlagen, weil keine Steuererklärungen eingereicht worden waren. Im Juli 2008 erklärte die Klägerin einen Verlust aus Gewerbebetrieb in Höhe von ... € und einen nach § 8 Nr. 5 des [X.] in der im Streitjahr geltenden Fassung ([X.]) hinzuzurechnenden [[[X.].].]etrag von ... €. Sie gab den zum [[[X.].].]nde des [[[X.].].]rhebungszeitraums 2005 gesondert festgestellten vortragsfähigen [X.] nach § 10a [X.] mit ... € an. [[[X.].].]ie Klägerin hatte in ihrer zugrunde liegenden Gewinnermittlung den [[[X.].].]rwerb der Wandelanleihen als [[[X.].].]etriebsausgabe qualifiziert und den auf die Stiftung entfallenden Anteil von 97 % des Veräußerungsgewinns gemäß § 8b Abs. 2 und 3 des Körperschaftsteuergesetzes in der im Streitjahr geltenden Fassung ([X.]) zu 95 % als steuerfrei behandelt. Hierbei war die Klägerin im Rahmen der Veräußerungsgewinnermittlung i.S. des § 8b Abs. 2 Satz 2 [X.] von einem [[[X.].].]uchwert der Aktien von ... € ausgegangen. Im Übrigen wandte die Klägerin § 3 Nr. 40 und § 3c [[[X.].].]StG an.

Mit [[[X.].].]escheid vom 12.08.2008 stellte das [X.] den vortragsfähigen [X.] auf den 31.12.2006 --weiterhin unter dem Vorbehalt der [X.] erklärungsgemäß mit ... € fest.

Im Rahmen einer Außenprüfung kam der Prüfer im Wesentlichen zum [[[X.].].]rgebnis, dass die Übertragung des Anteils an der Klägerin durch [[[X.].].] auf die Stiftung einen [[[X.].].]erwechsel bewirkt habe, weshalb der vortragsfähige Verlust um ... € zu reduzieren sei. [[[X.].].]ie Ausübung des [X.] sei als tauschähnlicher Vorgang und die erhaltenen Aktienpakete seien als [[[X.].].]etriebseinnahme zu werten. [[[X.].].]ei der [[[X.].].]rmittlung des Veräußerungsgewinns i.S. des § 8b Abs. 2 [X.] sei --soweit die Stiftung an der Klägerin beteiligt [X.] dem erzielten Veräußerungspreis der Wert der Aktienpakete als Anschaffungskosten gegenüberzustellen.

[[[X.].].]as [X.] folgte den Feststellungen des Prüfers. Im Änderungsbescheid vom 05.03.2013 stellte es den vortragsfähigen [X.] auf den 31.12.2006 mit ... € fest; zudem hob es den Vorbehalt der Nachprüfung auf.

[[[X.].].]inspruch und Klage blieben erfolglos. [[[X.].].]as Finanzgericht (FG) begründete sein Urteil im Wesentlichen damit, dass die Klägerin als Finanzunternehmen i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 [X.] zu qualifizieren sei. [[[X.].].]a auch die übrigen tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Regelung erfüllt seien, könne die Steuerfreistellung gemäß § 8b Abs. 2 Satz 1 [X.] hinsichtlich der Aktienveräußerung --im Umfang der [[[X.].].]eteiligung der [X.] nicht gewährt werden. [[[X.].].]amit komme der Ansatz eines höheren als bereits mit [[[X.].].]escheid vom 05.03.2013 festgestellten [X.]es nicht in [[[X.].].]etracht, und zwar unabhängig davon, ob ein für die Geltendmachung des [X.]es schädlicher partieller Unternehmerwechsel eingetreten sei oder der [[[X.].].]rwerb der Aktien auf einem tauschähnlichen Vorgang beruhe ([X.], Urteil vom 17.04.2018 - 12 K 273/18, [[[X.].].]ntscheidungen der Finanzgerichte 2018, 1527).

Gegen das Urteil richtet sich die --vom [X.] Revision der Klägerin.

[[[X.].].]iese rügt die Verletzung materiellen Rechts und beantragt (sinngemäß), das angefochtene Urteil aufzuheben und den [[[X.].].]escheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen [X.]es auf den 31.12.2006 vom 05.03.2013 in Gestalt der [[[X.].].]inspruchsentscheidung vom 25.04.2016 dahingehend abzuändern, dass ein vortragsfähiger [X.] in Höhe von ... € festgestellt wird.

Die [X.]ntscheidung ergeht gemäß § 126a der Finanzgerichtsordnung ([[X.].]O). Der [[X.].] hält einstimmig die Revision für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich. Die Beteiligten sind davon unterrichtet worden und hatten Gelegenheit zur Stellungnahme.

1. Zu Recht --und zwischen den Beteiligten nicht umstritten-- hat das [[X.].] für die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen [X.]s i.S. des § 10a Satz 6 GewStG auf den im [X.]rhebungszeitraum 2006 von der Klägerin erzielten Gewerbeertrag i.S. des § 7 GewStG abgestellt. Danach waren bei der [X.]rmittlung des [X.] der Klägerin als Mitunternehmerschaft gemäß § 7 Satz 4 GewStG § 3 Nr. 40 und § 3c Abs. 2 [X.]StG anzuwenden, soweit an der Mitunternehmerschaft natürliche Personen unmittelbar beteiligt sind; im Übrigen war § 8b [[X.].] anzuwenden.

Weiterhin ist das [[X.].] zutreffend davon ausgegangen, dass § 8b Abs. 1 bis 6 [[X.].] gemäß § 8b Abs. 7 Satz 2 [[X.].] nicht auf Anteile anzuwenden sind, die von Finanzunternehmen unter den dort genannten Voraussetzungen erworben werden. § 3 Nr. 40 Satz 3 Halbsatz 2 [X.]StG enthält eine identische Regelung für die Anwendung des Halbeinkünfteverfahrens.

2. Die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 8b Abs. 7 Satz 2 [[X.].] und der Parallelregelung im [X.]StG erfüllt wurden, hat das [[X.].] rechtsfehlerfrei bejaht.

a) [[X.].]) Finanzunternehmen i.S. von § 8b Abs. 7 Satz 2 [[X.].] i.V.m. § 1 Abs. 3 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) i.d.[[X.].] der [[X.].] und zur Schaffung eines Refinanzierungsregisters vom 22.09.2005 ([[X.].], 2809) --[[X.].] a.F.-- sind u.a. solche Unternehmen, die weder Kreditinstitute noch Finanzdienstleistungsinstitute sind und deren Haupttätigkeit u.a. darin besteht, Beteiligungen zu erwerben und zu halten (s. insoweit § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 [[X.].] a.F.) oder mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln (s. insoweit § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 [[X.].] a.F.). Finanzinstrumente sind gemäß § 1 Abs. 11 Satz 1 [[X.].] a.F. Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Devisen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Wertpapiere sind nach Satz 2 der Vorschrift, auch wenn keine Urkunden über sie ausgestellt sind, Aktien, Zertifikate, die Aktien vertreten, Schuldverschreibungen, Genussscheine, Optionsscheine und andere Wertpapiere, die mit Aktien oder Schuldverschreibungen vergleichbar sind, wenn sie an einem Markt gehandelt werden können.

bb) Nach diesen Maßstäben war die Klägerin beim [X.]rwerb der Wandelanleihen ein Finanzunternehmen.

Für das Tatbestandsmerkmal Finanzunternehmen war auf die Klägerin als Personengesellschaft abzustellen, da die Rechtsform nach dem [[X.].] irrelevant ist (z.B. [[X.].] in [[X.].]/[[X.].]/[[X.].], [[X.].], § 8b Rz 535; [[X.].] in [[X.].]/[[X.].]/[[X.].], § 8b [[X.].] Rz 229; jeweils m.w.[[X.].]). Nach den Feststellungen des [[X.].] bestand die Geschäftstätigkeit der Klägerin seit Jahren hauptsächlich darin, Wertpapiere, insbesondere Aktien, zu kaufen und zu verkaufen. Die genannten [[X.].] stellen Finanzinstrumente dar, ebenso wie die streitgegenständlichen Wandelanleihen, die auch als Wandelschuldverschreibungen bezeichnet werden (vgl. § 221 des Aktiengesetzes). Sie qualifizieren als Schuldverschreibung i.S. des § 793 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ([[X.].] in [[X.].], [[X.].], 4. Aufl., § 221 Rz 5), die in der Aufzählung der Finanzinstrumente in § 1 Abs. 11 [[X.].] a.F. ausdrücklich enthalten ist. Auch der vom [[X.].] festgestellte Devisenverkauf stellt einen Handel mit Finanzinstrumenten dar und das Halten der Beteiligung an der [[X.].] ist als [[X.].]e Tätigkeit i.S. des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 [[X.].] a.F. anzusehen.

Lediglich der einmalige [X.]rwerb der Goldbarren ist nicht unter § 1 Abs. 3 [[X.].] a.F. subsumierbar. Das [[X.].] hat dies zutreffend erkannt. [X.]s hat diese Tatsache und die übrigen Umstände des [[X.].] dahin gewürdigt, dass die Haupttätigkeit der Klägerin ungeachtet dieses einen Geschäfts [[X.].] gewesen ist. Revisionsrügen wurden insoweit nicht erhoben.

cc) [X.]ntgegen der Auffassung der Revision ist es für die Qualifikation der Klägerin als Finanzunternehmen unschädlich, dass die [[X.].]en Aktivitäten vornehmlich über Depotbanken abgewickelt wurden. Nach der [[X.].]srechtsprechung ist ihr die für ihre Rechnung ausgeübte (handelnde) Tätigkeit der beauftragten Depotbank uneingeschränkt zuzurechnen (s. allgemein [[X.].]surteil vom 12.10.2011 - I R 4/11, [[X.].], 453). Diese Aussage hat der [[X.].] für den im damaligen Urteilsfall streitigen Handel mit Finanzinstrumenten i.S. des § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 [[X.].] a.F. getroffen. [X.]in solcher [X.]igenhandel mit Finanzinstrumenten steht auch vorliegend zur Beurteilung an. Der in diesem Zusammenhang erfolgte Hinweis der Klägerin auf das Urteil des [X.]. [[X.].]s des [[X.].] ([[X.].]) vom 30.07.2003 - [X.] R 7/99 ([[X.].][X.] 204, 419, [[X.].], 408) führt zu keinem anderen [X.]rgebnis. Denn die dort entwickelten Merkmale zur Abgrenzung des Gewerbebetriebs von der privaten Vermögensverwaltung (§ 15 Abs. 2 [X.]StG) sind nach der [[X.].]srechtsprechung bei der Anwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 [[X.].] gerade nicht tatbestandseinengend heranzuziehen ([[X.].]surteil in [[X.].], 453).

b) [[X.].]) Der Ausschluss der Anwendbarkeit des § 8b Abs. 1 bis 6 [[X.].] gilt für solche Anteile, die von dem Finanzunternehmen mit dem Ziel der kurzfristigen [X.]rzielung eines [X.]igenhandelserfolgs erworben werden.

Der Begriff der [X.]igenhandelsabsicht setzt eine Handelsabsicht mit dem Zweck des ggf. kurzfristigen Wiederverkaufs aus dem eigenen Bestand voraus, die darauf abzielt, bestehende oder erwartete Unterschiede zwischen Kauf- und Verkaufspreis zu nutzen und dadurch einen [X.]igenhandelserfolg zu erzielen. Diese Absicht muss im [X.]rwerbszeitpunkt bestehen. Im Übrigen bestehen keine [X.]inschränkungen: Weder bedarf es des Handels im Rahmen eines organisierten, st[[X.].]tlich geregelten und überwachten Marktes noch erfordert § 8b Abs. 7 [[X.].] das Vorliegen eines [X.]igenhandels als Finanzdienstleistung für Dritte i.S. von § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 4 [[X.].] a.F. Vielmehr umfasst der Begriff des [X.]igenhandelserfolgs den [X.]rfolg aus jeglichem "Umschlag" von Anteilen i.S. von § 8b Abs. 1 [[X.].] auf eigene Rechnung (vgl. [[X.].]surteil vom 26.10.2011 - I R 17/11, [[X.].], 613, m.w.[[X.].]).

bb) Das Verhalten der Klägerin war danach tatbestandsmäßig. Dem kann die Revision nicht mit [X.]rfolg entgegenhalten, dass die zunächst erworbenen Schuldverschreibungen (Wandelanleihen) keine "Anteile" im Sinne des Gesetzes darstellen würden und die später veräußerten Anteile (Aktien) nicht im Sinne des Gesetzes "erworben" worden seien.

[[X.].]a) Nach der [[X.].]srechtsprechung ist ein [X.]rwerb von Anteilen i.S. des § 8b Abs. 7 Satz 2 [[X.].] in erster Linie ein solcher, der auf einen Veräußerungsvorgang ([X.]rwerb von einem Dritten) zurückzuführen ist. Ob auch andere [X.]rwerbsvorgänge (z.B. [X.]inbringungen) den Tatbestand erfüllen, hat der [[X.].] bisher offen gelassen ([[X.].]surteile vom [[X.].], [[X.].][X.] 214, 90, [[X.].], 60; vom 15.06.2016 - I R 64/14, [[X.].][X.] 254, 291, [[X.].], 182).

bbb) Im Streitfall liegt ein Anteilserwerb vor.

Schon der Wortlaut des Gesetzes lässt es zu, die [[X.].] als Folge der Ausübung des Wandlungsrechts als [X.]rwerb zu betrachten. Denn das Verb "erwerben" hat nach allgemeinem Sprachgebrauch auch die Bedeutung, etwas durch Tätigsein zu erlangen oder etwas in seinen Besitz zu bringen (s. unter [[X.].]). In diesem Sinne hat die Klägerin nach Ausübung des Wandlungsrechts Aktien der Kapitalgesellschaften [X.] und Y erworben.

Für eine den Wortlaut einengende Interpretation des Tatbestandsmerkmals "erwerben" besteht im Streitfall kein Anlass. Im Unterschied zur [X.]rlangung von Kapitalgesellschaftsanteilen im Wege der Gründung einer Vorratsgesellschaft, bei der der [[X.].] das Tatbestandsmerkmal "erwerben" aus [X.] Gründen als nicht erfüllt angesehen hat ([[X.].]surteile in [[X.].][X.] 214, 90, [[X.].], 60; in [[X.].][X.] 254, 291, [[X.].], 182), geht es vorliegend um den derivativen [X.]rwerb (Kauf) von Wandelanleihen als einer typischen [[X.].]en "Handelsware". Wandelanleihen sind aber bei wirtschaftlicher Betrachtung mit den später veräußerten Aktien identisch (vgl. [[X.].]-Urteil vom [X.], [[X.].][X.] 118, 26, [X.] 1976, 288). Auf diese wirtschaftliche Wertung kommt es für die Anwendung des § 8b Abs. 7 Satz 2 [[X.].] an, da dem Wortlaut dieser Regelung das [X.]rfordernis einer (zivil-)rechtlichen Identität zwischen dem veräußerten und dem erworbenen Anteil nicht zu entnehmen ist (in diesem Sinne auch [X.] in [X.], [[X.].], 4. Aufl., § 8b Rz 586a; a.[X.] in [X.]/[[X.].]mann, § 8b [[X.].] Rz 451; speziell zur Wandelanleihe Schnitger in Schnitger/[X.], [[X.].], 2. Aufl., § 8b Rz 711 a.[X.].).

Zudem lässt sich dieses [X.]rgebnis unschwer mit den allgemeinen ertragsteuerrechtlichen Grundsätzen zur Behandlung der Wandelanleihe in Übereinstimmung bringen. Danach handelt es sich bei dem [X.]rwerb der Wandelanleihe und der späteren [[X.].] nicht um zwei hintereinander geschaltete [X.] (zunächst Schuldverschreibung, sodann Aktie), sondern gerade um einen einheitlichen Vorgang (s. bereits Urteil des [X.] vom 24.08.1944 - I 21/44, [X.] 54, 128; [[X.].]surteile vom 21.02.1973 - I R 106/71, [[X.].][X.] 109, 22, [X.] 1973, 460; vom 11.11.2014 - I R 53/13, [[X.].]/NV 2015, 686).

[X.]s entspricht schließlich auch dem Zweck der Regelung in § 8b Abs. 7 [[X.].], Kreditinstituten und Finanzunternehmen im Sinne des [[X.].] die Verrechenbarkeit von Gewinnen und Verlusten aus dem kurzfristigen [X.]igenhandel mit Aktien zu erhalten (vgl. BTDrucks 14/4626, S. 3 und 7; [X.] in [X.], a.a.[X.], § 8b Rz 560), die aus der Wandelanleihe hervorgegangene Aktie dem Steuerfreistellungsregime des § 8b [[X.].] zu entziehen. Denn sowohl bei der Wandelanleihe als Schuldverschreibung als auch bei der daraus hervorgegangenen Aktie handelt es sich um zwei klassische Finanzinstrumente der Kredit- und Finanzwirtschaft, so dass die [X.]rmöglichung einer umfänglichen [X.]rgebnisverrechnung der [[X.].]en Handelstätigkeit mit den fraglichen Aktien dem Normzweck entspricht.

cc) Rechtsfehlerfrei hat das [[X.].] im Übrigen die Tatsachen (u.a. die Behandlung als Umlaufvermögen, den gesellschaftsvertraglichen Unternehmenszweck, das tatsächliche Geschäftsgebaren) dahin gewürdigt, dass die Klägerin mit dem Ziel der kurzfristigen [X.]rzielung eines [X.]igenhandelserfolgs gehandelt hat. Revisionsrügen wurden dazu nicht erhoben.

3. Dem [[X.].] ist schließlich auch darin zu folgen, dass es für die [X.]ntscheidung über die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids nicht darauf ankommt, ob es durch die Übertragung der Beteiligung durch [X.] an die Stiftung zu einem partiellen Unternehmerwechsel gekommen ist. Auch kann dahinstehen, wie die Ausübung des Wandlungsrechts ertragsteuerrechtlich im [X.]inzelnen zu würdigen ist. Denn nach den --von den Beteiligten nicht angegriffenen-- Berechnungen des [[X.].] zur Höhe des [X.] 2006 und zum Abzug der [X.] aus den Vorjahren --gemäß Bescheid über die gesonderte Feststellung des vortragsfähigen [X.]s auf den 31.12.2005-- ergibt sich in keinem Fall ein vortragsfähiger Gewerbeverlust zum 31.12.2006, der über den im angefochtenen Bescheid festgestellten Betrag hinausginge. [X.]inem geringeren Ansatz steht das finanzprozessuale sog. Verböserungsverbot entgegen.

4. [X.] beruht auf § 135 Abs. 2 [[X.].]O.