Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.05.2016, Az. X ZR 66/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:100516BXZR66.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS
X [X.]/15
vom
10. Mai 2016
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Industriebrache
VOB/A (2012) § 16 Abs. 6 Nr. 3
Ist der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, bedarf es im Un-terschwellenbereich auch bei der Zulassung von [X.] nicht in je-dem Fall der Festlegung von Kriterien zur [X.]. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und [X.] bestimmt werden kann (Abgrenzung zu [X.], Urteil vom 8.
September 1998 -
X [X.], [X.]Z 139, 273, 278).
[X.], Beschluss vom 10. Mai 2016 -
X [X.]/15 -
[X.]

LG Weiden i.d. OPf.

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2
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Der X.
Zivilsenat des
[X.] hat am 10.
Mai 2016 durch den [X.] Richter Prof. Dr.
Meier-Beck, die Richter Gröning
und Dr.
Grabinski
sowie die Richterinnen [X.] und Dr. Kober-Dehm
beschlossen:
Die Nichtzulassungsbeschwerde gegen den Beschluss des 1.
Zivilsenats des [X.] vom 26. Mai 2015 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Der Wert des Gegenstands des Beschwerdeverfahrens wird auf 124.297,30

Gründe:
I.
Die beklagte Gemeinde machte im April 2013 eine öffentliche Ausschreibung nach den [X.] der Vergabe-
und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A)
bekannt, die den Abbruch einer Industriebra-che mit Ausführung von Abbruchleistungen, Recycling des Abbruchguts und Geländeauffüllung zum Gegenstand hatte. Nach dem [X.] waren [X.]e zugelassen. Als Teil der Vergabeunterlagen verwendete die Beklagte das Formblatt
211 des Vergabehandbuchs Bayern
mit folgenden Vorgaben für [X.]e
(Anlage K1):
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Auf die Angaben zu [X.] folgen im Formblatt 211 unter dem Gliederungspunkt
6 Rubriken, in denen Wertungskriterien durch Ankreuzen festgelegt werden können, und zwar alternativ für Straßen-
und Hochbau. In diesen Rubriken war nichts angekreuzt.

Die zu den Vergabeunterlagen gehörenden Bewerbungsbedingungen (Anlage [X.]) enthielten folgende Klauseln:
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5.1
Soweit an [X.]e Mindestanforderungen gestellt werden, müssen diese erfüllt werden; im Übrigen müssen sie im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig sein. Die Erfüllung der Mindestanforderungen bzw. die Gleichwer-tigkeit ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen.
5.2
Der Bieter hat die in [X.] enthaltenen Leistungen ein-deutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des [X.] ist, soweit möglich, beizubehalten.
5.3
[X.]e müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind.

Im Submissionstermin erwies sich das Angebot der Klägerin als das preiswerteste
Hauptangebot. Die Beklagte erteilte
den Zuschlag indes auf ein günstigeres [X.].
Mit ihrer Klage hat die Klägerin entgangenen Gewinn verlangt. Sie hat geltend gemacht, ihr hätte der Zuschlag erteilt werden müssen, weil [X.] nach Nummer 5.2 des [X.] nur für Straßenbauarbeiten zuge-lassen gewesen
seien, denen der ausgeschriebene Auftrag aber nicht zuzu-rechnen sei; [X.]e hätten zudem nicht gewertet werden dürfen, weil dafür keine Mindestanforderungen bestimmt gewesen seien; schließlich habe der Wertung von [X.] nicht anders als im Geltungsbereich des [X.] entgegenge-standen, dass der Preis als einziges
Wertungskriterium vorgesehen gewesen sei.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen eingelegte Berufung durch Beschluss nach § 522
Abs. 2 ZPO zurück-gewiesen
([X.], [X.] 2015, 723). Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.
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II.
Das Berufungsgericht hat die Vergabeunterlagen dahin ausgelegt, dass [X.]e in Verbindung mit einem Hauptangebot abgegeben wer-den konnten. Es ist des Weiteren davon ausgegangen, dass, anders als im Gel-tungsbereich von §
16 [X.],
die Wertungskriterien nicht vorab be-kanntgegeben werden mussten und dass der Preis in Anbetracht des anzu-wendenden § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/[X.] nicht alleiniges
Wertungskri-terium gewesen sei. Angesichts dessen sei die Wertung des [X.] unbedenklich.
III.
Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfor-dert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Recht-sprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
1.
Die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob [X.] außerhalb des Anwendungsbereichs des [X.] nicht gewertet werden dürfen, wenn dafür weder Mindestanforderungen bestimmt noch transparente Wertungskriterien bekanntgegeben wurden und ein Bieter aus der Ausschreibung des Hauptan-gebots den Eindruck erlangen musste, dass nur auf den niedrigsten [X.] abgestellt werden solle, stellt sich nicht.
Denn das Berufungsgericht hat angenommen, dass letzteres gerade nicht der Fall war, die Bieter vielmehr er-kennen konnten, dass der Zuschlag gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/[X.] auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden sollte, für dessen Ermittlung ver-schiedene Wertungskriterien in Betracht kommen. Das wirtschaftlichste Ange-bot ist dabei nicht das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis, sondern das Angebot
mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis; § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 3 VOB/[X.] besagt demgemäß ausdrücklich, dass der niedrigste [X.] allein nicht entscheidend ist.
Dies entspricht insoweit der Rechtslage nach § 127 Abs. 1 GWB
in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes (BGBl. [X.], [X.]). Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich danach nach dem besten Preis-7
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Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder [X.] Aspekte berücksichtigt werden (§ 127 Abs. 1 Sätze
2 und 3 GWB nF). Auch wenn nach § 8 [X.] Abs. 2 Nr.
3 Buchst. [X.] VOB/A 2016 [X.]e auch zugelassen werden dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist (und Entsprechendes nach § 35 Abs. 2 Satz 3 VgV nF [BGBl.
[X.],
S. 624],
§ 8 [X.] Abs. 2 Nr. 3 Buchst.
b Satz 3 VOB/A 2016 einheitlich für die Vergabe von Bau-, Liefer-
und Dienstleistungen im Anwendungsbereich des [X.] gilt), entbinden diese Bestimmungen doch nicht von der Beachtung des gesetzlichen Grundsatzes, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird und sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt
(§ 127 Abs. 1 Sätze 1 und 3 GWB). Nur wenn dies nach dem Gegenstand des Auftrags und der [X.] der Vergabeunterlagen erreicht werden kann, darf der Preis einziges Zuschlagskriterium sein
(vgl. auch BT-Drucks. 18/6281 S. 111
f. zu [X.] §
127 Abs.
1 GWB).
Andernfalls würde das Ziel der Ausschreibung verfehlt, durch die Vergabe öffentlicher Aufträge im Wettbewerb (§
97 Abs. 1 Satz 1 GWB) das effizienteste und damit für den Auftraggeber kostengünstigste Angebot hervor-zubringen ([X.], Beschluss vom 7. Januar 2014

[X.], [X.]Z 199, 327 Rn.
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Stadtbahnprogramm Gera).
2.
Die Zulassung der Revision ist ebenso wenig zur Klärung der [X.] geboten, ob auch im [X.] die Zulassung von Nebenange-boten die Formulierung von Mindestanforderungen und die Festsetzung trans-parenter Wertungskriterien erfordert.
a)
Die Formulierung von Mindestanforderungen ist, wie auch die Be-schwerde nicht verkennt, nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteil vom 30.
August 2011 -
X [X.], [X.] 2012, 26 -
Regen-entlastung) nicht erforderlich.
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b)
Die Frage, inwieweit Wertungskriterien zur Ermittlung des [X.] Angebots formuliert werden müssen, ist in der von der Be-schwerde formulierten Allgemeinheit im Streitfall nicht entscheidungserheblich.
(1)
Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die [X.] in einer öffentlichen Ausschreibung nicht bekanntgegeben werden müssten und in der Regel nicht im
Einzelfall von der Vergabestelle
bestimmt, sondern durch das
"Prüfprogramm des § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A"
(jetzt: §
16d
Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016) vorgegeben würden. Ob dem in dieser Allge-meinheit beigetreten werden kann, ist fraglich. Die in §
16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/[X.] aufgeführten Gesichtspunkte für die [X.] sind nicht abschließend und auch nicht sämtlich dafür gedacht, in jedem in Betracht kommenden Fall angewendet zu werden; dies gilt insbesondere für Kriterien wie Ästhetik
und Umwelteigenschaften, die sich im Allgemeinen einer unmittel-baren Berücksichtigung bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Ange-bots entziehen. Wäre es dem Auftraggeber gestattet, bei der [X.] die relevanten Gesichtspunkte frei zu bestimmen, bestünde die Gefahr einer willkürlichen Auswahl ([X.],
Urteil vom 8. September 1998 -
X [X.], [X.]Z 139, 273, 278).
(2)
Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass es außerhalb des Geltungsbereichs des [X.] in jedem Fall der Festlegung bzw. Bekanntgabe von Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots bedürfte. Vielfach wird sich objektiv bestimmen lassen und folglich für die anbietenden und deshalb sachkundigen Unternehmen auf der Hand liegen, welche der in §
16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016 aufgeführten Wertungskriterien nach den gesamten Umständen insbesondere nach Art des zu beschaffenden Gegenstands in Betracht kom-men,
und deshalb keine Gefahr einer intransparenten Vergabeentscheidung besteht. Etwas anderes kann gelten, wenn nach Lage der Dinge ohne aus-drücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach 13
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transparenten und [X.] Gesichtspunkten bestimmt werden kann. Es hängt von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere vom Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags und der Detailliertheit des Leistungsverzeichnisses ab, ob und inwieweit es hiernach der vorherigen Festsetzung von Wertungskri-terien bedarf, die dann aus Transparenzgründen
aber auch bekanntzumachen sind, auch wenn dies im ersten Abschnitt der Vergabe-
und Vertragsordnung für Bauleistungen an sich nicht vorgesehen ist
(vgl. [X.]Z 139, 273, 278).
(3)
Die Beschwerde zeigt nicht auf, inwiefern die unterbliebene Fest-legung von
Wertungskriterien im Streitfall einer transparenten und [X.] [X.] entgegengestanden haben könnte.
Die Beschwerde geht davon aus, dass der Preis das alleinige [X.] gewesen ist und das [X.], auf das der Zuschlag erteilt wur-de, deshalb günstiger gewesen ist, weil es einen niedrigeren Preis auswies. Dass damit das wirtschaftlichste Angebot verfehlt wurde, macht sie nicht gel-tend. Hiergegen war in den Vergabeunterlagen auch dadurch Vorkehr getroffen, dass der Auftraggeber nach Nr. 5.1 der Bewerbungsbedingungen prüfen muss-te, ob [X.]e im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig sind. War diese Voraussetzung erfüllt, war die Wertung der Angebote nach dem Preis jedenfalls solange
zur Ermittlung des wirtschaftli-chen Angebots geeignet, wie nicht greifbare Anhaltspunkte dafür hervortraten, dass hierdurch das jeweilige Preis-Leistungs-Verhältnis nicht sachgerecht [X.] werden konnte. Hierzu bringt die Beschwerde nichts vor, und dies
liegt nach dem Gegenstand des Auftrags auch fern.
3.
Von einer weiteren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.
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IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1
ZPO.
Meier-Beck
Gröning
Grabinski

[X.]
Kober-Dehm
Vorinstanzen:
LG Weiden i.d. OPf., Entscheidung vom 03.06.2014 -
12 O 438/13 -

[X.], Entscheidung vom 26.05.2015 -
1 U 1430/14 -

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