Bundesgerichtshof, Beschluss vom 10.05.2016, Az. X ZR 66/15

I. Die beklagte Gemeinde machte im April 2013 eine öffentliche Ausschreibung nach den [X.] der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil A (VOB/A) bekannt, die den Abbruch einer Industriebrache mit Ausführung von Abbruchleistungen, Recycling des Abbruchguts und Geländeauffüllung zum Gegenstand hatte. Nach dem [X.] waren [X.]e zugelassen. Als Teil der Vergabeunterlagen verwendete die Beklagte das Formblatt 211 des [X.] mit folgenden Vorgaben für [X.]e (Anlage K1):

Auf die Angaben zu [X.] folgen im Formblatt 211 unter dem Gliederungspunkt 6 Rubriken, in denen Wertungskriterien durch Ankreuzen festgelegt werden können, und zwar alternativ für Straßen- und Hochbau. In diesen Rubriken war nichts angekreuzt.

Die zu den Vergabeunterlagen gehörenden Bewerbungsbedingungen (Anlage [X.]) enthielten folgende Klauseln:

Im Submissionstermin erwies sich das Angebot der Klägerin als das preiswerteste Hauptangebot. Die Beklagte erteilte den Zuschlag indes auf ein günstigeres [X.].

Mit ihrer Klage hat die Klägerin entgangenen Gewinn verlangt. Sie hat geltend gemacht, ihr hätte der Zuschlag erteilt werden müssen, weil [X.]e nach Nummer 5.2 des [X.] nur für Straßenbauarbeiten zugelassen gewesen seien, denen der ausgeschriebene Auftrag aber nicht zuzurechnen sei; [X.]e hätten zudem nicht gewertet werden dürfen, weil dafür keine Mindestanforderungen bestimmt gewesen seien; schließlich habe der Wertung von [X.] nicht anders als im Geltungsbereich des [X.] entgegengestanden, dass der Preis als einziges Wertungskriterium vorgesehen gewesen sei.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen eingelegte Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen ([X.], [X.] 2015, 723). Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin.

II. Das Berufungsgericht hat die Vergabeunterlagen dahin ausgelegt, dass [X.]e in Verbindung mit einem Hauptangebot abgegeben werden konnten. Es ist des Weiteren davon ausgegangen, dass, anders als im Geltungsbereich von § 16 [X.], die Wertungskriterien nicht vorab bekanntgegeben werden mussten und dass der Preis in Anbetracht des anzuwendenden § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/[X.] nicht alleiniges Wertungskriterium gewesen sei. Angesichts dessen sei die Wertung des [X.]s unbedenklich.

III. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).

1. Die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage, ob [X.]e außerhalb des Anwendungsbereichs des [X.] nicht gewertet werden dürfen, wenn dafür weder Mindestanforderungen bestimmt noch transparente Wertungskriterien bekanntgegeben wurden und ein Bieter aus der Ausschreibung des Hauptangebots den Eindruck erlangen musste, dass nur auf den niedrigsten Angebotspreis abgestellt werden solle, stellt sich nicht. Denn das Berufungsgericht hat angenommen, dass letzteres gerade nicht der Fall war, die Bieter vielmehr erkennen konnten, dass der Zuschlag gemäß § 16 Abs. 6 Nr. 3 VOB/[X.] auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt werden sollte, für dessen Ermittlung verschiedene Wertungskriterien in Betracht kommen. Das wirtschaftlichste Angebot ist dabei nicht das Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis, sondern das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis; § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 3 VOB/[X.] besagt demgemäß ausdrücklich, dass der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend ist.

Dies entspricht insoweit der Rechtslage nach § 127 Abs. 1 GWB in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes (BGBl. [X.], [X.]). Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich danach nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder [X.] Aspekte berücksichtigt werden (§ 127 Abs. 1 Sätze 2 und 3 GWB nF). Auch wenn nach § 8 [X.] Abs. 2 Nr. 3 Buchst. [X.] 2 VOB/A 2016 [X.]e auch zugelassen werden dürfen, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist (und Entsprechendes nach § 35 Abs. 2 Satz 3 VgV nF [BGBl. [X.], S. 624], § 8 [X.] Abs. 2 Nr. 3 Buchst. [X.] 3 VOB/A 2016 einheitlich für die Vergabe von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen im Anwendungsbereich des [X.] gilt), entbinden diese Bestimmungen doch nicht von der Beachtung des gesetzlichen Grundsatzes, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird und sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis bestimmt (§ 127 Abs. 1 Sätze 1 und 3 GWB). Nur wenn dies nach dem Gegenstand des Auftrags und der Gesamtheit der Vergabeunterlagen erreicht werden kann, darf der Preis einziges Zuschlagskriterium sein (vgl. auch BT-Drucks. 18/6281 S. 111 f. zu [X.] § 127 Abs. 1 GWB). Andernfalls würde das Ziel der Ausschreibung verfehlt, durch die Vergabe öffentlicher Aufträge im Wettbewerb (§ 97 Abs. 1 Satz 1 GWB) das effizienteste und damit für den Auftraggeber kostengünstigste Angebot hervorzubringen ([X.], Beschluss vom 7. Januar 2014 - [X.], [X.]Z 199, 327 Rn. 17 - Stadtbahnprogramm Gera).

2. Die Zulassung der Revision ist ebenso wenig zur Klärung der Frage geboten, ob auch im [X.] die Zulassung von [X.] die Formulierung von Mindestanforderungen und die Festsetzung transparenter Wertungskriterien erfordert.

a) Die Formulierung von Mindestanforderungen ist, wie auch die Beschwerde nicht verkennt, nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteil vom 30. August 2011 - [X.], [X.] 2012, 26 - Regenentlastung) nicht erforderlich.

b) Die Frage, inwieweit Wertungskriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots formuliert werden müssen, ist in der von der Beschwerde formulierten Allgemeinheit im Streitfall nicht entscheidungserheblich.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass die Wertungskriterien in einer öffentlichen Ausschreibung nicht bekanntgegeben werden müssten und in der Regel nicht im Einzelfall von der Vergabestelle bestimmt, sondern durch das "Prüfprogramm des § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/A" (jetzt: § 16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016) vorgegeben würden. Ob dem in dieser Allgemeinheit beigetreten werden kann, ist fraglich. Die in § 16 Abs. 6 Nr. 3 Satz 2 VOB/[X.] aufgeführten Gesichtspunkte für die [X.] sind nicht abschließend und auch nicht sämtlich dafür gedacht, in jedem in Betracht kommenden Fall angewendet zu werden; dies gilt insbesondere für Kriterien wie Ästhetik und Umwelteigenschaften, die sich im Allgemeinen einer unmittelbaren Berücksichtigung bei der Bewertung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots entziehen. Wäre es dem Auftraggeber gestattet, bei der [X.] die relevanten Gesichtspunkte frei zu bestimmen, bestünde die Gefahr einer willkürlichen Auswahl ([X.], Urteil vom 8. September 1998 - [X.], [X.]Z 139, 273, 278).

(2) Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, dass es außerhalb des Geltungsbereichs des [X.] in jedem Fall der Festlegung bzw. Bekanntgabe von Kriterien zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots bedürfte. Vielfach wird sich objektiv bestimmen lassen und folglich für die anbietenden und deshalb sachkundigen Unternehmen auf der Hand liegen, welche der in § 16d Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 VOB/A 2016 aufgeführten Wertungskriterien nach den gesamten Umständen insbesondere nach Art des zu beschaffenden Gegenstands in Betracht kommen, und deshalb keine Gefahr einer intransparenten Vergabeentscheidung besteht. Etwas anderes kann gelten, wenn nach Lage der Dinge ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien das wirtschaftlichste Angebot nicht nach transparenten und [X.] Gesichtspunkten bestimmt werden kann. Es hängt von den Umständen des Einzelfalles, insbesondere vom Gegenstand des ausgeschriebenen Auftrags und der Detailliertheit des Leistungsverzeichnisses ab, ob und inwieweit es hiernach der vorherigen Festsetzung von Wertungskriterien bedarf, die dann aus Transparenzgründen aber auch bekanntzumachen sind, auch wenn dies im ersten Abschnitt der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen an sich nicht vorgesehen ist (vgl. [X.]Z 139, 273, 278).

(3) Die Beschwerde zeigt nicht auf, inwiefern die unterbliebene Festlegung von Wertungskriterien im Streitfall einer transparenten und [X.] [X.] entgegengestanden haben könnte.

Die Beschwerde geht davon aus, dass der Preis das alleinige Wertungskriterium gewesen ist und das [X.], auf das der Zuschlag erteilt wurde, deshalb günstiger gewesen ist, weil es einen niedrigeren Preis auswies. Dass damit das wirtschaftlichste Angebot verfehlt wurde, macht sie nicht geltend. Hiergegen war in den Vergabeunterlagen auch dadurch Vorkehr getroffen, dass der Auftraggeber nach Nr. 5.1 der Bewerbungsbedingungen prüfen musste, ob [X.]e im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig sind. War diese Voraussetzung erfüllt, war die Wertung der Angebote nach dem Preis jedenfalls solange zur Ermittlung des wirtschaftlichen Angebots geeignet, wie nicht greifbare Anhaltspunkte dafür hervortraten, dass hierdurch das jeweilige Preis-Leistungs-Verhältnis nicht sachgerecht erfasst werden konnte. Hierzu bringt die Beschwerde nichts vor, und dies liegt nach dem Gegenstand des Auftrags auch fern.

3. Von einer weiteren Begründung wird nach § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.

IV. [X.] beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.