Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.01.2014, Az. X ZB 15/13

BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
X [X.]
vom
7. Januar 2014
in dem [X.]abenachprüfungsverfahren
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.]bahnprogramm Gera
GWB § 97 Abs. 2, 5; [X.]/A § 8 [X.] Nr. 3 Buchst. b, § 16 [X.], 6
ff.; [X.] § 8 Abs. 1, § 29
a)
Ist in einem in den Geltungsbereich des [X.] gegen [X.] fallenden [X.]abeverfahren der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, [X.] Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden.
b)
Die für Nebenangebote vorzugebenden Mindestanforderungen brauchen im Allgemeinen nicht alle Details der Ausführung zu erfassen, sondern dürfen Spielraum für eine hinrei-chend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von [X.] lassen und sich darauf beschränken, den [X.], abgesehen von technischen Spezifikationen, in all-gemeinerer Form den Standard und die wesentlichen Merkmale zu vermitteln, die eine Al-ternativausführung aufweisen muss.
c)
Die vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen [X.] genügen, ist durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskri-terien zu gewährleisten, die es ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren technisch-funktionellen und sonstigen sachlichen Wert über die [X.] hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die [X.]e nach dem [X.] vorausgesetzten Standard zu vergleichen.
[X.]/A § 16 [X.]; [X.] § 20 Abs. 1, 2
Im offenen Verfahren ist die [X.]abestelle nicht an die einmal bejahte Eignung eines Bieters gebunden; verneint sie dessen Eignung nachträglich, insbesondere erst, nachdem dieser einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, kann dies lediglich Anlass geben, besonders kritisch zu [X.], ob die Entscheidung die im Interesse eines verantwortungsvollen Einsatzes öffentlicher Mittel gebotene Korrektur einer Fehleinschätzung darstellt oder von sachfremden Erwägungen getragen ist.
[X.], Beschluss vom 7. Januar 2014 -
X [X.] -
Thüringer OLG

[X.]abekammer beim Thüringer

Landesverwaltungsamt

-
2
-
Der X.
Zivilsenat des [X.] hat am 7. Januar 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr.
Meier-Beck, [X.], die Richte-rin Schuster, [X.]
Deichfuß und die Richterin Dr. [X.]
beschlossen:
Ist in einem in den Geltungsbereich des [X.] gegen [X.]beschränkungen fallenden [X.]abever-fahren der Preis das alleinige Zuschlagskriterium,
dürfen Neben-angebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet werden.
Gründe:
[X.]
Das vorliegende Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf den Umbau einer in Betrieb befindlichen Straßenbahntrasse unter eingleisigem Fahrbetrieb des Straßenbahnverkehrs
in einem bestimmten örtlichen Bereich der [X.] [X.] ("[X.]bahnprogramm Gera") und dort auf die von der Antragsgegnerin ([X.]) unionsweit im offenen Verfahren ausgeschriebene [X.]abe des Lo-ses
2 (Straßen-
und Tiefbauarbeiten).
1.
Die von der
[X.]abestelle veröffentlichte [X.]abebekanntmachung war nach dem Gliederungsschema des [X.] der [X.]) Nr. 842/2011 der [X.] vom 19. August 2011 zur Einführung von Standardformularen
für die Veröffentlichung von [X.]abebekanntmachun-gen auf dem Gebiet der öffentlichen Aufträge und zur Aufhebung der [X.] ([X.]) Nr. 1564/2005 ([X.]. Nr. L 222 vom 27. August 2011, S.
1) gefertigt. Im Abschnitt [X.] (rechtliche, wirtschaftliche und technische Angaben) hieß es 1
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unter dem Gliederungspunkt [X.]
1.4, dass besondere Bedingungen für die [X.] gelten sollten, und zwar:
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durchschnittlicher Jahresumsatz der letzten fünf Jahre mit kom-plexen Tief-
und Leitungsbauarbeiten im innerstädtischen Bereich (Jahr mindestens 2,5
Mio.
EUR netto)
-
Gesamtumsatz ...
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Nachweis mit Angebotsabgabe."
Nach den Angaben in dem sich unmittelbar anschließenden, den Teil-nahmebedingungen gewidmeten Abschnitt [X.]
2 war die Eignung durch das Präqualifikationsverzeichnis oder durch Eigenangaben gemäß dem zu den [X.]abeunterlagen gehörenden Formblatt 124 nachzuweisen.
Zu den [X.]abeunterlagen gehörte auch die nach Formblatt 211
EU des [X.]abehandbuchs des Bundes (VHB 2008 -
Stand August 2012) gestaltete Aufforderung zur Abgabe eines Angebots.
In diesem Vordruck ist unter dem die Nebenangebote betreffenden Gliederungspunkt vorgesehen, dass der Auftrag-geber durch Ankreuzen einer der vorformulierten Varianten erklärt, ob und in-wieweit Nebenangebote zugelassen sind. Im Streitfall konnten danach Neben-angebote für die gesamte Leistung in Verbindung mit einem [X.] ab-gegeben werden. In dem im Formblatt 211
EU unmittelbar folgenden Gliede-rungspunkt "Angebotswertung" kann der Auftraggeber die Wertungskriterien festlegen, und zwar durch Ankreuzen einer der beiden Rubriken "Mehrere [X.]skriterien gemäß Formblatt Wertungskriterien" oder "[X.] (Nebenangebote nicht zugelassen)". Im Streitfall war Letzteres ange-kreuzt. In Anbetracht der daraus resultierenden Widersprüchlichkeit der
[X.]a-beunterlagen bekräftigte die [X.]abestelle gegenüber den [X.], dass [X.] abgegeben werden könnten und der Preis das alleinige [X.] sein solle.

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An der Ausschreibung beteiligten sich vier Unternehmen, die auch alle Nebenangebote abgaben. Die Antragstellerin reichte mit ihrem Angebot mit Blick auf die unter [X.]
1.4 der Bekanntmachung geforderten [X.] eine Referenzliste mit Angaben zu Bauvorhaben, [X.]abestellen, Jahreszahlen und Nettoauftragssummen ein. Die [X.]abestelle gelangte nach Prüfung dieser Unterlagen zu der Einschätzung, dass die Antragstellerin ungeeignet sei, weil sie in den Jahren 2008 bis 2012 nicht die in der [X.]abebekanntmachung unter [X.]
1.4 vorausgesetzten Umsätze erreicht hatte. Später vermerkte die [X.] in den [X.]abeakten:
"Nach weiteren Recherchen auf der Internetseite der Antragstellerin und Durchsicht der insgesamt vorhandenen Unterlagen kann [X.] eingeschätzt werden, dass die Antragstellerin in der Lage sein könnte, diese geforderten Leistungen zu erbringen. Insbesondere aufgrund des geführten Gesprächs am 28. Februar 2013 wurde durch den Geschäftsführer ausführlich dargelegt, warum die [X.] geeignet ist, diese Leistungen auszuführen. Unter Ab-wägung aller Fakten wird entschieden, die Antragstellerin trotz Un-terschreitung der explizit geforderten Referenzobjekte in die [X.] einzubeziehen. Ein Ausschluss wäre für die Bieterfirma unan-gemessen hart."
Von den [X.]en war dasjenige der Antragstellerin das preislich günstigste vor dem der Beigeladenen. Die [X.]abestelle bewertete jedoch ein Nebenangebot der Beigeladenen als das günstigste Angebot und informierte darüber, dass darauf der Zuschlag erteilt werden solle. Die Antragstellerin machte daraufhin geltend, Nebenangebote dürften nicht gewertet werden, und hat, nachdem die [X.]abestelle der [X.] nicht abhalf, [X.]abenachprüfung beantragt. [X.]lich danach entschied die [X.]abestelle, die Antragstellerin "we-gen Unterschreitung der explizit geforderten Referenzobjekte
nicht in die [X.] einzubeziehen."

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2.
Die [X.]abekammer hat ausgesprochen, dass die Antragstellerin im [X.]abeverfahren in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt und die [X.]
verpflichtet sei, das [X.]abeverfahren unter Beachtung ihrer Rechts-auffassung mit der Wertung beginnend zu wiederholen.
Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde der Antragstellerin [X.] dem vorlegenden [X.] unbegründet. Er geht davon aus, dass die Abgabe von Nebenangeboten im Streitfall zwar zugelassen war, vertritt aber -
wie das [X.] ([X.] 2012, 185) -
die Auffassung, Art.
24 der Richtlinie 2004/18/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.
März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur [X.]abe öffentlicher Bau-, Liefer-
und Dienstleistungsaufträge ([X.]abekoordinierungsrichtlinie

[X.]) gestatte die Zulassung von Nebenangeboten nur, wenn der Zuschlag auf das -
anhand einer Mehrzahl von Wertungskriterien zu ermittelnde -
wirt-schaftlichste Angebot erteilt werden solle, hingegen nicht, wenn, wie hier, allei-niges Zuschlagskriterium der Preis sei. So zu entscheiden hat sich der [X.] durch eine Entscheidung des [X.] gehindert gesehen (Beschluss vom 15.
April 2011
1
[X.]
10/10,
[X.]
2011, 586) und die Sache deshalb dem [X.] [X.].
I[X.]
Die Vorlage ist zulässig.
Die Voraussetzungen des §
124 Abs.
2 Satz
1 GWB liegen nach ständi-ger Rechtsprechung vor, wenn das vorlegende Oberlandesgericht seiner Ent-scheidung als tragende Begründung einen Rechtssatz zugrunde legen will, der sich mit einem die Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts tragenden Rechtssatz nicht in Einklang bringen lässt (vgl. [X.], Beschluss vom 8.
Februar 2011
X
ZB
4/10, [X.]Z 188, 200

[X.] [X.]/[X.]). So verhält es sich hier, weil die vom vorlegenden [X.] erwogene Entscheidung mit der dem Beschluss des [X.] vom 7
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15.
April 2011 zugrunde liegenden Rechtsauffassung nicht zu vereinbaren wä-re.
II[X.]
Die Divergenzfrage ist dahin zu entscheiden (§ 124 Abs. 2 Satz 3 GWB), dass Nebenangebote grundsätzlich nicht zugelassen und gewertet wer-den dürfen, wenn in einem in den Geltungsbereich des [X.] gegen [X.]beschränkungen fallenden [X.]abeverfahren der Preis als alleiniges Zuschlagskriterium vorgesehen ist.
1.
Zutreffend hat der [X.] angenommen, dass im Streitfall die Einreichung von Nebenangeboten zugelassen war. Soweit in dem Formblatt 211
EU die angekreuzte Variante des Preises als alleiniges Wertungskriterium den Klammerzusatz "Nebenangebote nicht zugelassen" aufwies, handelt es sich bei diesem Zusatz ersichtlich nicht um eine angebotsbezogene, für die [X.] bestimmte Erklärung, sondern um einen an die Verwender dieses Vordrucks gerichteten rechtlichen Hinweis oder eine Empfehlung, dass nicht gleichzeitig die Unterbreitung von Nebenangeboten zugelassen werden sollte, wenn sie den Preis als alleiniges Wertungskriterium bestimmen. Die [X.]abestelle, die sich nach den Feststellungen der [X.]abekammer darüber bewusst hinwegge-setzt hat, hätte diesen Zusatz jedenfalls streichen oder einen entsprechend an-gepassten Vordruck verwenden müssen, um Irritationen bei den Adressaten der [X.]abeunterlagen zu vermeiden. Sie hat ihren abweichenden Willen, nach dem Preis zu werten und Nebenangebote gleichwohl zuzulassen, gegenüber den [X.] aber nachträglich bekräftigt.
2.
Der [X.] hat auch zu Recht angenommen, dass die [X.] mit ihrer auf die Zulassung von Nebenangeboten zielenden [X.]

anders als mit ihrer die Mindestbedingungen für Nebenangebote betreffenden Beanstandung -
nicht nach § 107 Abs. 3 Nrn. 2 oder 3 GWB präkludiert ist. Er meint mit Recht auch, dass das Angebot der Antragstellerin nicht wegen Ände-rungen an den [X.]abeunterlagen auszuschließen ist. Auf die diese Punkte 11
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behandelnden Ausführungen im Vorlagebeschluss (II
1 und 2
a der Gründe) wird Bezug genommen.
3.
Es wäre vergaberechtswidrig, im Streitfall auf ein zugelassenes [X.] den Zuschlag zu erteilen. Ist in einem in den Geltungsbereich des [X.] gegen [X.]beschränkungen fallenden [X.]abeverfahren, wie hier, der Preis das alleinige Zuschlagskriterium (vorste-hend [X.]
1), dürfen Nebenangebote
bereits nach dem Inhalt des [X.], unabhängig von sich aus den vergaberechtli-chen Richtlinien des Unionsrechts ergebenden Schranken, nicht zugelassen werden. Ist dies, wie hier, doch geschehen, dürfen diese Nebenangebote [X.] nicht gewertet werden.
a)
Nebenangebote sind in den Bestimmungen der [X.]abe-
und [X.] und in der Verordnung über die [X.]abe von Aufträgen im Bereich des Verkehrs, der Trinkwasserversorgung und der Energieversorgung (Sektorenverordnung -
[X.]) über die Ange-botswertung (§ 16 [X.] 6 bis 10 [X.]/A; § 29 [X.]) nicht Gegenstand besonderer Regelungen und auch nicht besonders erwähnt. Soweit §
16 [X.] 9 [X.]/A 2012 bestimmt, Angebote nach § 13 [X.] [X.]/A 2012 [X.] zu werten, wird damit lediglich klargestellt, dass Angebo-te mit (gleichwertigen) abweichenden technischen Spezifikationen im Sinne von § 7 [X.] 3 [X.]/A 2012 der Sache nach Haupt-
und gerade keine Neben-angebote darstellen (vgl. dazu [X.], Beschluss vom 23. März 2011

X
ZR
92/09, [X.] 2011, 709 -
Ortbetonschacht).
Darüber hinaus ist in §
8 [X.] 3 Nr. 2 Buchst. b [X.]/A 2012 (§ 16a Abs. 3 [X.]/A 2009) und in § 8 Abs. 1 Satz 2 [X.] lediglich bestimmt, dass die öffentlichen Auftraggeber, wenn sie die Einreichung von Nebenangeboten zugelassen haben, in den [X.]abeunterlagen Mindestanforderungen festlegen müssen, denen diese Nebenangebote zu genügen haben, um gewertet werden 14
15
16
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8
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zu können. Mit diesen Regelungen sind unionsrechtliche Vorgaben umgesetzt worden (vgl. Art. 19 Abs. 2 der [X.] über die Koor-dinierung der Verfahren zur [X.]abe öffentlicher Bauaufträge, [X.]. Nr. L 199 vom 9. August 1993; Art. 24 Abs. 3 [X.]; Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie 2004/17/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie-
und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste -
Sektoren-verordnung [[X.]], [X.]. Nr. L 134 vom 30. April 2004, S. 1).
b)
Verlangt das anzuwendende Recht, für Nebenangebote (lediglich) Mindestanforderungen vorzugeben, ohne Regelungen darüber zu treffen, wie Nebenangebote im Verhältnis zu der als [X.] vorgesehenen Ausfüh-rung ("[X.]") zu werten sind, ist eine wettbewerbskonforme Wertung der Nebenangebote nicht gewährleistet, wenn für den Zuschlag allein der Preis maßgeblich sein soll. Ist beispielsweise ein den Mindestanforderungen genü-gendes Nebenangebot zwar geringfügig billiger als das günstigste Hauptange-bot, bleibt es aber überproportional hinter dessen Qualität zurück und erweist es sich bei wirtschaftlicher Betrachtung deshalb gerade nicht als das günstigste Angebot, müsste es mangels geeigneter Zuschlagskriterien, mit denen diese Diskrepanz in der Wertung erfasst werden kann, dennoch den Zuschlag erhal-ten, wenn nur der Preis berücksichtigt werden darf (vgl. auch [X.], [X.] 2012, 185, 191). Eine solche Wertungspraxis wäre unvereinbar mit dem vergaberechtlichen [X.]prinzip (§ 97 Abs. 2 GWB) und mit dem mit diesem in engem Zusammenhang stehenden, aus § 97 Abs. 5 GWB folgen-den Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.
c)
Dieser Mangel kann durch ungeschriebene Wertungskriterien [X.] nicht behoben werden. Soweit in der Rechtsprechung der [X.] verlangt wird, dass zuschlagsfähige Nebenangebote über die Erfüllung der Mindestanforderungen hinaus mit dem [X.] gleichwertig sein müssen 17
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(vgl. [X.], [X.] 2011, 586, 591; [X.], Beschluss vom 9. September 2010 -
[X.] 16/10; [X.], [X.] 2009, 222; 2012, 124; [X.], [X.]
2012, 884, 894; vgl. auch [X.]/[X.], [X.], 335
ff.; [X.] in: [X.]/[X.]/[X.], [X.]/A § 16 Rn. 293
ff.; vgl. auch [X.] in: [X.]/[X.], [X.]aberecht, 2. Aufl., § 16 [X.]/A Rn. 62; zur Problematik insgesamt beispielsweise Bauer in: [X.]/[X.]/[X.], Handkomm. zur [X.], 13.
Aufl., § 16 [X.] [X.]/A Rn. 183f
ff.), mögen solche ungeschriebenen Gleich-wertigkeitsprüfungen, die ersichtlich auch die [X.]abestelle im Streitfall vorge-nommen hat, zwar im Einzelfall durchaus geeignet sein, den Wert von [X.] im Verhältnis zu den abgegebenen [X.]en zu
beurteilen. Bei der gebotenen generalisierenden Betrachtung genügt eine Gleichwertig-keitsprüfung, für die es keine benannten Bezugspunkte gibt, weil der Preis das einzige Zuschlagskriterium sein soll, jedoch nicht den Anforderungen an trans-parente Wertungskriterien, da für die Bieter bei Angebotsabgabe nicht mehr mit angemessenem Sicherheitsgrad voraussehbar ist, welche Varianten die [X.]a-bestelle bei der Wertung noch als gleichwertig anerkennen wird und welche nicht mehr. Zudem droht eine Gleichwertigkeitsprüfung mit den [X.] in Konflikt zu geraten, deren Erfüllung in der Regel ohne Aussagekraft für die Berücksichtigungsfähigkeit des [X.] wäre. Dies kann auch nicht dadurch vermieden werden, dass die [X.]abestelle, wie im Streitfall
ge-schehen, die Gleichwertigkeit als Mindestanforderung definiert. Denn bestimmte oder bestimmbare konkrete Anforderungen an die anzubietende Leistung wer-den damit nicht formuliert.
d)
Daraus die Konsequenz zu ziehen, dass Mindestanforderungen so konkret definiert werden müssen, dass die [X.]leichbarkeit mit dem Qualitäts-standard und den sonstigen Ausführungsmerkmalen des [X.]s ge-währleistet ist, wäre weder mit Sinn und Zweck der Zulassung von Nebenange-19
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boten vereinbar, noch ist es nach dem Schutzzweck des Gebots der Vorgabe von Mindestanforderungen erforderlich.
aa)
Die Zulassung von Nebenangeboten soll das unternehmerische Po-tenzial der für die Deckung des [X.] geeigneten Bieter dadurch er-schließen, dass der Auftraggeber Alternativlösungen vorgeschlagen bekommt, die er selbst nicht hätte ausarbeiten können, weil seine Mitarbeiter naturgemäß nicht in allen Bereichen über so weitreichende Fachkunde wie die Bieter verfü-gen ([X.], Urteil vom 30. August 2011 -
X [X.], [X.] 2012, 26
-
Re-genentlastung). Die Bedeutung der Zulassung von Nebenangeboten für die Gewinnung innovativer Lösungen hebt auch die kurz vor der Verabschiedung stehende, an die Stelle der [X.]abekoordinierungsrichtlinie 2004/18/[X.] treten-de Richtlinie des Europäischen
Parlaments und des Rates über die öffentliche Auftragsvergabe hervor (vgl. Dokument PE-CONS 74/13 -
2011/0438 ([X.]), Erwägungsgrund 17a).
[X.])
Das Gebot, für Nebenangebote Mindestanforderungen festzulegen, dient der Transparenz, die die Beachtung des Grundsatzes der [X.] der Bieter gewährleisten soll ([X.], Urteil vom 16. Oktober 2003

421/01, [X.] 2004, 50 Rn. 29 -
Traunfellner). Öffentliche Auftraggeber sollen sich von vornherein auf bestimmte Vorgaben für Nebenangebote festle-gen müssen, damit erschwert ist, Nebenangebote mit der vorgeschobenen [X.] zurückzuweisen, sie seien gegenüber Ausführungen nach dem [X.] ([X.]) minderwertig oder wichen davon unannehmbar ab.
[X.])
Je mehr diesem letzteren Regelungsziel durch die Anhebung der Mindestanforderungen Rechnung getragen wird, desto mehr bleiben die mit der Zulassung von Nebenangeboten verfolgten Zwecke unberücksichtigt. Die öf-fentlichen Auftraggeber müssten die zulässigen Alternativen weitgehend ge-danklich-planerisch vorwegnehmen, und Nebenangebote könnten nur in dem dadurch vorgegebenen Rahmen ausgearbeitet werden. Dieser würde aber häu-20
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fig hinter den Möglichkeiten der regelmäßig fachlich besser instruierten Anbie-terseite zurückbleiben, so dass deren Potenzial zum Teil ungenutzt bliebe (vgl. [X.], [X.] 2012, 26 Rn. 19 -
Regenentlastung). Dies wäre im Zweifel nicht nur zum wirtschaftlichen Schaden des Auftraggebers, sondern verfehlte auch gleichermaßen das Ziel, den [X.] die Möglichkeit zu geben, sich durch Nutzung ihres kreativen Potentials und eine dem Auftraggeber hierdurch eröff-nete günstigere Alternative zu einem Zuschlag auf ein [X.] einen Vor-teil im Wettbewerb zu verschaffen. Im Interesse eines möglichst lebhaften [X.] wäre es deshalb unzweckmäßig, wenn die [X.] für Nebenangebote den [X.]abegegenstand in allen seinen Aspekten und Details beschrieben (vgl. auch [X.], [X.], 58
f.).
[X.])
Wie eingehend und detailliert die an Nebenangebote gestellten An-forderungen in den [X.]abeunterlagen beschrieben sein müssen, lässt sich in Anbetracht der Anwendungsbreite der Bestimmung und der Vielfältigkeit der auszuschreibenden Leistungen nicht allgemein festlegen, sondern nur im Ein-zelfall unter Berücksichtigung von
Sinn und Zweck der Regelung und der jewei-ligen Gesamtumstände, insbesondere der Komplexität des einzelnen [X.]abe-gegenstands, bestimmen. Generell sind Mindestanforderungen zweckmäßig, die Spielraum für eine hinreichend große Variationsbreite in der Ausarbeitung von [X.] lassen. Erforderlich, aber im Interesse des [X.] auch ausreichend ist, dass den [X.] -
neben technische Diversi-tät zulassenden technischen Spezifikationen -
als Mindestanforderungen in all-gemeinerer Form der
Standard und die wesentlichen Merkmale deutlich ge-macht werden, die eine Alternativausführung aus Sicht der [X.]abestelle [X.] muss. Dadurch wird, soweit möglich, vermieden, dass den [X.] [X.] aus der Erarbeitung von [X.] erwächst, die von [X.] keine Aussicht auf Berücksichtigung haben. Zugleich werden die [X.] gebunden und daran gehindert, Nebenangebote zurückweisen zu 23
-
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können, die den Mindestanforderungen genügen, auf die sie sich festgelegt ha-ben.
e)
Die dem Ziel der Erschließung des wettbewerblichen Potentials ent-sprechende und damit vergaberechtskonforme Wertung von Nebenangeboten, die den vorgegebenen Mindestanforderungen genügen, ist durch Festlegung aussagekräftiger, auf den jeweiligen Auftragsgegenstand und den mit ihm zu deckenden Bedarf zugeschnittener Zuschlagskriterien zu gewährleisten. Sie müssen ermöglichen, das Qualitätsniveau von Nebenangeboten und ihren [X.] und sonstigen sachlichen Wert über die Mindestan-forderungen hinaus nachvollziehbar und überprüfbar mit dem für die Hauptan-gebote nach dem [X.] vorausgesetzten Standard zu vergleichen, so dass das wirtschaftlichste Angebot auf dieser Basis ermittelt und dabei gegebe-nenfalls auch eingeschätzt werden kann, ob ein preislich günstigeres Nebenan-gebot mit einem solchen Abstand hinter der Qualität eines dem [X.] entsprechenden [X.]s zurückbleibt, dass es nicht als das wirtschaft-lichste Angebot bewertet werden kann.
4.
Die Einholung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Euro-päischen Union ist im Streitfall nicht erforderlich. Die Anwendung des nationa-len Rechts steht offenkundig nicht in Widerspruch zu den vergaberechtlichen Bestimmungen und Vorgaben des Unionsrechts.
Soweit der Senat in einem
früheren Fall zum Ausdruck gebracht hat, dass er ohne die dort übereinstimmend erklärte Erledigung des [X.] in der Hauptsache die Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] zur Auslegung von Art. 24 Abs. 1 [X.] eingeholt hätte ([X.], Beschluss vom 23. Januar 2013 -
X [X.], [X.] 2013, 547), beruhte dies auf den besonderen Umständen jenes Falles. Gegenstand des [X.]abe-verfahrens war dort mit der Abholung und Zustellung von auf eine bestimmte Art und Weise bereitgestellten (vorsortierten) Briefsendungen eine in massen-24
25
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13
-
hafter Wiederkehr zu erbringende homogene Dienstleistung. Als alleiniges [X.] dafür den Preis heranzuziehen, war vergaberechtlich ebenso sachgerecht, wie das Interesse der [X.]abestelle anerkennenswert, gleichwohl Varianten angeboten zu bekommen, die sich nach den Umständen im Übrigen vom [X.] nur in der modifizierten Vorsortierung der abzuholenden Sendungen unterscheiden konnten. Die Zulassung von Varianten hätte dort zwar (auch) die Notwendigkeit mit sich gebracht, die Preiswürdigkeit von [X.]n zu vergleichen und zu bewerten, die die vorgegebenen [X.] (vgl. Art. 24 Abs. 3 [X.], § 8 [X.] Nr. 3 Buchst. b [X.]/A) auf unterschiedliche Weise erfüllten. Infolge der Homogenität der nachgefragten Leistung und nach den Umständen erschien eine unverfälschte Wertung von Haupt-
und Nebenangeboten nach dem Preis aber nicht von vornherein ausge-schlossen. Für die Entscheidung des dortigen Falls in der Hauptsache wäre es danach darauf angekommen, ob das Unionsrecht (Art. 24 Abs. 1 [X.]) -
etwa wie das nationale Recht durch das Institut der teleologischen Reduktion -
eine Auslegung des nationalen Rechts erlaubt hätte, nach der Nebenangebote in einer solchen Konstellation zugelassen werden können, obwohl der Preis das einzige Zuschlagskriterium sein soll.
Der Streitfall ist damit nicht vergleichbar, und eine entsprechende Ausle-gung des nationalen [X.]aberechts kommt mithin -
wie ausgeführt -
nicht in Betracht. Das ausgeschriebene Los umfasst zahlreiche Gewerke ([X.]), namentlich den Gleisunterbau, [X.], [X.], [X.], Straßenbau, Gehwege, Parkmöglichkeiten, Lichtsignalanlagen, [X.] und Beschilderungen, GVB-Koordinierungstrassen, Stützwände, Be-leuchtung sowie diverse Versorgungsleitungen. Nebenangebote waren nach den [X.]abeunterlagen zudem nur für die gesamte Leistung, nicht aber nur für eingegrenzte Bereiche zugelassen.

27
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14
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5.
Im Streitfall ist es nach den vom [X.] getroffenen [X.] eines regulären [X.] ausreichend, dass die vergaberechtswidrig zugelassenen Nebenangebote nicht gewertet werden. Eine Verzerrung des [X.] bei Wertung allein der [X.]e ist nicht zu besorgen, weil -
anders als in dem vom Senat am 23. Januar 2013 ent-schiedenen Fall ([X.], [X.] 2013, 547) -
nicht geltend gemacht ist, dass ein [X.] anders kalkuliert worden wäre, wenn Nebenangebote nicht zugelassen gewesen wären.
IV.
Der Senat macht von der in
§ 124 Abs. 2 Satz 3 GWB eröffneten Möglichkeit Gebrauch, sich auf die Entscheidung der Divergenzfrage zu be-schränken, weil es nach dem Sach-
und Streitstand zweckmäßig ist, dem [X.] die Entscheidung in der Hauptsache zu übertragen.
1.
Die Annahme der [X.]abekammer und des [X.]s, die [X.]abestelle könne sich im Nachprüfungsverfahren nicht mehr auf fehlende Eignung der Antragstellerin berufen, nachdem sie die Eignung im [X.]abever-fahren bejaht hat, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Entgegen der Ansicht der [X.]abekammer ist die Anforderung umsatz-bezogener Angaben nicht deshalb unbeachtlich, weil sie in der [X.]abebe-kanntmachung nicht unter dem richtigen, sondern einem benachbarten Gliede-rungspunkt gestellt ist. Nach der Rechtsprechung des [X.] ist die Frage, welcher Erklärungswert dem Inhalt von [X.]abeunterlagen zukommt, nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätzen (§§
133, 157 BGB) zu entscheiden und dabei auf den objektiven Empfängerho-rizont der potenziellen Bieter abzustellen ([X.], Urteil vom 20. November 2012 -
X [X.], [X.] 2013, 208 Rn. 9 -
Friedhofserweiterung; Urteil vom 15. Januar 2013 -
X [X.], [X.] 2013, 434 Rn. 9 -
Parkhaussanie-rung). Bei einer an diesen -
auch für das Verständnis der Bekanntmachung nach § 12 [X.] [X.]/A geltenden -
Grundsätzen orientierten Auslegung 28
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15
-
besteht kein Zweifel daran, dass die potenziellen Bieter den Angaben unter [X.]
1.4 der Bekanntmachung entnehmen konnten, mit dem Angebot jährliche Nettoumsätze von mindestens 2,5 Mio.

-
und Leitungsbau-arbeiten im innerstädtischen Bereich in den letzten fünf Jahren
nachweisen zu sollen, auch wenn diese Rubrik an sich der Information über Bedingungen oder Vorschriften gilt, die bei der Auftragsausführung zu beachten sein sollen.
2.
Die [X.]abestelle war entgegen der Ansicht der [X.]abekammer und des [X.]s nicht daran gebunden, dass sie die Eignung der [X.] in einem früheren Stadium des im offenen Verfahren durchgeführ-ten [X.] bejaht hat.
a)
Aus der [X.]abe-
und Vertragsordnung für Bauleistungen lässt sich nicht herleiten, dass der Auftraggeber im offenen Verfahren an seine erste Be-urteilung der Eignung eines Bieters gebunden wäre. Die Regelung in §
16
[X.] Nr. 2 [X.]/A gilt nur für das nicht offene und das Verhandlungsverfahren sowie den wettbewerblichen Dialog. Dort dürfen im Rahmen der [X.] nur noch solche die Eignung betreffenden Umstände berücksichtigt wer-den, die nach Aufforderung zur Angebotsabgabe Zweifel an der Eignung des Bieters begründen. Der Grund für diese Regelung ist darin zu sehen, dass der Auftraggeber bei diesen [X.]abearten die Eignung der Bewerber prüft, bevor er sie in den Wettbewerb einbezieht (vgl. § 6
[X.] Nr. 2 Satz 3 [X.]/A für das nicht offene Verfahren). Dadurch wird ein Vertrauenstatbestand für die [X.] dahin begründet, dass sie nicht damit rechnen müssen, der ihnen durch die Erstellung der Angebote und Teilnahme am Wettbewerb entstandene Aufwand könnte dadurch nachträglich nutzlos werden, dass der Auftraggeber die [X.] auf gleichbleibender tatsächlicher Grundlage abweichend beurteilt (vgl. zum Vertrauensschutz der Bieter [X.], Urteil vom 8.
September 1998

X
ZR
99/96, [X.]Z 139, 280, 283).
Eine entsprechende Regelung für den Schutz des Vertrauens der Bieter auf den Bestand der Beurteilung ihrer Eig-32
33
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16
-
nung durch die [X.]abestelle im offenen Verfahren ist in der [X.]abe-
und [X.] für Bauleistungen nicht vorgesehen. Dafür besteht auch kein Be-dürfnis, weil die Bieter den mit der Erstellung des Angebots verbundenen [X.] zumindest im Wesentlichen bereits vor der Eignungsprüfung durch die [X.]abestelle erbracht haben.
b)
Eine Bindung ergibt sich auch nicht aus den Bestimmungen über die Prüfung und Wertung der Angebote in §
16 [X.] [X.]/A (§§ 20, 27 ff. [X.]). Diese erfolgt zwar schrittweise (Prüfung auf Ausschlussgründe und der Eignung der Bieter, Aussonderung unangemessen hoher oder niedriger Angebote, Aus-wahl des günstigsten Angebots
aus den in die engere Wahl gelangten Offer-ten). Damit soll aber vor allem einer Vermischung der Prüfungsgegenstände vorgebeugt werden (vgl. [X.], Urteil vom 15. April 2008
X
ZR
129/06, [X.]
2008, 641 Rn. 13 -
Sporthallenbau). Mit dieser sachlogischen
Ord-nungsprinzipien folgenden Aufgliederung wird der [X.] aber nicht in rechtlich unabhängige Abschnitte aufgeteilt, deren Durchlaufen dem betref-fenden Bieter jeweils eine Rechtsposition verschaffte, die einer nachträglichen abweichenden Beurteilung eines vorangegangenen Abschnitts entgegenstünde. Für die Prüfung der Eignung gilt insoweit keine Ausnahme. Dass die [X.] sie einmal bejaht hat, steht einer späteren abweichenden Einschätzung im offenen Verfahren nicht von vornherein entgegen.
[X.] eine [X.] ihre Beurteilung der Eignung eines Bieters zu dessen Nachteil, insbeson-dere nachdem dieser einen Nachprüfungsantrag gestellt hat, kann das lediglich Anlass geben, besonders kritisch zu prüfen, ob diese Entscheidung die im [X.] eines verantwortungsvollen Einsatzes öffentlicher Mittel gebotene Korrek-tur einer Fehleinschätzung darstellt oder von sachfremden Erwägungen getra-gen sein könnte.
Abweichendes ergibt sich nicht aus § 19 [X.] 1 [X.]/A. Danach [X.], deren Angebote nach § 16 [X.] 1 [X.]/A ausgeschlossen wur-34
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den oder die nicht in die engere Wahl kommen, unverzüglich unterrichtet wer-den. Daraus folgt nicht, dass nicht informierte [X.]teilnehmer darauf vertrauen dürfen, ein formgültiges Angebot abgegeben zu haben und jedenfalls auch für die Auftragsausführung geeignet zu sein.
V.
Danach bedarf die im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens ausge-sprochene Verneinung der Eignung der Antragstellerin durch die [X.]abestelle einer Überprüfung in der Sache, die zweckmäßigerweise dem [X.] zu übertragen ist (§ 124 Abs. 2 Satz 3 GWB). Dafür weist der Senat auf Folgendes hin.
1.
Die [X.]abebekanntmachung enthält Anforderungen an den [X.] nicht nur unter dem Gliederungspunkt [X.]
1.4, sondern auch in den dafür an sich vorgesehenen Rubriken unter [X.]
2
In der Gesamtschau ergibt sich folgendes Bild: Die [X.]abestelle wollte einerseits eine Auftragsvergabe davon abhängig machen, dass der betreffende Bieter in den letzten 5 Jahren mit komplexen
Tief-
und Leitungsbauarbeiten im innerstädtischen Bereich [X.] von 2.500.000

1.4 der Bekanntmachung). [X.] hat sie für den Nachweis der Eignung unter anderem auf das zu den [X.]abeunterlagen gehörende Formblatt 124 verwiesen (unter [X.]
2 der Be-kanntmachung). Dieses ist hinsichtlich der [X.] den Vorgaben der [X.]abe-
und Vertragsordnung für Bauleistungen angepasst und verlangt die Angabe des Umsatzes in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit dieser Bauleistungen und andere Leistungen betrifft, die mit der zu ver-gebenden Leistung vergleichbar sind (vgl. § 6 [X.] 3 Nr. 2 Buchst.
a [X.]/A).
Aus diesen Angaben konnten die Adressaten der [X.]abeunterlagen insgesamt entnehmen (§§ 133, 157 BGB analog), dass die [X.]abestelle die unter [X.]
1.4 angeführten komplexen Tief-
und Leitungsbauarbeiten im innerstäd-tischen Bereich als mit der zu vergebenden Leistung vergleichbare Leistungen 36
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im Sinne von § 6 [X.] 3 Nr. 2 Buchst.
a [X.]/A verstanden wissen wollte und voraussetzte, dass damit ein jährlicher Umsatz von 2.500.000

worden ist. Hinsichtlich des [X.] und der Gesamtumsätze waren die Angaben in der Bekanntmachung zu [X.]
1.4 und [X.]
2 widersprüchlich. Dass eine [X.]abestelle weitergehende Eignungsnachweise verlangen kann (vgl. z.B. Art. 48 Abs. 2 Buchst. a Nr.
i) [X.]), verleiht den unter [X.]
1.4 gestellten An-forderungen keinen einseitigen Vorrang, sondern der Widerspruch ist im [X.] Verfahrensstadium dahin aufzulösen, dass die unter [X.]
1.4 gestell-ten Anforderungen in dem Umfang gelten, in dem sie dem Formblatt
124 nicht widersprechen. Danach hätte die Antragstellerin Umsätze mit komplexen Tief-
und Leitungsbauarbeiten im innerstädtischen Bereich von 2.500.000

letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren nachweisen müssen.
2.
Für die Frage, ob die nachträgliche Verneinung der Eignung sach-fremd motiviert sein könnte, kann die ursprüngliche Beurteilung der Eignung von Aufschluss sein. Nach den dazu bisher getroffenen Feststellungen [X.] die jetzige Position der [X.]abestelle jedenfalls nicht ohne Weiteres als vorgeschoben. Die [X.]abestelle war zunächst zu dem Ergebnis gelangt, dass die Antragstellerin zwischen 2008 und 2012 nicht die vorgegebenen Jahresum-sätze von 2.500.000

die [X.]abestelle später an die Höhe der vorausgesetzten [X.] gemacht. Dies kann, muss aber nicht stets vergaberechtswidrig sein. Die Regelung in § 6 [X.] 3 Nr. 2 Buchst.
a [X.]/A beruht ersichtlich auf der Prämisse, dass die in der [X.]angenheit erzielten Umsätze aussagekräftig für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit eines Bieters hinsichtlich des zur [X.]a-be anstehenden Auftrags sind. Die Bestimmung dient somit dem Schutz der [X.] und soll der [X.]eudung öffentlicher Mittel vorbeugen. Eine [X.]abestelle kann zwar nachträglich zu der Einschätzung gelangen, dass die ihr anvertrauten öffentlichen Interessen auch bei [X.]abe des Auftrags an ein Unternehmen gewahrt bleiben, das die insoweit zunächst für notwendig [X.]
-
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teten Umsätze nicht erzielt hat. Dies muss aber plausible Gründe haben. [X.] ist aus [X.]gründen zu bedenken, ob sich der Kreis der [X.] nicht anders zusammengesetzt hätte, wenn die jetzt als ausreichend erachteten Umsätze von vornherein vorgegeben worden wären.
Die [X.]abestelle hat zwar nach dem oben mitgeteilten Vermerk in den [X.]abeakten angegeben, die Eignung der Antragstellerin "unter Abwägung aller Fakten" bejaht zu haben, sie hat in diesem Zusammenhang aber als einzi-gen substanziellen Gesichtspunkt angeführt, dass ein Ausschluss für die [X.] unangemessen hart wäre. Diese Erwägung steht außerhalb des einer [X.]abestelle bei der Eignungsprüfung zustehenden Beurteilungsspiel-raums. Die Prüfung der Eignung soll im Vorfeld der Auftragsvergabe das Risiko minimieren, dass der Einsatz öffentlicher Mittel seinen Zweck verfehlt, weil ein Unternehmen beauftragt wird, das mit der Erbringung der zugesagten Leistung überfordert ist, und in der Folge [X.] verloren geht und Mehrkosten entstehen. Dabei entscheidend auf Belange der [X.] abzustellen, ist vom Zweck des Entscheidungsspielraums der [X.]abestelle nicht mehr gedeckt. Ob hier ein Fehlgebrauch des [X.] vorlag oder der entsprechende Ver-merk in den [X.]abeakten die Erwägungen der [X.]abestelle nur missver-ständlich wiedergibt, kann beim gegebenen Sach-
und Streitstand nicht ab-schließend beurteilt werden, weil die [X.]abekammer und der [X.] dazu, von ihrer Rechtsauffassung her folgerichtig, keine Feststellungen getrof-fen haben.
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20
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3.
Die [X.]abestelle wird die Prüfung der Eignung der Antragstellerin nunmehr unter Anpassung an die Prämisse, dass lediglich die letzten drei ab-geschlossenen Geschäftsjahre berücksichtigt werden dürfen (oben V
1), und unter Berücksichtigung des vorstehend Ausgeführten im laufenden Nachprü-fungsverfahren zu wiederholen und das Ergebnis vorzutragen haben.

Meier-Beck
[X.]
Schuster

Deichfuß

[X.]
Vorinstanz:
[X.], Entscheidung vom 16.09.2013 -
9 [X.] 3/13 -

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