Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.12.2003, Az. II ZR 161/02

[X.] DES VOLKESURTEILII [X.]02Verkündet am:1. Dezember 2003VondrasekJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]:ja bis S. 11 oben (ohne [X.] der Entscheidungsgründe)[X.]R: ja[X.] § 112; BGB § 626; ZPO §§ 86, 246a)Wird eine durch einen Prozeßbevollmächtigten vertretene GmbH währenddes Rechtsstreits auf eine AG verschmolzen, tritt diese entsprechend § 246Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechung des Verfahrens in den Prozeß ein und wirdentsprechend § 86 ZPO durch den bisherigen Prozeßbevollmächtigten derGmbH "nach Vorschrift der Gesetze" vertreten (vgl. [X.]at, [X.], 263).b)Die (zulässige) Klage des Geschäftsführers einer GmbH gegen diese wirdnach deren Verschmelzung auf eine AG nicht dadurch unzulässig, daß [X.] in seiner Berufungsschrift das Vertretungsorgan der [X.]. Auch die Zulässigkeit der Berufung bleibt davon unberührt.c)Zu den Voraussetzungen des Nachschiebens von Gründen für die fristloseKündigung eines Geschäftsführerdienstvertrages (§ 626 BGB).[X.], [X.]eil vom 1. Dezember 2003 - II [X.]02 -OLG [X.] LG Stendal- 2 -Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 7. Juli 2003 durch [X.] h.c. Röhricht [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.]n wird das [X.]eil des 9. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts [X.] vom 16. April 2002 aufgeho-ben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Der Kläger war Geschäftsführer der [X.], die im [X.] Rechtsstreits auf die beklagte Aktiengesellschaft verschmolzen worden ist.Sein Anstellungsvertrag war bis 31. Dezember 2001 befristet. Mit [X.] an den Kläger vom 7. August 2000 erklärte die GmbH, vertretendurch den Aufsichtsrat, die außerordentliche Kündigung des Dienstverhältnis-ses, weil der Kläger wiederholt Anweisungen der Gesellschafter und des [X.] mißachtet und diese durch kritische Äußerungen gegenüber der- 3 -Presse in [X.] gebracht habe. Mit Anwaltsschreiben vom 17. August 2000wurde im Namen der GmbH, vertreten durch den Aufsichtsrat, dieser vertretendurch den Aufsichtsratsvorsitzenden, eine abermalige Kündigung ausgespro-chen, weil der Kläger auf Vorhalt der betreffenden Presseveröffentlichung durchden Aufsichtsratsvorsitzenden und Bürgermeister die ihm [X.] zunächst wahrheitswidrig in Abrede gestellt habe. Beide Kündigungenwies der Kläger unter Hinweis auf § 174 BGB zurück. Während des [X.] in erster Instanz erklärte die GmbH mit Anwaltsschreiben vom 9. Mai2001 unter Hinweis darauf, daß der Aufsichtsrat nicht mehr bestehe und siedeshalb durch die Geschäftsführer vertreten werde, "abermals eine außeror-dentliche Kündigung, hilfsweise die ordentliche Kündigung des Dienstverhält-nisses". Eine Überprüfung habe ergeben, daß der Kläger am 22. Juni 2000 oh-ne die erforderliche Zustimmung des (damaligen) Aufsichtsrats bei der D.Bank ein hoch spekulatives Fremddevisengeschäft in Form eines sog."Fremdwährungs-Swap" mit einem Volumen von 10 Mio. DM abgeschlossenhabe.Mit der Klage begehrt der Kläger von der [X.]n Zahlung seines [X.] für September 2000 bis Januar 2001 in Höhe von insge-samt 35.294,96 n-desanstalt für Arbeit zu zahlen sei (§ 115 Abs. 2 SGB X). Die [X.]en streiteninsbesondere darum, ob der im Schreiben der GmbH vom 9. Mai 2001 ge-nannte Kündigungsgrund (Fremdwährungs-Swap) zur Unterstützung der Kün-digung vom 7. August 2000 "nachgeschoben" werden konnte. Das [X.] die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr entsprochen. [X.] sich die - zugelassene - Revision der [X.]n.- 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.[X.] Die Zulassung der Revision ist wirksam, obwohl das zweitinstanzlicheVerfahren gemäß § 26 Nr. 5 EGZPO noch den §§ 511 ff. a.F. ZPO unterlag unddie Beschwer der [X.]n die Wertgrenze des § 546 a.F. ZPO übersteigt.Denn mit der Zulassung wird über die [X.] der Revision entschieden,die sich gemäß § 26 Nr. 7 EGZPO nach den neuen Vorschriften, also nach§ 543 Abs. 2 n.F. ZPO beurteilt, wenn die mündliche Verhandlung - auf die dasangefochtene [X.]eil ergangen ist - nach dem 31. Dezember 2001 geschlossenwurde (vgl. [X.] in [X.], ZPO 25. Aufl. § 26 EGZPO [X.]. 6, 8),was hier der Fall war.I[X.] Die Zulässigkeit der Revision scheitert im Ergebnis nicht daran, daßder in der Revisionsschrift - wie im Rubrum des angefochtenen [X.]eils - als [X.] Vertreter der [X.]n benannte Vorstand für deren Vertretung indem vorliegenden Rechtsstreit nicht zuständig ist.1. Gemäß § 112 [X.] wird eine Aktiengesellschaft gegenüber [X.] gerichtlich und außergerichtlich durch den Aufsichtsrat [X.]. Das gilt auch gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern, [X.], von sachfremden Erwägungen unbeeinflußte Vertretung [X.] ihnen gegenüber sicherzustellen (vgl. [X.]at, [X.], 108, 111;[X.]. v. 22. April 1991 - [X.], [X.], 796 m.w.[X.]). Gleiches gilt ge-genüber dem ehemaligen Geschäftsführer einer in eine Aktiengesellschaft um-gewandelten GmbH ([X.].[X.]. v. 28. April 1997 - [X.], [X.], 1108),und zwar unabhängig davon, ob die ehemalige GmbH vor der [X.] 5 -über einen Aufsichtsrat verfügt hatte. Maßgebend ist vielmehr, daß die [X.] der Umwandlung bzw. Verschmelzung erloschen (§ 20 Abs. 1 Nr. 2 [X.])und an ihre Stelle die übernehmende Rechtsträgerin mit der ihr eigenen [X.] getreten ist.2. Es ist allerdings anerkannt, daß das Rechtsmittel einer in dem [X.] Rechtsstreit von Anfang an nicht nach den Vorschriften des Gesetzesvertretenen [X.] zum Zwecke der Korrektur dieses - von Amts wegen zu be-rücksichtigenden - Mangels als zulässig zu behandeln ist und zur [X.] gegen sie ergangenen [X.] sowie zur Abweisung der Klage alsunzulässig führt, weil andernfalls - bei Verwerfung des Rechtsmittels als unzu-lässig - ein vorinstanzliches Sachurteil bestätigt würde, das der Nichtigkeitskla-ge gemäß § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO ausgesetzt wäre (vgl. [X.], 197, 198 [X.], 122, 127; vgl. auch [X.].[X.]. v. 28. April 1997 aaO). Im vorliegenden [X.] und ist die Klage jedoch nicht wegen eines Vertretungsmangels unzulässig.Anders als in den von dem [X.]at bisher entschiedenen Fällen, in denenein Vertretungsmangel im Sinne von § 112 [X.] zur Abweisung der Klage alsunzulässig führte (vgl. [X.].[X.]. v. 28. April 1997 aaO; v. 26. Juni 1995- II ZR 122/94, [X.], 108; v. 22. April 1991 - [X.], [X.], 796;v. 5. März 1990 - [X.], [X.], 630), war im vorliegenden Fall die ur-sprünglich gegen die GmbH, vertreten durch ihren damaligen Aufsichtsrat, ge-richtete Klage ordnungsgemäß erhoben. Da die GmbH in dem [X.] durch einen Prozeßbevollmächtigten vertreten war, trat die [X.] als Rechtsnachfolgerin gemäß § 246 Abs. 1 ZPO ohne Unterbrechungdes Verfahrens (§§ 239, 241 ZPO) kraft Gesetzes in den Prozeß ein (vgl.[X.], ZPO 12. Aufl. § 246 [X.]. 11) und wurde in diesem durch denbisherigen Prozeßbevollmächtigten der GmbH aufgrund des Fortbestandes der- 6 -von ihr erteilten [X.] entsprechend § 86 ZPO "nach Vorschrift [X.] vertreten" (vgl. [X.]at, [X.], 263, 265 f.; BFH, [X.]. v. 27. [X.] - [X.], NJW-RR 2001, 244; [X.], [X.]. v. 20. Januar 2000- 2 [X.], [X.], 781). Trotz der Gesamtrechtsnachfolge kann [X.], wenn der Prozeßbevollmächtigte nicht dessen Aussetzung beantragt(§ 246 Abs. 1 Halbs. 2 ZPO), unter der bisherigen [X.]bezeichnung fortge-setzt werden; ein entsprechendes [X.]eilsrubrum - wie hier dasjenige des erstin-stanzlichen [X.]eils, das (trotz der zuvor aktenkundig gemachten Verschmel-zung) noch auf die GmbH als [X.] lautet - ist gemäß § 319 ZPO zu berich-tigen (vgl. [X.], [X.]. v. 19. Februar 2002 - [X.], NJW 2002, 1430 f.),was dann konsequenterweise auch die zutreffende Bezeichnung des gesetzli-chen Vertreters der Nachfolgepartei einschließen muß. Angesichts dieserRechtslage ist es als unschädliche (und ebenfalls einer Berichtigung zugängli-che) Falschbezeichnung anzusehen, daß der Kläger in seiner Berufungsschrift"die [X.], vertreten durch deren Geschäftsführer,nunmehr a. AG, vertreten durch den Vorstand" als [X.] und [X.] benannt hat (zur Unschädlichkeit von Falschangaben bei Identifi-zierbarkeit des angefochtenen [X.]eils vgl. auch [X.], [X.]. v. 11. Januar 2001- III ZR 113/00, NJW 2001, 1070). Diese Bezeichnung gab der Klage keineneue Richtung gegen die bereits kraft Gesetzes in den Rechtsstreit [X.] [X.]. Der Vertretungszusatz im Passivrubrum der Berufungsschrift istkeine "bestimmende" Bezeichnung wie bei Klageerhebung oder bei einer ge-willkürten [X.]änderung und ändert nichts daran, daß die [X.] in demRechtsstreit durch den von ihrer Rechtsvorgängerin (GmbH) mandatierten,auch in zweiter Instanz aufgetretenen Prozeßbevollmächtigten "nach den [X.] vertreten" war (§§ 86, 246 Abs. 1 ZPO) und deshalb einVertretungsmangel im Sinne von §§ 551 Nr. 5, 579 Abs. 1 Nr. 4 a.F. ZPO nichtvorlag (vgl. [X.], 263, 265 f.).- 7 -3. Dahinstehen kann, ob die Wirkung der §§ 86, 246 ZPO mit Rücksichtauf die Möglichkeit der Bestellung eines [X.] durch den vorin-stanzlichen Prozeßbevollmächtigten der [X.]n (§ 81 ZPO) auch noch in [X.] hineinreichte oder die Revision wegen Mandatserteilung durchein unzuständiges Organ der [X.]n zunächst unzulässig war. Zulässig istdie Revision jedenfalls deshalb, weil der Aufsichtsrat der [X.]n gemäß demin der mündlichen Verhandlung vor dem [X.]at vorgelegten Beschluß vom3. Juli 2003 die bisherige, auf eine sachliche Abweisung der Klage zielendeProzeßführung - wenn auch auf die Revisionsinstanz beschränkt - zulässiger-weise rückwirkend genehmigt hat (vgl. [X.].[X.]. v. 13. Februar 1989 - [X.], [X.], 497; v. 21. Juni 1999 - [X.], [X.], 1663). [X.] Beschränkung der Genehmigung, die eventuell zu ihrer Unwirksam-keit führen könnte (vgl. [X.], 228, 230 f.; [X.]Z 92, 137, 141), liegt darinnicht, weil die vorinstanzliche Prozeßführung der [X.]n keiner Genehmi-gung bedarf, wie oben (2.) ausgeführt.II[X.] In der Sache geht das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf daserstinstanzliche [X.]eil davon aus, daß zwar nicht die in dem [X.] der [X.]n vom 7. August 2000, wohl aber die in ihrem Schreiben vom9. Mai 2001 genannten Kündigungsgründe geeignet seien, die fristlose Kündi-gung zu rechtfertigen. Diese Gründe könnten aber - so meint das Berufungsge-richt - der ursprünglichen Kündigung nicht "nachgeschoben" werden und ihrdaher nicht zur Wirksamkeit verhelfen, weil sie dadurch einen "völlig anderenCharakter" erhalten würde. Mit den ursprünglichen Kündigungsgründen stehedas "[X.]" in keinerlei sachlichem Zusammenhang. Es seivon dem Kläger auch nicht verheimlicht worden und hätte von der Rechtsvor-gängerin der [X.]n im Wege einer Überprüfung der [X.] -keit des [X.] aus Anlaß der ersten Kündigung wesentlich früher [X.] können. Mehr als neun Monate nach Ausspruch der ersten Kündigunghabe der Kläger nach [X.] und Glauben nicht mehr damit rechnen müssen,daß die Kündigung nachträglich auf den aus seiner Sicht völlig neuartigen Kün-digungsgrund gestützt werde.Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.1. Nach der Rechtsprechung des [X.]ats hängt die sachliche Rechtferti-gung der außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführeranstellungsver-trages gemäß § 626 Abs. 1 BGB - von der Wahrung der Frist des Abs. 2 abge-sehen - allein davon ab, ob der bei ihrem Ausspruch tatsächlich vorliegendeSachverhalt bei objektiver Würdigung dem Kündigenden die Fortsetzung [X.] unzumutbar macht. Die Angabe eines Kündigungsgrundesgehört nicht zum notwendigen Inhalt der Kündigungserklärung ([X.]at, [X.]Z27, 220, 225), wie sich auch aus § 626 Abs. 2 Satz 3 BGB ergibt. [X.] angegeben, können grundsätzlich weitere Gründe auch noch [X.] nachgeschoben werden, soweit sie bei Ausspruch der [X.] vorlagen (vgl. [X.].[X.]. v. 2. Juni 1997 - [X.], [X.] 1997,338 f.; v. 13. Juli 1998 - [X.], NJW-RR 1998, 1409) und dem kündigen-den [X.] nicht länger als zwei Wochen zuvor bekannt gewordenwaren ([X.].[X.]. v. 11. Juli 1978 - [X.], [X.], 1123). Entgegen [X.] des Berufungsgerichts ist dabei ein sachlicher Zusammenhang zwi-schen dem ursprünglichen und dem nachgeschobenen Kündigungsgrund (hierSwap-Geschäft) nicht erforderlich (vgl. [X.].[X.]. v. 14. Oktober 1991- II ZR 239/90, [X.], 32, 35). Auf einen solchen Zusammenhang kommt esnur für die unterstützende Heranziehung von bei Ausspruch der Kündigung be-reits gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristeten Gründen an (vgl. [X.].[X.]. [X.] -10. September 2001 - [X.], [X.], 1957, 1958 f.). Daß der [X.]nbzw. dem Aufsichtsrat ihrer Rechtsvorgängerin bei Ausspruch ihrer (ersten)Kündigung vom 7. August 2000 das später als Kündigungsgrund eingeführteund am 22. Juni 2000 von dem Kläger abgeschlossene "Swap-Geschäft" [X.] war, ist nicht ersichtlich.Ohne Bedeutung ist, ob die [X.] den erstmals im Schreiben vom9. Mai 2001 genannten Kündigungsgrund schon früher nach Ausspruch [X.] vom 7. August 2000 hätte zu ihrer Kenntnis bringen können. [X.] eine entsprechend frühere positive Kenntnis hiervon stünde dem [X.] Nachschieben dieses Kündigungsgrundes nicht entgegen, weil § 626 Abs. [X.] dadurch nicht berührt würde. Ist bereits eine fristlose Kündigung ausge-sprochen, muß der Gekündigte damit rechnen, daß bei Ausspruch der Kündi-gung bereits bekannte, zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht verfristete oderauch bis dahin noch nicht entdeckte Kündigungsgründe nachgeschoben wer-den (vgl. [X.], [X.]. v. 18. Januar 1980 - 7 [X.], NJW 1980, 2486). [X.] kann u.U. im Interesse seines Unternehmens oder auch des [X.] selber gute Gründe haben, einen nachträglich entdeckten Kündi-gungsgrund erst "im Notfall" heranzuziehen.2. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung scheidet ein Nach-schieben des weiteren Kündigungsgrundes (Swap-Geschäft) nicht deshalb aus,weil die [X.] hierauf (auch) eine "abermalige" außerordentliche Kündigung(mit Schreiben vom 9. Mai 2001) gestützt hat. Dies ändert nichts daran, daß [X.] geltend gemachte Kündigungsgrund vor Ausspruch der ersten Kündi-gung objektiv vorlag und daher zu ihrer Stützung nachgeschoben werdenkonnte. Anlaß für die erneute Kündigung bestand für die [X.] deshalb, weilauch schon die formelle Wirksamkeit der früheren Kündigungen im Streit war- 10 -und in diesem Punkt der [X.]n ein bloßes Nachschieben von [X.] genützt hätte. Die abermalige Kündigung stellt sich daher ersichtlich [X.] Vorsorgemaßnahme dar, die ggf. das Auflaufen weiterer [X.] ab Zugang der Kündigung (bis 31. Dezember 2001) verhindern sollte, ohneein Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes im vorliegendenRechtsstreit auszuschließen. Die entsprechende Absicht der [X.]n hattemit der erneuten Kündigung nichts zu tun und brauchte mit ihr nicht mitgeteilt zuwerden. Vertrauensschutz kann der Kläger insoweit nicht in Anspruch nehmen,weil die [X.] den Inhalt des Kündigungsschreibens sogleich in den [X.] Rechtsstreit eingeführt und damit erkennbar den Zweck verfolgt hat, dieursprüngliche Kündigung zu stützen, auf deren Wirksamkeit es gegenüber [X.] des [X.] für September 2000 bis Januar 2001allein ankommt.IV. Eine abschließende Sachentscheidung ist dem [X.]at verwehrt, [X.] dazu noch tatrichterlicher Feststellungen bedarf.1. Offen ist, ob über die Kündigung vom 9. Mai 2001 und über das Nach-schieben des dortigen Kündigungsgrundes im vorliegenden Rechtsstreit dasdamals für eine Kündigung zuständige Organ der Rechtsvorgängerin der [X.]n entschieden hat. Dies war deshalb erforderlich, weil es sich um einenanderen Lebenssachverhalt als denjenigen handelte, der die [X.] zu ihrerursprünglichen Kündigung veranlaßt hatte (vgl. [X.]at, [X.]Z 60, 333, 336; [X.].v. 14. Oktober 1991 aaO). Nach dem von der Revision aufgegriffenen Vortragder [X.]n soll zwar die nach Wegfall des Aufsichtsrats der GmbH für eineKündigung zuständige Alleingesellschafterin der GmbH (vgl. § 46 Nr. 5 GmbHGsowie [X.].[X.]. v. 27. März 1995 - [X.], [X.], 643, 644 f.) - [X.] damals die [X.] - durch einen zur Ausübung ihrer [X.] über die erneute Kündigung entschieden und die [X.] zu deren Ausspruch ermächtigt haben, was möglicherweiseauch das Nachschieben des betreffenden Kündigungsgrundes in dem anhängi-gen Rechtsstreit deckte. Das Berufungsgericht hat dazu keine Feststellungengetroffen.2. Soweit das Berufungsgericht die - von seinem Rechtsstandpunkt ausunnötige - Feststellung trifft, der nachgeschobene Kündigungsgrund [X.] sich die fristlose Kündigung, erschöpft sich dies in einer Bezugnahme [X.] erstinstanzliche [X.]eil, obwohl für die Abfassung des Berufungsurteils § 543Abs. 2 ZPO a.F. maßgebend war (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO; [X.], [X.]. v.19. Februar 2003 - [X.], NJW-RR 2003, 1006) und danach eine Be-zugnahme nur insoweit zulässig ist, als hierdurch die Beurteilung des [X.]vor-bringens durch das Revisionsgericht nicht wesentlich erschwert wird. Das istjedoch hier der Fall. Wie auch die Revisionserwiderung zu Recht rügt, hat [X.] Berufungsgericht mit dem zweitinstanzlichen Vortrag des [X.] (nebstBeweisantritten) zum Fehlen eines wichtigen Grundes im Sinne von § 626Abs. 1 BGB nicht erkennbar auseinandergesetzt, ohne aufzuzeigen, aus wel-chen Gründen eine solche Auseinandersetzung entbehrlich erschien. Dem [X.] obliegt nicht die Prüfung anhand der Akten, ob und inwieweit das zweitin-stanzliche Vorbringen des [X.] seinem Inhalt nach bereits von dem [X.] beurteilt worden ist. Das gilt auch unter Berücksichtigung des gemäß § 26Nr. 7 EGZPO für das vorliegende Revisionsverfahren maßgebenden § [X.]. 1 ZPO n.F., wonach nur das aus dem Berufungsurteil und dem Sitzungs-protokoll ersichtliche [X.]vorbringen revisionsrechtlicher Beurteilung [X.] -Die Zurückverweisung der Sache gibt dem Berufungsgericht Gelegen-heit, die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.RöhrichtGoetteKurzwelly[X.]Strohn