Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 06.07.2023, Az. 1 W-VR 11/23

1. Wehrdienstsenat | REWIS RS 2023, 7198

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Gegenstand

Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Wechsel eines Soldaten von der Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes in die Laufbahn der Offiziere des Sanitätsdienstes


Tenor

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgelehnt.

Tatbestand

1

Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz in einem Rechtsstreit um die Zulassung zur Laufbahnausbildung der Sanitätsoffiziere mit einem Studium der Humanmedizin.

2

Der ... geborene Antragsteller trat im Jahr 2016 als Offizieranwärter in der Laufbahn der Offiziere des [X.] in die [X.] ein und verpflichtete sich als Soldat auf [X.] mit einer Verpflichtungszeit von 13 Jahren. Nach bestandenem Offizierlehrgang an der [X.] in ... studierte der Antragsteller Psychologie an der Universität der [X.] in [X.] und wurde dort im Jahre 2019 zum Leutnant befördert. Seit dem 1. Oktober 2021 wird der Antragsteller auf einem Dienstposten als Personaloffizier beim ... in ... verwendet, wo er im Januar 2022 zum Oberleutnant befördert worden ist. Seine Dienstzeit als Soldat auf [X.] wird voraussichtlich mit Ablauf des 30. Juni ... enden.

3

Mit Schreiben vom 20. September 2022 beantragte der Antragsteller beim Bundesamt für das Personalmanagement der [X.] den [X.] in die Laufbahn der [X.] mit Studium der Human- oder Zahnmedizin. Das für ihn zuständige personalführende Referat [X.] 2.3 des [X.] leitete seinen Antrag an das für die [X.] zuständige Referat [X.] 4.3 mit dem Hinweis weiter, dass eine Freigabe aus dem bisherigen Werdegang (Personalverwaltung) ab sofort erteilt werden könne.

4

Am 13. Oktober 2022 führte der Antragsteller mit seinem [X.] ein telefonisches [X.], in dem er über die dienstlichen Folgen eines Wechsels in die Laufbahn der [X.] aufgeklärt wurde. Der Vermerk über dieses Telefonat wurde durch den Antragsteller und den [X.] elektronisch mittels [X.] (PKI-Karte) signiert.

5

In der Folge nahm der Antragsteller am 17. April 2023 auf Veranlassung des Referats [X.] 4.3 an der Studieneignungsfeststellung im Assessmentcenter für Führungskräfte der [X.] teil. Im Vergleich mit allen teilnehmenden Bewerbern erzielte der Antragsteller für die Studienrichtung Humanmedizin eine Studieneignung, die im oberen Leistungsdrittel liegt.

6

Im unmittelbaren [X.] an das Eignungsfeststellungsverfahren fand ein [X.] statt. In dem [X.] über das [X.] wird u. a. angegeben, dass der Bewerber in die Warteliste aufgenommen werde, er mit seiner Studieneignung im "[X.]" für eine Übernahme mit dem Studium Humanmedizin liege und die Übernahme durch das Referat [X.] 4.3 erfolge. Dieser Vermerk wurde vom Einplanungsoffizier des Assessmentcenters für Führungskräfte der [X.] (Referat 6 des [X.]) und vom Antragsteller unterzeichnet.

7

Mit Bescheid des [X.] (Referat [X.] 2.3) vom 6. Juni 2023 wurde der [X.]antrag des Antragstellers abgelehnt. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass für den beantragten [X.] kein dienstlicher Bedarf bestehe. Der Bedarf an Sanitätsoffizieren werde grundsätzlich über die Einstellung von ungedienten Bewerbern gedeckt. Lediglich bei Bedarf und Eignung könnten Soldaten auf [X.] sowie Soldaten, die freiwillig Wehrdienst leisteten, im Wege des [X.]s nach § 9 Abs. 2 SLV als [X.] übernommen werden, wenn sie die Voraussetzungen für die Einstellung zum [X.]punkt des [X.]s erfüllten. Es bestehe aber gegenwärtig kein Bedarf, den Antragsteller in die Laufbahn der [X.] zu übernehmen, da die Gewinnung von [X.]n aus der Gruppe der ungedienten Bewerber derzeit sichergestellt sei.

8

Gegen diese Entscheidung erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 15. Juni 2023, eingegangen bei seinem [X.] am 15. Juni 2023, Beschwerde.

9

Der Antragsteller hat am 22. Juni 2023 einen Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gestellt. Zur Begründung führt er aus, er mache hier zwar nicht geltend, dass ihm 2016 eine Zusicherung gegeben worden sei. Die Auslegung des Einplanungsvermerks vom 17. April 2023 durch das [X.] sei aber zweifelhaft. Die Formulierung "Einplanung erfolgt durch [X.] 4.3" erwecke nicht den Eindruck, dass diese noch unter einer Bedingung stehe. Auch in einer Zusammenschau mit erhaltenen Aussagen und den Gesamtumständen sei von einer Zusicherung der Einplanung auszugehen.

Es bestehe ferner ein Anspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG, weil er alle für den [X.] erforderlichen Eignungsvoraussetzungen erfülle. Sein Status als aktiver Offizier wie auch der Umstand, dass er bereits ein Studium abgeschlossen habe, seien insoweit keine Ausschlussgründe. Ein entsprechender Ausschluss ergebe sich auch nicht aus soldatenlaufbahnrechtlichen Vorschriften, gegen die hier ebenso verstoßen worden sei wie gegen die Vorgaben in Nr. 106, 209 und 210 der Anlage 6.2.8.4 der [X.]/13 "Personalplanung für Soldatinnen und Soldaten 2022/2023". Soweit der Dienstherr aktive Soldaten aus den Mannschaften und der Gruppe der Unteroffiziere in die Auswahl einbeziehe, werde er entgegen Art. 3 Abs. 1 GG ungleich behandelt. Ein [X.] sei dafür nicht ersichtlich, zumal auch die einbezogenen Unteroffiziere eine umfangreiche, von der [X.] finanzierte Ausbildung absolviert haben könnten. Es sei des Weiteren unzutreffend, dass keine Offiziere mit bereits abgeschlossener kostenintensiver Ausbildung zum [X.] zugelassen würden. Ihm sei wenigstens ein ausgebildeter Pilot bekannt, der im Dienstgrad Leutnant in die Laufbahn der Sanitätsoffiziere gewechselt sei und Humanmedizin studiert habe.

Dass ein "Bedarf" an Sanitätsoffizieren bestehe, sei unbestreitbar und ergebe sich so beispielsweise auch aus der [X.]/13, Anlage 6.2.8.4. Auf welche Weise der Bedarf zu decken sei, stehe nicht in der freien Entscheidung der Personalführung. Die kritisierte Art und Weise der Bedarfsdeckung sei zudem mit dem Urteil des [X.] vom 5. Dezember 2018 - 2 K 1337/17.KO - nicht zu vereinbaren.

Der Dienstherr habe sich mit der Freigabeerklärung der Personalführung, der Führung eines Personalgesprächs zu den Folgen des [X.]s sowie der Zulassung zur Teilnahme an einer Studieneignungstestung widersprüchlich verhalten und den Eindruck erweckt, dass er - der Antragsteller - in die begehrte Laufbahn wechseln könne. Überdies laufe es dem Gedanken der Wirtschaftlichkeit zuwider, erst Kosten für seine Teilnahme an einem aufwändigen - und letztlich entbehrlichen - Testverfahren zu verursachen, um dann im Nachhinein festzustellen, dass man ihn bereits aus formalen Gründen nicht habe auswählen können. Am Ende habe der Dienstherr die ablehnende Entscheidung zu seinem Nachteil verzögert, um nicht auf aktive Bewerber zurückgreifen zu müssen.

Der Antragsteller beantragt,

1. dem [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, für ihn eine Übernahmestelle für die Übernahme in die Laufbahn der Sanitätsoffiziere mit Studium Humanmedizin für das Auswahljahr 2023 ab sofort freizuhalten, solange nicht über seine Beschwerde gegenüber der Aufhebung des [X.] bestandskräftig entschieden sei.

2. den [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig, bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über seine Beschwerde vom 15. Juni 2023 zum am 1. Oktober 2023 beginnenden Studium der Humanmedizin an einer [X.] Hochschule zuzulassen und den Antragsteller hierfür bei der Studienplatzvergabe in der 28. [X.] zu berücksichtigen.

Das [X.] beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

In seiner [X.] vom 27. Juni 2023 führt das [X.] aus, es bestehe bereits kein Anordnungsanspruch. Dieser ergebe sich nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG, weil der Antragsteller mit dem [X.] keine höherwertige Verwendung anstrebe. Die Ablehnung seines Antrages sei jedenfalls nicht ermessensfehlerhaft. Vor dem Hintergrund der von dem Antragsteller absolvierten Ausbildung und seiner bisherigen ausschließlichen Verwendung als Offizier im Truppendienst bestehe ein erhebliches dienstliches Interesse daran, den nunmehr ausgebildeten Offizier in der Laufbahn der Offiziere des [X.] weiterzuverwenden, und zwar unabhängig davon, dass das zuständige Referat die Freigabe für den Antragsteller erteilt habe. Da die Deckung des Personalbedarfs für die Laufbahn der [X.] ausschließlich mit ungedienten Bewerbern sowie zu einem geringen Teil mit Bewerbern habe erfolgen können, die noch keine derart umfangreiche Ausbildung durchlaufen hätten, liege die Ablehnung des Antrags des Antragstellers im dienstlichen Interesse. Eine Ungleichbehandlung sei damit nicht verbunden. Ein Anspruch auf den begehrten [X.] ergebe sich auch nicht aus einer Zusicherung im Sinne des § 38 VwVfG. Eine solche enthalte weder der Vermerk über das [X.] vom 13. Oktober 2022 noch der "[X.] über ein [X.]" vom 17. April 2023. Nichts anderes ergebe sich daraus, dass das Referat [X.] 4.3 die Feststellung, ob sich der Antragsteller grundsätzlich für einen [X.] in die Laufbahn der [X.] eigne, überhaupt erst veranlasst habe. Ein widersprüchliches Verhalten der Personalführung sei hierin nicht zu erkennen.

Das [X.] bezog sich in seiner [X.] auf ein Schreiben des [X.] vom 26. Juni 2023. Dort wurde mitgeteilt, dass der Personalbedarf für die Laufbahn der Sanitätsoffiziere mit Studium Humanmedizin für das Auswahljahr 2023 nicht ausschließlich mit ungedienten Bewerbern gedeckt worden sei, sondern zu einem geringen Teil (ca. zehn Prozent) auch mit Laufbahnwechslern. Es handele sich hierbei jedoch ausschließlich um freiwillig Wehrdienstleistende bzw. um Soldaten, die - obwohl sie über die allgemeine Hochschulreife verfügten - zunächst eine [X.] eingeschlagen hätten. Offiziere seien hingegen nicht in die Laufbahn der Sanitätsoffiziere mit Studium übernommen worden.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Der Antrag hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist im [X.] gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i. V. m. § 123 VwGO grundsätzlich statthaft. Er kann - wie hier - auch schon vor Rechtshängigkeit des Antrags auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sachlich zuständig ist das [X.] als Gericht der Hauptsache (§ 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO, § 21 Abs. 1 Satz 1 [X.]).

Der Zulässigkeit des Antrags steht § 3 Abs. 2 [X.] nicht entgegen. Das [X.] hat in seiner Stellungnahme vom 27. Juni 2023 ausdrücklich erklärt, eine vorläufige Zulassung des Antragstellers zur Laufbahnausbildung der Sanitätsoffiziere mit einem Studium der Humanmedizin sowie die Freihaltung einer Übernahmestelle für den Antragsteller für die Übernahme in die Laufbahn der Sanitätsoffiziere mit einem Studium der Humanmedizin für das Auswahljahr 2023 nach § 3 Abs. 2 [X.] erfolge nicht. Dem Erfordernis, dass die nach § 3 Abs. 2 [X.] zuständige Stelle vor einer gerichtlichen Entscheidung Gelegenheit gehabt haben soll, selbst eine einstweilige Maßnahme zu treffen, ist damit ohne Weiteres Rechnung getragen.

2. Der Antrag ist unbegründet.

Der Antragsteller hat für beide Anträge keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Die Zurückweisung des Antrags auf einen Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des [X.] in die Laufbahn der Offiziere des [X.]es ist bei summarischer Prüfung nicht zu beanstanden.

a) Ein Anspruch des Antragstellers folgt nicht aus einer Zusicherung im Sinne von § 38 VwVfG.

aa) Eine bindende Zusicherung liegt nach der Rechtsprechung des Senats nur dann vor, wenn eine zur Überzeugung des Gerichts feststehende eindeutige und auf ein bestimmtes Verhalten gerichtete Erklärung mit [X.] von einem Vorgesetzten abgegeben worden ist oder wird, der zu dieser Erklärung aufgrund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle rechtlich befugt ist. Die Zusicherung muss entweder von einer Dienststelle der [X.] oder von einem bestimmten (militärischen) Vorgesetzten erklärt werden, der bzw. dem auch die Entscheidungskompetenz in der Sache zugewiesen ist (stRspr, vgl. zuletzt [X.], Beschluss vom 15. Juni 2022 - 1 [X.] 48.21 - juris Rn. 36 m. w. N.).

Zusicherungen, die sich auf truppendienstliche Verwendungs- und Personalmaßnahmen der [X.] beziehen, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit nach § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG der Schriftform. Im Übrigen entfaltet die Mitteilung einer bloßen Planungsabsicht keine rechtliche Bindungswirkung. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen gerade dadurch, dass ihnen erkennbar kein Selbstbindungswille zugrunde liegt ([X.], Beschluss vom 15. Juni 2022 - 1 [X.] 48.21 - juris Rn. 36 m. w. N.).

[X.]) Hiernach enthält bei einer summarischen Betrachtung weder der Vermerk vom 13. Oktober 2022 über das am selben Tage geführte Personalgespräch noch der "[X.] über ein Einplanungsgespräch" vom 17. April 2023 eine verbindliche Zusicherung.

(1) Unabhängig davon, dass der mittels PKI-Karte signierte Vermerk nicht die nach § 38 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 3a Abs. 2 Satz 2 VwVfG erforderliche Schriftform wahrt (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Mai 2022 - 1 [X.] 43.21 - juris Rn. 23 ff.), lässt sich der "Vermerk über ein [X.]" vom 13. Oktober 2022 schon nach seinem klaren Wortlaut nicht als verbindliche Zusicherung verstehen. Neben einer Beschreibung der persönlichen und dienstlichen Situation sowie der Vorstellungen und Wünsche des Antragstellers enthält der Vermerk in dem Abschnitt 2.3 unter der Überschrift "Planungen [X.]" Hinweise auf Voraussetzungen und laufbahnrechtliche Bedingungen des beabsichtigten [X.]. In der abschließenden Zusammenfassung der Gesprächsergebnisse wird festgestellt, dass der Antragsteller an seinem Antrag festhalte, er mit den Rahmenbedingungen einverstanden sei und zur Studieneignungsfeststellung für die beantragten Studiengänge bei der [X.] des [X.] vorgestellt werde. Aus der Sicht eines objektiven Empfängers sind damit allenfalls planerische Überlegungen und zu beachtende Rahmenbedingungen fixiert worden.

(2) Nichts anderes gilt für den "[X.] über ein Einplanungsgespräch" vom 17. April 2023, in dem es u. a. heißt, vorbehaltlich der Erfüllung der gesetzlichen Laufbahnvoraussetzungen und der noch abzuschließenden Sicherheitsüberprüfung erfolge die Aufnahme der Bewerbung des Antragstellers in die Warteliste, und ferner, dass der Bewerber aufgrund seiner Studieneignung im "Sofortzusagebereich für eine Übernahme Humanmedizin" liege, die Übernahme durch das Referat [X.] 4.3 erfolge und die Freigabe durch das Referat [X.] 2.3 erfolgt sei. Abgesehen davon, dass sich auch diesen Bemerkungen entgegen der Ansicht des Antragstellers nicht entnehmen lässt, dass sich die [X.] zu einer verbindlichen Zusage verdichtet haben könnten, fehlt dem unterzeichnenden Einplanungsoffizier des Assessmentcenters für Führungskräfte der [X.] (Referat 6 des [X.]) für eine verbindliche Erklärung der Zulassung des begehrten [X.] auch die nach § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG erforderliche rechtliche Befugnis, worauf dieser mit dem Verweis auf das zuständige Referat des [X.] ausdrücklich hinweist. Vor diesem Hintergrund kann der Antragsteller auch nicht mit dem Argument durchdringen, der Vermerk sei in einer "Zusammenschau mit erhaltenen Aussagen und den Gesamtumständen" als Zusicherung anzusehen.

b) Auf die in der Soldatenlaufbahnverordnung enthaltenen spezifischen Regelungen für die Einstellung, den Aufstieg und den [X.] in die Laufbahn der Offiziere des [X.]es kann der Antragsteller den von ihm verfolgten Anspruch nicht stützen.

§ 28 Abs. 1 [X.], der die allgemeinen Voraussetzungen für die Einstellung als [X.] regelt, richtet sich allein an Bewerber, die sich noch nicht in einem Soldatenverhältnis befinden. Zu ihnen zählt der Antragsteller nicht. Entsprechendes gilt für § 30 Abs. 1 [X.], der sich ebenfalls auf die Gruppe ungedienter Bewerber bezieht und zudem die - von dem Antragsteller ebenfalls nicht erfüllte - Voraussetzung enthält, dass der Bewerber die [X.] als Arzt besitzt.

Auch § 32 Abs. 1 [X.] kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Diese Norm setzt in Absatz 1 Satz 1 voraus, dass der Bewerber den Mannschaften aller Laufbahnen, die mindestens den Dienstgrad "Gefreiter" erreicht haben, oder der [X.] der Unteroffiziere angehört. Das ist hier nicht der Fall.

Ein [X.] kommt ferner nicht nach § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.] in Betracht, weil der Antragsteller nicht über die danach - über einen Verweis auf § 29 Abs. 3 Satz 1 [X.] - geregelte Voraussetzung der [X.] als Arzt verfügt.

c) Die angefochtene Ablehnung der Übernahme des Antragstellers in die Laufbahn der Offiziere des [X.]es ist nach summarischer Prüfung auch nicht ermessensfehlerhaft. Damit ist es dem Antragsteller auch verwehrt, den begehrten [X.] auf der Grundlage des § 9 Abs. 2 Satz 1 [X.] zu beanspruchen, nach dem ein [X.] zulässig ist, wenn die Soldatin oder der Soldat die Befähigung für die neue Laufbahn erworben hat.

aa) Entgegen der Ansicht des Antragstellers vermag der Senat bei summarischer Prüfung nicht festzustellen, dass der Dienstherr bei seiner Ermessensentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet oder verkannt hätte. Danach hat jeder [X.] nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Grundsatz der Bestenauslese bzw. Leistungsprinzip).

(1) Art. 33 Abs. 2 GG kann für den hier anzunehmenden horizontalen [X.] schon keine Geltung beanspruchen.

(a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der [X.] beschränkt auf Entscheidungen über höherwertige Verwendungen. Die Erweiterung der Reichweite des Leistungsgrundsatzes über Ernennungen hinaus auch auf [X.] ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der Praxis der [X.] die Entscheidung über die höherwertige Verwendung die nachfolgende Entscheidung über eine der Dotierung des Dienstpostens entsprechende Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich vorprägt. Deshalb ist ein Eignungs- und Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 [X.] regelmäßig, aber auch nur dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist ("Förderungsbewerber"); ein Eignungs- und Leistungsvergleich ist hingegen nicht geboten, wenn der von einem Bewerber innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind ([X.], Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 [X.] 2002 Nr. 6 Rn. 31 f.).

(b) Entgegen der Ansicht des Antragstellers handelt es sich in gleicher Weise wie bei einer reinen "Querversetzung" auch bei dem von ihm angestrebten horizontalen [X.] nicht um eine Entscheidung über eine höherwertige Verwendung, die dem Anwendungsbereich des Grundsatzes der Bestenauslese unterliegt. Dem Antragsteller geht es der Sache nach nicht um eine höherwertige Verwendung innerhalb der Laufbahn der Sanitätsoffiziere. Er begehrt auch nicht, wie die Bewerber etwa um den Aufstieg aus einer [X.] in die Laufbahn der Offiziere des [X.]es, die Übernahme in eine höherwertige Laufbahn. Der Antragsteller möchte sich vielmehr mit dem Wechsel der Laufbahn in eine andere, grundsätzlich gleichwertige Offizierlaufbahn (§ 4 [X.] der Anlage 1 zur [X.]) verändern. Kennzeichnend für diese Form des [X.] ist dabei, dass sich der Antragsteller die mit der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des [X.]es verbundenen Karrieremöglichkeiten nicht wie ein [X.] (§§ 28 ff. [X.]), das heißt "grundständig" beginnend mit dem jeweiligen [X.], erschließen will. Vielmehr möchte er den in der einen Offizierlaufbahn (Truppendienst) erworbenen "Besitzstand", nämlich seinen Dienstgrad (Oberleutnant) und die Wertigkeit der Planstelle, in die er eingewiesen ist (Besoldungsgruppe [X.]), ungeschmälert in die neue andere Offizierlaufbahn ([X.]) transferieren (vgl. zu einem horizontalen [X.] [X.], Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 [X.] 2002 Nr. 6 Rn. 34).

(2) Soweit für den Senat nach summarischer Prüfung ersichtlich, lässt sich auch nicht feststellen, dass sich der Dienstherr ausnahmsweise durch eine entsprechende Praxis selbst zu einer Bestenauslese nach Leistungsgesichtspunkten unter Einbeziehung aller in Betracht kommenden Bewerber einschließlich des Antragstellers als "Quereinsteiger" verpflichtet hat.

(a) Gesetz- und Verordnungsgeber haben den Zugang zur Laufbahn der Offiziere des [X.]es in den Formen der Einstellung (§ 27 Abs. 2 Nr. 3 [X.], § 28 [X.]) und des [X.] (vertikaler [X.]) aus einer [X.] (§ 27 Abs. 5 [X.] bzw. - unter Erweiterung auf Mannschaften aller Laufbahnen - § 27 [X.]) ausgestaltet. Eine spezielle normative Regelung für den hier gegenständlichen horizontalen Wechsel innerhalb derselben Laufbahngruppe aus der Laufbahn der Offiziere des [X.] in die Laufbahn der Offiziere des [X.]es besteht nicht; der Gesetzgeber hat damit klar zum Ausdruck gebracht, dass der horizontale [X.] - insbesondere mit Rücksicht auf die unterschiedliche fachliche Ausgestaltung der verschiedenen Laufbahnen der Offiziere - von Gesetzes wegen nicht für erforderlich gehalten wird und jedenfalls eine Ausnahme darstellen soll (zu einer ähnlichen Konstellation vgl. [X.], Beschluss vom 1. September 2021 - 1 [X.] 33.20 - [X.] 449.2 § 6 [X.] 2002 Nr. 8 Rn. 19).

Nach dieser gesetzlichen Systematik, die auf eine vorrangige Deckung des Bedarfs an Offizieren des [X.]es über Einstellungs- und Aufstiegsbewerber weist, kommt eine Übernahme von Bewerbern, die wie der Antragsteller nicht zu diesen Bewerbergruppen zählen, allenfalls im Rahmen eines noch verbleibenden Personalbedarfs in Betracht. Der Soldatenlaufbahnverordnung lässt sich dabei nicht entnehmen, dass der Dienstherr verpflichtet wäre, auch diese Bewerber nach Maßgabe des Art. 33 Abs. 2 GG in den Leistungswettbewerb der vorrangig zu betrachtenden Bewerber einzubeziehen. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus den von [X.] hervorgehobenen [X.]. 106 und 210 der Anlage 6.2.8.4 zur [X.] [X.]/13 "Personalplanung für Soldatinnen und Soldaten 2023 Anlage [X.] der [X.]". Dort wird zwar die Bedeutung des Grundsatzes der Bestenauslese für die Deckung des Bedarfs des [X.]es durch alle in Betracht kommenden Bewerber hervorgehoben, aber kein spezifisches oder gar ein über die beschriebene gesetzliche Systematik hinausweisendes Bedarfsdeckungsmodell vorgegeben.

(b) Das [X.] hat die gegenwärtige Praxis des Dienstherrn, den Bedarf an Sanitätsoffizieren zu decken, gegenüber dem Senat erläutert. Sie spiegelt das beschriebene gesetzliche Modell wider und lässt nach summarischer Prüfung keine Ermessensfehler erkennen.

Nach den Ausführungen des [X.], das sich insoweit auf Angaben des [X.] stützt, sei der Personalbedarf für die Laufbahn der Sanitätsoffiziere mit Studium Humanmedizin für das Auswahljahr 2023 nicht ausschließlich mit ungedienten Bewerbern gedeckt worden, sondern zu einem geringen Teil (ca. zehn Prozent) auch mit Laufbahnwechslern. Es handele sich hierbei jedoch ausschließlich um freiwillig Wehrdienstleistende bzw. um Soldaten, die - obwohl sie über die allgemeine Hochschulreife verfügten - zunächst eine [X.] eingeschlagen hätten. Offiziere seien hingegen nicht in die Laufbahn der Sanitätsoffiziere mit Studium übernommen worden.

Aus Sicht des Senats sind diese Erwägungen im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung tragfähig und schließen voraussichtlich einen Anspruch des Antragstellers aus, auch wenn die in dem Bescheid des [X.] vom 6. Juni 2023 enthaltene Begründung für die Ablehnung des [X.] danach überholt ist.

(c) Nach summarischer Prüfung sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Dienstherr von dem beschriebenen Modell der Bedarfsdeckung zu Gunsten eines [X.] unter Einbeziehung aller in Betracht kommenden Bewerber abgerückt ist. Hierfür bietet auch das Vorbringen des Antragstellers keine Grundlage. [X.] bleibt der Hinweis des Antragstellers, ihm sei wenigstens ein ausgebildeter Pilot der [X.] bekannt, der mit dem Dienstgrad Leutnant in die Laufbahn der Sanitätsoffiziere gewechselt sei und Humanmedizin studiert habe, obwohl er im Zeitpunkt des [X.] seine wesentlich kostenintensivere Waffensystemausbildung bereits absolviert habe. Dieser Fall lässt schon nicht die zwingende Schlussfolgerung zu, dass dieser Soldat abweichend von dem hier beschriebenen praktizierten Modell der Bedarfsdeckung in einem Leistungswettbewerb mit Einstellungs- und Aufstiegsbewerbern einbezogen und nicht im Rahmen einer lediglich nachrangigen Bedarfsdeckung berücksichtigt worden ist. Darüber hinaus bietet der in der - nach dem Vortrag des Antragstellers zeitlich nicht näher bestimmbaren - Vergangenheit liegende Fall schon keinen [X.] für die aktuell geltende Bedarfsdeckungspraxis des Dienstherrn und schließt damit eine zwischenzeitliche Änderung einer zurückliegenden abweichenden Praxis auch nicht aus. Ungeachtet dessen hat der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, ob der besagte Pilot vor seinem [X.] neben seiner Waffensystemausbildung auch ein Hochschulstudium erfolgreich absolviert hat, so dass unklar bleibt, ob sich der Antragsteller mit seinem Hinweis überhaupt auf einen vergleichbaren Fall beruft.

(d) Nach alledem vermag der Hinweis des Antragstellers auf das Urteil des [X.] vom 5. Dezember 2018 - 2 K 1337/17.KO - (S. 13 f.) nicht weiter zu führen. Die dort zu Art. 33 Abs. 2 GG angestellten Erwägungen lassen sich nicht auf den hiesigen Fall übertragen, dem ohnehin keine mit dem hiesigen Fall vergleichbare Konstellation zugrunde liegt.

[X.]) Ein Anspruch auf [X.] lässt sich nach summarischer Prüfung voraussichtlich auch nicht auf Art. 3 Abs. 1 GG stützen.

(1) [X.] hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des [X.]es bzw. über einen [X.] im Wege der Übernahme. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 [X.]) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 [X.] i. V. m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom [X.] im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften festgelegten Maßgaben und Verfahrensregeln eingehalten sind ([X.], Beschluss vom 25. April 2023 - 1 [X.] 47.21 - juris Rn. 27; zu einem [X.] s. [X.], Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 [X.] 1.13 - [X.] 449.2 § 6 [X.] 2002 Nr. 6 Rn. 22 und vom 1. September 2021 - 1 [X.] 33.20 - [X.] 449.2 § 6 [X.] 2002 Nr. 8 Rn. 20).

(2) Ausgehend von diesem Maßstab kann der Antragsteller mit seiner Kritik an der angefochtenen Ablehnungsentscheidung nicht durchdringen.

(a) Der Ansicht des Antragstellers, auf welche Weise der Bedarf an Sanitätsoffizieren zu decken sei, stehe nicht in der freien Entscheidung der Personalführung, folgt der Senat nicht.

(aa) Grundsätzlich legt der [X.] (bzw. die von ihm beauftragte Stelle) im Rahmen seiner Organisationshoheit fest, wie der Bedarf in den einzelnen [X.] und Laufbahnen der [X.] gedeckt werden soll. Die Festlegung der Art und Weise der Bedarfsdeckung ist [X.] nicht überprüfbar. Sie ist eine von militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen geprägte organisatorische Maßnahme, mit deren Hilfe das [X.] die erforderlichen und verfassungsrechtlich zulässigen Aufgaben der [X.] realisieren will. Es gehört nicht zu den Aufgaben der [X.], ihre Vorstellungen über die Organisation der [X.] an die Stelle der dazu berufenen Organe zu setzen. Die Bestimmung der Art und Weise der Bedarfsdeckung ist als Ausübung der Organisationsgewalt den jeweiligen Auswahl- und Stellenbesetzungsverfahren vorgelagert und berührt noch nicht geschützte subjektive Rechte eines Soldaten.

([X.]) Danach ist nicht zu beanstanden, dass in diesem Rahmen der Bedarf an Offizieren des [X.]es grundsätzlich über die Einstellung für und den Aufstieg in diese Laufbahn gedeckt wird und sich die Möglichkeiten einer Übernahme im Wege des [X.] auf den danach noch verbleibenden Bedarf beschränken (vgl. zu einer ähnlichen Fallkonstellation [X.], Beschluss vom 5. Februar 2015 - 1 [X.] 19.14 - juris Rn. 32). Die hieran orientierten - bereits erörterten - personalwirtschaftlichen Erwägungen des [X.] erachtet der Senat nach summarischer Prüfung als unbedenklich.

Vor diesem Hintergrund kann unentschieden bleiben, ob auch das vom [X.] betonte erhebliche dienstliche Interesse an der Fortdauer der bisherigen Verwendung des Antragstellers die angefochtene Ermessensentscheidung zu tragen vermag. Es erscheint jedenfalls nicht von vornherein als fernliegend, dass der Dienstherr ein Interesse daran haben dürfte, das von ihm finanzierte Psychologie-Studium des Antragstellers durch eine entsprechende Verwendung des Antragstellers "abzugelten". Die dem Antragsteller durch das Referat [X.] 2.3 erteilte Freigabe dürfte einer solchen Deutung nicht entgegenstehen, weil das [X.] hieran - ausweislich seiner im hiesigen Verfahren vorgetragenen Erwägungen - jedenfalls der Sache nach nicht mehr festhalten dürfte.

(b) Soweit der Antragsteller seine Vorstellungen über ein dienstliches Interesse an dem von ihm begehrten [X.] geltend macht, um einen Anspruch zu begründen, setzt er sich in unzulässiger Weise an die Stelle seines Dienstherrn. Ein darauf gestützter Angriff auf die Ermessenserwägungen muss deshalb erfolglos bleiben.

(c) Ohne Erfolg macht der Antragsteller geltend, eine Verletzung seines Grundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG sei zu bejahen, weil seiner Ansicht nach eine Ungleichbehandlung mit denjenigen aktiven Soldaten vorliege, die im Gegensatz zu ihm als [X.] zugelassen worden seien. Ein darauf beruhender Anspruch ist mit dem Antrag nicht glaubhaft gemacht worden.

Das [X.] hat hierzu vorgetragen, dass sich unter den zugelassenen aktiven Soldaten weder ein Offizier befinde noch ein Soldat, der bereits umfangreich für seine Verwendung in der Laufbahn der Offiziere des [X.] ausgebildet und während seiner Dienstzeit ein mehrjähriges Studium absolviert habe.

Danach fehlt es bereits an einer hinreichenden Vergleichbarkeit der mit dem [X.] miteinander in Beziehung gesetzten Gruppe der Offiziere mit einer abgeschlossenen - ein Studium einschließenden - Laufbahnausbildung und den Gruppen der freiwillig [X.] und der Soldaten, die - obwohl sie über die allgemeine Hochschulreife verfügen - zunächst eine [X.] eingeschlagen haben. Für die Gruppe der Unteroffiziere gilt diese Beurteilung auch dann, wenn unterstellt wird, dass sich hierunter auch Soldaten befinden, die bereits über eine Berufsausbildung verfügen. Auch unter Berücksichtigung dessen besteht noch ein hinreichender Unterschied im Verhältnis zu Offizieren in der Situation des Antragstellers, an die in zulässiger Weise und ohne mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz in Widerspruch zu geraten angeknüpft werden kann. Zudem ist es aus Sicht des Senats nicht zu beanstanden, wenn der Dienstherr bei der Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn des [X.]es zwischen Offizieren mit einer abgeschlossenen universitären Ausbildung einerseits und freiwillig [X.] bzw. Unteroffizieren ohne eine gleichwertige universitäre Ausbildung differenziert. Die [X.] ist damit ersichtlich nicht überschritten.

cc) Der Antragsteller kann einen Anspruch auf den begehrten [X.] bei summarischer Prüfung auch nicht auf eine Verletzung des im öffentlichen Recht geltenden und aus dem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis abgeleiteten Grundsatzes von Treu und Glauben (vgl. [X.], Beschluss vom 25. Mai 2023 - 1 [X.] 32.22 - juris Rn. 32 m. w. N.) stützen.

Der Dienstherr hat sich nicht in treuwidriger Weise widersprüchlich verhalten, weil das Referat [X.] 4.3 des [X.] vor der ablehnenden Entscheidung über den beantragten [X.] die Feststellung veranlasst hat, dass sich der Antragsteller für einen Wechsel aus seiner aktuellen Laufbahn in die Laufbahn der Sanitätsoffiziere eignet. Das [X.] hat hierzu für den Senat noch nachvollziehbar dargelegt, dass vor einer Entscheidung über das Begehren des Antragstellers zunächst geklärt werden sollte, ob dieser für die von ihm erstrebte Laufbahn überhaupt geeignet sei, ohne sich schon in dieser Phase auf einen [X.] des Antragstellers festzulegen. Die Einleitung des [X.] sei als vorbereitende Maßnahme veranlasst worden, weil die personalführenden Abteilungen des [X.] keinen Einfluss auf die Vergabe der Termine hätten und diese Termine nur im Rahmen der verfügbaren Kapazitäten des Assessmentcenters für Führungskräfte der [X.] vergeben werden könnten.

Diese Vorgehensweise mag bei dem Antragsteller zu einem Missverständnis über die Erfolgschancen seines Begehrens geführt haben, weil der Dienstherr eine auf die Bedarfssituation abstellende ablehnende Entscheidung auch ohne ein vorheriges Studieneignungsfeststellungsverfahren hätte treffen können. Die Schwelle zur Treuwidrigkeit überschreitet dieses Verhalten indessen noch nicht. Dies gilt auch, soweit in die Betrachtung einbezogen wird, dass vor Einleitung des [X.] sowohl das Referat [X.] 2.3 mit der Erteilung der Freigabe als auch das Referat [X.] 4.3 in dem [X.] vom 13. Oktober 2022 ebenfalls gewisse Erwartungen des Antragstellers auf eine erfolgreiche Zulassung zum [X.] geweckt haben.

Soweit der Antragsteller seinem Dienstherrn unterstellt, dieser habe gehofft, dass er im Rahmen der Feststellung seiner Studieneignung scheitern werde, und eine Entscheidung über die Zulassung zum [X.] verzögert habe, nachdem diese Hoffnung enttäuscht worden sei, stellt er Spekulationen an, denen es an der auch im hiesigen summarischen Verfahren erforderlichen Substanz fehlt.

Auf ein - an die zuvor erörterten Geschehensabläufe anknüpfendes - schutzwürdiges Vertrauen kann sich der Antragsteller nicht berufen. Es erscheint nach summarischer Prüfung nicht als ermessensfehlerhaft, den hier maßgeblichen personalwirtschaftlichen Erwägungen einen Vorrang vor dem Vertrauensschutz des Antragstellers einzuräumen. Abgesehen davon hat der Antragsteller nicht ansatzweise glaubhaft gemacht, dass er im Vertrauen auf die Zulassung zum [X.] relevante Dispositionen getroffen hätte.

Meta

1 W-VR 11/23

06.07.2023

Bundesverwaltungsgericht 1. Wehrdienstsenat

Beschluss

Sachgebiet: False

Art 33 Abs 2 GG, Art 3 Abs 1 GG, § 27 SG, § 23a Abs 2 S 1 WBO, § 123 VwGO, § 3a Abs 2 S 2 VwVfG, § 38 VwVfG, § 9 Abs 1 SLV 2021, § 9 Abs 2 SLV 2021, § 28 Abs 1 SLV 2021, § 30 Abs 1 SLV 2021, § 32 Abs 1 SLV 2021

Zitier­vorschlag: Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 06.07.2023, Az. 1 W-VR 11/23 (REWIS RS 2023, 7198)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2023, 7198

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