Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.09.2007, Az. KVR 25/06

[X.]B[X.]SCHLUSS K[X.]R 25/06 [X.]erkündet am: 25. September 2007 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in der [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]Z: nein [X.]R: ja _____________________ [X.] § 63 Abs. 2 Anteilsveräußerung a) Nimmt ein vom [X.] in einem Fusionskontrollverfahren nach § 54 Abs. 2 Nr. 2 [X.] Beteiligter nach [X.]rlass der Freigabeentscheidung ein Angebot auf Übernahme seiner Anteile am Zielunternehmen an, entfällt für seine Beschwerde gegen die Freigabe des Zusammenschlusses die mate-rielle Beschwer. Das gilt auch dann, wenn er weiterhin noch in geringem Um-fang Anteile hält. b) [X.]r kann sich im Beschwerdeverfahren auf die Beeinträchtigung seiner Inte-ressen auf einem nachgelagerten Markt berufen, ohne dass er gegenüber der Kartellbehörde einen Beiladungsantrag hätte stellen müssen. c) [X.]r verhält sich widersprüchlich (§ 242 BGB), wenn er im gerichtlichen [X.]erfah-ren die Freigabe des Zusammenschlusses mit der Begründung angreift, dass der [X.]rwerber, dessen Übernahmeangebot er angenommen hat, durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung erlange.
[X.], [X.]uss vom 25. September 2007 [X.] K[X.]R 25/06 [X.] [X.] - 2 - [X.] hat auf die mündliche [X.]erhandlung vom 19. Juni 2007 durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Hirsch, [X.] [X.] sowie die Rich-ter Dr. Raum, [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde der Betroffenen gegen den [X.]uss des 1. Kartellsenats des [X.] vom 16. No-vember 2005 wird zurückgewiesen. Die Betroffene hat die Kosten des [X.] einschließlich der zur zweckentsprechenden [X.]rledigung der [X.] notwendigen Auslagen des [X.]s sowie der Beteiligten zu 1 zu tragen. Der Wert des [X.] wird auf 50.000 • fest-gesetzt. Gründe: [X.] Die Beteiligte zu 1 (im Folgenden: [X.]

) und die [X.] (im Folgenden: T.

) sind auf dem Gebiet der Herstellung und des [X.]ertriebs von Zement tätig. [X.] meldete mit Schreiben vom 27. Januar 2005 beim [X.] die Absicht an, 76,67% der Stammak-tien und 13,39% der [X.]) [X.]orzugsaktien an [X.]von dem 1 - 3 - Familienstamm [X.](den Beteiligten zu 3 bis 14) und dem Familienstamm [X.](den Beteiligten zu 15 bis 22) zu erwerben. 2 Die Betroffene [X.] eine Transportbetonherstellerin [X.] hielt zu diesem Zeit-punkt einen Anteil von 19,76% der Stammaktien und 52,71% der [X.]orzugsaktien an [X.], was einer Beteiligung von mehr als 33% des gezeichneten [X.] entsprach. Das [X.] teilte der Betroffenen mit Schreiben vom 2. Februar 2005 mit, dass sie gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 [X.] i.[X.].m. § 37 Abs. 1 Nr. 3 i.[X.].m. Satz 3 [X.] [X.]erfahrensbeteiligte des angemeldeten [X.]vorhabens sei. Die Betroffene nahm am 19. April 2005 ein öffentliches Übernahmean-gebot der [X.]

zum [X.]rwerb der an [X.]

gehaltenen Aktien an. Sie behielt selbst noch über 100 Stück [X.] nach dem erst nach Schluss der mündlichen [X.]erhandlung vor dem Beschwerdegericht eingegangenen [X.] 116 Stammaktien und 100 [X.]orzugsaktien. 3 Das [X.] hat den angemeldeten Zusammenschluss mit Be-schluss vom 28. April 2005 freigegeben. Das Beschwerdegericht hat die dage-gen eingelegte Beschwerde der Betroffenen als unzulässig verworfen ([X.] [X.]/[X.] D[X.]-R 1651). Hiergegen wendet sich die Betroffene mit der (vom Senat zugelassenen) Rechtsbeschwerde. Mit ihr erstrebt die Betroffene die Aufhebung der angefochtenen [X.]ntscheidung und die Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht. [X.]

und das Bundeskartell-amt beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen. 4 - 4 - I[X.] Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass die Beschwerde mangels Rechtsschutzbedürfnis unzulässig sei. Zur Begründung hat es ausge-führt: 5 6 Die Betroffene sei Beteiligte des streitgegenständlichen [X.]s. Ihre Beteiligtenstellung ergebe sich aus § 54 Abs. 2 Nr. 2 [X.], weil es sich um einen Anteilserwerb an einem Gemeinschaftsunternehmen nach Maßgabe des § 37 Abs.1 Nr. 3 Satz 3 [X.] gehandelt habe. Deshalb [X.] der beabsichtigte Anteilserwerb der Beteiligten zu 1 auch als [X.] mit der Betroffenen, die hierdurch an dem Beschwerdeverfahren [X.] beteiligt sei. Allerdings fehle der Betroffenen nach der [X.]eräußerung ihrer Anteile an [X.]

die materielle Beschwer. Mit der Annahme des Übernahmeangebots, das mit der Freigabeentscheidung durch das [X.] wirksam geworden sei, habe sie als Aktionärin jeglichen wettbewerbli-chen Gestaltungsspielraum verloren. Die ihr verbliebenen Aktien, die lediglich noch einen Anteil von etwa 0,046% am Grundkapital der [X.]

ausmachten, könnten ihr keinen nennenswerten [X.]influss auf das Marktverhalten der [X.]vermitteln. Die Betroffene könne eine materielle Beschwer auch nicht damit be-gründen, dass sie durch die Freigabeverfügung in ihren Interessen als Transportbetonherstellerin und damit auf einer der Zementherstellung nachge-lagerten Wirtschaftsstufe nachteilig berührt sei. Auf eine Beeinträchtigung die-ser Interessen könne sie sich nicht berufen. Ihr wirtschaftliches Interesse aus ihrer Funktion als Transportbetonherstellerin dürfe im Rahmen der Beschwerde nur Berücksichtigung finden, wenn die Betroffene insoweit im [X.] gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 [X.] [X.] worden wäre. [X.]in entspre-chender Beiladungsantrag [X.] den sie nicht gestellt habe [X.] wäre auch noch nach [X.]rlass der Freigabeverfügung möglich gewesen. - 5 - II[X.] Die Rechtsbeschwerde hat keinen [X.]rfolg. Das Beschwerdegericht hat die Beschwerde der Betroffenen mit Recht als unzulässig verworfen. 7 8 1. Das Beschwerdegericht hat zutreffend angenommen, dass die Betrof-fene [X.] ist. Nach § 63 Abs. 2 [X.] steht die Beschwerde den am [X.]erfahren vor der Kartellbehörde Beteiligten (§ 54 Abs. 2 und 3 [X.]) zu. Hierzu zählt die Betroffene, weil sich das [X.]erfahren gegen sie als Beteiligte richtete. a) Die Betroffene war jedenfalls bis zur Zustellung der Freigabeentschei-dung ein Unternehmen im Sinne des § 54 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. 9 Das Beschwerdegericht hat die Betroffene zutreffend als Muttergesell-schaft eines Gemeinschaftsunternehmens angesehen, dessen Anteile erwor-ben werden sollen. Aufgrund der Fiktion des § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 [X.] wurde die Betroffene unmittelbar Beteiligte, weil die Freigabeentscheidung sich gegen sie richtete (vgl. [X.] in [X.]/Mestmäcker, [X.], 3. Aufl., § 54 Rdn. 29; [X.] in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 10. Aufl., § 54 [X.] Rdn. 18). Zudem ist die Betroffene durch das Schreiben vom [X.] durch das [X.] als —[X.] aufgefordert worden, die nach § 39 Abs. 3 [X.] notwendigen Angaben zu machen. Die hierdurch tatsächlich erfolgte Beteiligung hat der Betroffenen jedenfalls die Stel-lung eines faktischen Beteiligten eingeräumt (vgl. [X.], [X.]. v. 25.6.1985 [X.] K[X.]R 3/84, [X.]/[X.] 2150, 2152 [X.] [X.]delstahlbestecke). Diese [X.]erfahrensstel-lung hat die Betroffene bis zum Abschluss des [X.]erwaltungsverfahrens nicht eingebüßt. Im Übrigen wurde sie vom [X.] in das Rubrum des Freigabebeschlusses aufgenommen. 10 b) Als [X.]erfahrensbeteiligte war die Betroffene nach § 63 Abs. 2 [X.] be-schwerdebefugt. Die so begründete Beschwerdebefugnis ist nicht dadurch wie-11 - 6 - der entfallen, dass die Betroffene [X.] nach den unbeanstandet gebliebenen Fest-stellungen des [X.] [X.] das [X.]igentum an dem Großteil ihrer Akti-en nach Freigabe des Zusammenschlusses und der am 3. Mai 2005 erfolgten Zahlung [X.] jedoch noch vor [X.]inlegung der Beschwerde [X.] an [X.]

übertragen hat. Wie sich aus § 61 Abs. 2 [X.] ergibt, wird das [X.]erfahren vor der Kartellbehörde durch die Zustellung einer [X.]erfügung oder durch eine Mittei-lung über die Beendigung des [X.]erfahrens abgeschlossen. Für die Beschwerde-berechtigung nach § 63 Abs. 2 [X.] genügt es deshalb, wenn die [X.] bis zu diesem Zeitpunkt fortbestand. [X.]s ist auch kein Bedürfnis für eine einschränkende Auslegung des § 63 Abs. 2 [X.] in dem Sinne erkennbar, dass die [X.]oraussetzungen einer [X.]erfah-rensbeteiligung noch zum Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung vorliegen müs-sen. Zwar besteht ein vom Gesetzgeber anerkanntes Interesse der am [X.] beteiligten Unternehmen, die [X.] über einen geplanten Zusammenschluss möglichst kurz zu halten ([X.]Z 155, 214, 222 [X.] HAB[X.]T/[X.]). Mit diesem Interesse wäre es unvereinbar, wenn jedes am [X.]erfahren beteiligte Unternehmen, auch wenn die seine unmittelbare Betroffen-heit begründenden Umstände zwischenzeitlich entfallen sind, eine materielle Überprüfung der Freigabe durch das Beschwerdegericht erreichen könnte. Die notwendige Filterung zur [X.]ermeidung einer Popularklage wird jedoch in der Be-schwerdeinstanz nicht durch das formalisierte Merkmal der [X.] im [X.]erfahren vor der Kartellbehörde, sondern durch das davon unabhän-gige Zulässigkeitserfordernis der materiellen Beschwer als einer besonderen Form des Rechtsschutzinteresses gewährleistet (vgl. [X.]Z 51, 61, 63 ff.; [X.], [X.]. v. 13.10.1978 [X.] K[X.]R 3/77, [X.]/[X.] 1556, 1557 [X.] Weichschaum III; [X.]. v. 31.10.1978 [X.] K[X.]R 7/77, [X.]/[X.] 1562, 1564 [X.] Air-Conditioning-An-lagen; [X.]. v. 10.4.1984 [X.] K[X.]R 8/83, [X.]/[X.] 2077, 2079 [X.] Coop-Supermagazin; [X.]Z 155, 214, 217 [X.] HAB[X.]T/[X.]; [X.] in 12 - 7 - Festschrift für [X.], 1990, S. 1085, 1104; [X.], [X.] 2001, 1050, 1054). 13 2. Das Beschwerdegericht hat im [X.]rgebnis mit Recht eine solche mate-rielle Beschwer der Betroffenen verneint. 14 a) [X.]ine materielle Beschwer liegt dann vor, wenn der Beschwerdeführer durch die angefochtene [X.]erfügung der Kartellbehörde in seinen wirtschaftlichen Interessen unmittelbar und individuell betroffen ist ([X.]Z 155, 214, 217 [X.] HAB[X.]T/[X.]). Die [X.]erfahrensbeteiligung vermag dieses Zulässigkeitser-fordernis nicht zu ersetzen. [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ergibt sich aus dem [X.]uss des [X.] vom 13.10.1978 ([X.], [X.]. v. 13.10.1978 [X.] K[X.]R 3/77, [X.]/[X.] 1556, 1558 [X.] Weichschaum III) nichts [X.]. Soweit der Senat darin ausgeführt hat, dass der [X.]erfahrensbeteiligte ohne besonderen Nachweis eines geschützten Interesses beschwerdeberech-tigt ist, bezog sich dies auf das von der materiellen Beschwer zu unterschei-dende formalisierte Merkmal der Beschwerdeberechtigung, die allein von der [X.]erfahrensbeteiligung abhängig ist ([X.] [X.]/[X.] 2077, 2078 [X.] Coop-Super-magazin). 15 b) Ob eine materielle Beschwer gegeben ist, ist nach dem Zweck der Fu-sionskontrolle zu bestimmen. Im Falle einer zu Unrecht ergangenen Freigabe eines Zusammenschlusses soll die gerichtliche Kontrolle Wettbewerber davor schützen, in ihren wirtschaftlichen Gestaltungsspielräumen durch das [X.] Unternehmen eingeschränkt zu werden. [X.]ine materielle Beschwer liegt deshalb bei einem Beteiligten nur vor, wenn er durch die Freigabe eines Zusammenschlusses in seinem eigenen unternehmerischen und [X.] - 8 - chen Betätigungsfeld auf dem relevanten Markt nachteilig betroffen ist. Dies hat das Beschwerdegericht hier ohne Rechtsverstoß verneint. 17 Die Betroffene kann die materielle Beschwer nicht (mehr) aus ihrer Stel-lung als Aktionärin der [X.]

herleiten. Das bedarf keiner [X.]rklärung in dem Fall, dass die Betroffene keine Aktien mehr hält, gilt aber auch dann, wenn man den erstmals in der mündlichen [X.]erhandlung vor dem Beschwerdegericht ge-haltenen [X.]ortrag des [X.]orstandsvorsitzenden der Betroffenen als richtig unter-stellt. Danach befinden sich noch —ca. 100 Aktienfi der [X.]

im [X.]igentum der Betroffenen, nach dem nach Schluss der mündlichen [X.]erhandlung gemachten Angaben 100 [X.]orzugsaktien und 116 Stammaktien. Nach den Feststellungen des [X.] beträgt der Anteil am Grundkapital an der [X.] in diesem Fall nicht mehr als etwa 0,046%. Auch ihr Stimmrechtsanteil ist gering-fügig und von so untergeordneter Bedeutung, dass hierdurch allein kein [X.]in-fluss auf das Marktverhalten der [X.]

mehr ausgeübt werden kann. Damit war es der Betroffenen nach den unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des [X.] schon vor [X.]ollzug des angemeldeten [X.]es zum Zeitpunkt der letzten mündlichen [X.]erhandlung vor dem Be-schwerdegericht nicht möglich, das [X.]erhalten von [X.]auf dem relevanten Markt entscheidend mitzubestimmen. Ohne Rechtsfehler hat das Beschwerde-gericht hieraus den Schluss gezogen, dass dann die Folgen und Auswirkungen der Freigabe für sie [X.] als Aktionärin [X.] wirtschaftlich nicht nachteilig sein [X.]. c) Im [X.]rgebnis mit Recht hat das Beschwerdegericht angenommen, dass sich die Betroffene zur Begründung der materiellen Beschwer nicht auf ihre In-teressen als Transportbetonherstellerin berufen kann. 18 - 9 - (1) Soweit das Beschwerdegericht dies damit begründet, dass die Betrof-fene nicht zu dem [X.]erfahren vor der Kartellbehörde [X.] wurde, hat die Rüge der Rechtsbeschwerde allerdings [X.]rfolg. Das Beschwerdegericht ist der Auffassung, dass sich die Betroffene auf die Beeinträchtigung der Interessen als Transportbetonherstellerin nicht berufen könne, weil sie allein wegen ihrer Beteiligung an [X.] an dem [X.]erfahren beteiligt gewesen sei. Der [X.] durch das Beschwerdegericht sei deshalb auf die [X.] beschränkt, ob die Betroffene durch den Zusammenschluss gerade in ih-ren geschützten Interessen als Muttergesellschaft der [X.]

auf dem Markt für die Herstellung von Zement beeinträchtigt sei. [X.]ine Berücksichtigung ihrer Interessen als Transportbetonherstellerin wäre nach Auffassung des [X.] nur dann möglich, wenn sie von dem [X.] ge-mäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 [X.] [X.] worden wäre. 19 [X.]in solches [X.]rfordernis der Deckungsgleichheit zwischen dem Grund der [X.]erfahrensbeteiligung und der materiellen Beschwer widerspricht dem Grund-satz, dass es sich bei der Beschwer um ein von der der [X.]erfahrensbeteiligung entsprechenden Beschwerdeberechtigung unabhängiges Zulässigkeitserforder-nis handelt (vgl. [X.] [X.]/[X.] 2077, 2078 [X.] Coop-Supermagazin). Für eine ent-sprechende Differenzierung der Beschwer nach der Art der [X.] im vorangegangenen [X.]erwaltungsverfahren finden sich in § 63 Abs. 2 [X.] auch keine Anhaltspunkte. Diese Bestimmung macht die Beschwerdebe-rechtigung lediglich deshalb von der Beteiligung im [X.]erfahren vor der Kartellbe-hörde abhängig, um den Kreis der Beschwerdeberechtigten zu beschränken (vgl. [X.]. BT-Drucks. II/1158, [X.]). 20 Ist eine Beteiligtenstellung begründet worden, kann der Beteiligte im kar-tellbehördlichen [X.]erfahren umfassend vortragen. [X.]r ist insoweit nicht auf die Gesichtspunkte beschränkt, die sich auf den Grund seiner Beteiligung [X.] - 10 [X.]. [X.]ine Aufspaltung von Interessen, die aus einer (geborenen) Beteiligten-stellung herrühren und solchen, die die Kartellbehörde lediglich zu einer Beila-dung veranlassen könnten, würde in der Praxis des [X.] [X.]erfah-rens zu Schwierigkeiten führen, weil die [X.] oft ineinander über-gehen. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall. Das Interesse der Betroffenen, durch den Zusammenschluss auf dem Zementmarkt nicht ihren wirtschaftlichen [X.]influss zu verlieren, weil dort marktbeherrschende Strukturen entstehen, kor-respondiert mit ihren Interessen auf dem nachgelagerten Markt für Transportbe-ton. Die [X.]ntstehung einer marktbeherrschenden Stellung eines Anbieters [X.] nämlich ihre Interessen als Nachfragerin von Zement berühren und deshalb ihre wirtschaftliche Stellung als Produzentin von Transportbeton beeinflussen. Dies zeigt, dass es für die [X.]ffizienz des [X.] [X.]erfahrens kontra-produktiv wäre, wollte man für jeden Gesichtspunkt, der sich nicht unmittelbar aus der (geborenen) Beteiligtenstellung rechtfertigt, einen gesonderten Beila-dungsantrag verlangen. Aus der Unterscheidung des Gesetzes zwischen den —[X.] [X.]sbeteiligten und den —gekorenenfi [X.]erfahrensbeteiligten, also denen, die erst aufgrund einer Beiladung die Stellung eines [X.]erfahrensbeteiligten erlan-gen, lässt sich zudem eine Beschränkung der Beschwer aus dem Grund der [X.]erfahrensbeteiligung nicht herleiten. Die Beiladung dient dazu, den Kreis der Beteiligten über die gesetzlich standardisierten Fälle der Drittbeteiligten auszu-dehnen ([X.], Drittschutz, Akteneinsicht, Geheimnisschutz im Kar-tellverfahren, 1992, [X.]). Darin und in der Gewährung der sich aus § 56 Abs. 1 und 3 [X.] ergebenden Teilnahmerechte erschöpft sich jedoch der Zweck der Beiladung. Sie vermag insbesondere nicht das [X.]rfordernis der materiellen Beschwer zu ersetzen ([X.] in Festschrift für [X.], 1990, S. 1085, 1103). Nach diesem [X.]erständnis besteht kein Bedürfnis für die Beila-dung eines Hauptbeteiligten zu dem [X.]erfahren. 22 - 11 - Ob ein Beiladungsantrag dann zu verlangen ist, wenn der die Beteilig-tenstellung begründende Sachverhalt sich noch während des kartellbehördli-chen [X.]erwaltungsverfahrens geändert hat, bedarf hier keiner [X.]ntscheidung. Hierfür könnte zumindest sprechen, dass ein in einer solchen Situation zu stel-lender Beiladungsantrag gegenüber der Kartellbehörde Klarheit schaffen würde und der Zielrichtung einer Beiladung entspräche. Die Kartellbehörde könnte dann nämlich entscheiden, ob sie eine weitere Mitwirkung des ursprünglich —[X.] Beteiligten für sinnvoll erachtet. Diese Fallkonstellation ist hier [X.] nicht gegeben, weil zum Zeitpunkt der Freigabeentscheidung der Über-nahmevertrag noch nicht wirksam war. Der Betroffenen bei dieser Sachlage einen nachträglichen Beiladungsantrag abzuverlangen, würde sich in einer blo-ßen [X.] erschöpfen, weil die nachträgliche Beiladung das Kartellverwal-tungsverfahren nicht mehr fördern könnte. 23 (2) Darf die Betroffene im [X.] [X.]erwaltungsverfahren [X.] ohne förmliche Beiladung [X.] umfassend ihre Interessen vorbringen, so bedeu-tet dies nicht, dass sie sich im gerichtlichen Kontrollverfahren auch auf sämtli-che Gesichtspunkte berufen darf. Anders als im [X.]erwaltungsverfahren, in dem die Informationsgewinnung für die Kartellbehörde im [X.]ordergrund steht, muss der Kläger im gerichtlichen [X.]erfahren wegen des Zulässigkeitserfordernisses einer materiellen Beschwer zumindest geltend machen können, in seinen wirt-schaftlichen Interessen nachteilig berührt zu sein ([X.]Z 155, 214, 217 f. [X.] HAB[X.]T/[X.]). Da für die Betroffene die aus ihrer (geborenen) Beteilig-tenstellung fließende materielle Beschwer weggefallen ist, kann sie sich im [X.] [X.]erfahren nur noch auf ihre Interessen auf dem nachgelagerten Markt für Transportbeton berufen. Insofern darf die Betroffene jedoch nicht [X.] behandelt werden, als jeder andere Beigeladene oder Beiladungspetent. [X.]s kann sie nämlich nicht privilegieren, dass sie formal die Stellung eines Betei-ligten nach § 54 Abs. 2 Nr. 2 [X.] hatte, wenn das Substrat dieser Beteiligung 24 - 12 - zwischenzeitlich entfallen ist. Nach der Rechtsprechung des [X.] setzt eine Klagebefugnis voraus, dass der Kläger durch die [X.] unmittelbar und individuell betroffen ist ([X.]Z 169, 370, 375 [X.] pep-com). [X.]ine solche individuelle und unmittelbare Betroffenheit löst nicht jeder Zusammenschluss auf einem vorgelagerten Markt aus. Im vorliegenden Fall liegt allerdings aufgrund der besonderen Strukturen des Zement- und des Transportbetonmarktes eine unmittelbare und individuelle Betroffenheit nahe, weil nur ein begrenzter Kreis von Marktteilnehmern vorhanden ist und beide Märkte eng miteinander verzahnt sind. Letztlich bedarf dies hier aber keiner [X.]ntscheidung. (3) Die Betroffene kann sich jedenfalls auf die ihr nachteiligen Wirkungen des Zusammenschlusses nicht berufen, da sie sich damit zu ihrem eigenen frü-heren [X.]erhalten in einen mit [X.] und Glauben unvereinbaren Widerspruch setzt und gegen die sich aus dem mit [X.]

geschlossenen [X.]er-äußerungsvertrag ergebende [X.] verstößt. 25 Die Ausübung prozessualer Rechte unterliegt auch im Kartellverwal-tungsverfahren den Geboten von [X.] und Glauben (vgl. [X.], [X.]. v. 2.6.1987 [X.] X ZR 97/86, [X.] 1987, 900, 901 [X.] [X.]ntwässerungsanlage; [X.], [X.]. v. 15.5.1990 [X.] X ZR 119/88, [X.] 1990, 667 [X.] [X.]inbettungsmasse; [X.], [X.]. v. 13.1.1998 [X.] X ZR 82/94, [X.] 1998, 904 [X.] Bürstenstromabnehmer [X.] zur un-zulässigen Rechtsausübung bei der Patentnichtigkeitsklage; B[X.]erwG, [X.]. v. 14.11.2000 [X.] 4 [X.] 54/00, [X.] [X.]. 4; [X.]. v. 23.1.1992 [X.] 4 NB 2/90, N[X.]wZ 1992, 974, 975 [X.] zur [X.]erwirkung im Normenkontrollverfah-ren). Der [X.]erstoß hiergegen führt im Streitfall zur Unzulässigkeit des [X.]. 26 - 13 - Das [X.] weist zu Recht darauf hin, dass sich die [X.] mit der Beschwerde in einer gegen [X.] und Glauben verstoßenden Weise zu ihrem früheren [X.]erhalten in Widerspruch setzt. Die Betroffene begründet ihre Beschwer damit, dass der [X.]rwerb von Anteilen an [X.]

durch [X.]

mit wettbewerblichen Nachteilen für sie als Transportbetonherstellerin verbunden sei. Dennoch hat sie den Großteil ihrer Aktien an [X.] veräußert und damit den [X.]influss von [X.]

auf T.

bereits vor [X.]ollzug des Zusammenschlusses ermöglicht. Der Betroffenen wäre es mög-lich gewesen, die Annahme des öffentlichen Übernahmeangebots zu [X.] bzw. die Annahme des Angebots von der Bestandskraft der Freigabe ab-hängig zu machen. Selbst wenn man ihr [X.]orbringen als richtig unterstellt, dass [X.] die wirtschaftliche [X.]ntwertung ihrer Aktien mittels eines ab-zuschließenden [X.]rgebnisabführungsvertrages androhte, hätte sie auf die An-nahme des Übernahmeangebots verzichten können, da sie einen Anspruch auf [X.]ntschädigung in Höhe des Wertes ihres Anteils gehabt hätte (§§ 304, 305 AktG). Diesen Anspruch hätte sie erforderlichenfalls im Spruchverfahren nach §§ 1 ff. [X.] geltend machen können ([X.]Z 166, 195 [X.]. 8 ff., 14). 27 Ferner verstößt die Betroffene mit der Beschwerde gegen ihre sich aus dem mit [X.]

geschlossenen [X.]eräußerungsvertrag ergebenden [X.]erpflichtung, alles zu unterlassen, was das Wirksamwerden des geschlosse-nen Übertragungsvertrages verhindern könnte (vgl. [X.] [X.]/[X.] 1556, 1558 [X.] Weichschaum III). Hätte die Beschwerde [X.]rfolg, führte dies zu einer [X.]ntflech-tung des streitgegenständlichen Anteilserwerbs mit der Folge, dass der [X.]rwerb der ursprünglich von der Betroffenen gehaltenen Anteile gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 lit. b) [X.] der [X.] unterläge. 28 [X.]s ergeben sich insoweit keine Besonderheiten daraus, dass der [X.]ertrag durch Annahme eines öffentlichen Übernahmeangebots zustande gekommen 29 - 14 - ist. Die Betroffene macht insoweit geltend, dass die Interessenlage eines zwi-schen den Parteien im [X.]inzelnen ausgehandelten [X.]ertrags sich von derjenigen unterscheide, die einem öffentlichen Pflichtangebot gemäß § 35 WpÜG [X.] liege. Während im ersten Fall die Parteien die [X.] im Rah-men von intensiven [X.]erhandlungen miteinander abstimmten, könne im Fall ei-nes öffentlichen Übernahmeangebots der Berechtigte das Angebot nur in der einseitig vom [X.]rwerber vorgelegten Form annehmen. [X.]s bestehe insoweit kei-nerlei Gestaltungsspielraum. Die Pflicht, ein öffentliches Übernahmeangebot abgeben zu müssen, diene in erster Linie dem Schutz des außen stehenden Aktionärs. Hieraus könnten sich keine [X.] ergeben. [X.]s kann dahinstehen, ob [X.]

mit dem öffentlichen Über-nahmeangebot die sich aus § 35 Abs. 2 WpÜG ergebende [X.]erpflichtung erfüll-te, ein Pflichtangebot an die übrigen Aktionäre des [X.]. Insoweit spricht viel dafür, dass eine solche [X.]erpflichtung erst nach [X.]ollzug des Zusammenschlusses besteht ([X.] in [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl. § 35 WpÜG Rdn. 62; [X.]/[X.], [X.] 2006, 481) und [X.]

verpflichtet war, nach [X.]ollzug des [X.]es ein weiteres öffentliches Übernahmeangebot abzugeben. Jedenfalls kann aus dem Wesen des öffentlichen Übernahmeangebots nicht geschlossen werden, dass sich im Falle der Annahme für die Aktionäre des Zielunterneh-mens keine [X.] ergeben könnten. Dem Aktionär steht es frei, das öffentliche Übernahmeangebot auszuschlagen. Nimmt er dieses aber an, erge-ben sich für ihn grundsätzlich dieselben Pflichten, die ihn auch im Falle eines individuellen [X.] träfen. Insoweit hatte die Betroffene die Wahl, das Übernahmeangebot anzunehmen oder abzulehnen. Nach Annahme des Ange-bots treffen sie die für einen solchen [X.]ertrag typischen Nebenpflichten. Hierge-gen verstößt sie, wenn sie weiterhin gegen die Grundlagen des Übernahmean-gebots gerichtlich vorgeht, um die von ihr eingegangene vertragliche Bindung 30 - 15 - zu Fall zu bringen. Wenn sie eine [X.]erstärkung der Marktposition der [X.]

hätte verhindern wollen, hätte sie ihre Anteile nicht an diese ver-kaufen dürfen. Indem sie aber mit [X.]

den [X.]erkauf ihrer Anteile vereinbart hat und somit deren Machtstellung auf dem Zementmarkt sogar noch weiter verstärkt hat, verhält sie sich widersprüchlich, wenn sie nunmehr im [X.] vor dem Kartellgericht genau diesen Umstand rügt. [X.]

Raum Strohn Kirchhoff [X.]orinstanz: [X.], [X.]ntscheidung vom 16.11.2005 - [X.] ([X.]) -